Savigny foi considerado positivista ?

KARL LARENZ defende que SAVIGNY tomou um rumo “positivista-legalista” nos seus primeiros escritos, no sentido de que ele presume uma estrita vinculação do intérprete ao texto da lei. Chama em seu amparo a rejeição do que SAVIGNY considera interpretação “extensiva” e “restritiva”. Tal artifício estaria ampliando ou limitando a letra da lei, de acordo com a fim ou a razão de ser da lei, o que seria defeso ao intérprete.

JOACHIM RÜCKERT, na sua monografia, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei F. C. von SAVIGNY, 1984, citado por KARL LARENZ, no mesmo lugar acima, prefere qualificar a postura intelectual de SAVIGNY de “idealismo objectivo”, em uma acepção ampla e sem vinculação a um determinado sistema filosófico. RÜCKERT parece querer com isso evitar ligar a ideia de que o conteúdo da lei seria discricionariamente (“arbitrariamente”) estabelecido pelo legislador. O que de facto é estranho a SAVIGNY. De qualquer maneira, “positivista-legalista” ou “idealismo objectivo”, com os devidos decotes semânticos são adequados a essa fase de SAVIGNY.

O facto é que SAVIGNY parece ter tomado como objecto da interpretação apenas a reconstrução do pensamento expresso na lei, passível de ser extraído a partir da própria norma tão-somente. Para ele o dever do juiz se resume a executar a lei, e não aperfeiçoá-la de modo criador, tarefa esta que cabe tão-somente ao legislador.

http://www.revistapersona.com.ar/Persona79/79Pacheco.htm

Savigny foi o nome mais proeminente da Escola Histórica do Direito, que abriu o caminho para o surgimento do Positivismo Jurídico entretanto Escola Histórica e Positivismo não são a mesma coisas. A primeira preparou o surgimento da segunda através da crítica extensa ao Jusnaturalismo.

Por exemplo: Para Savigny, havia no direito, a "Irracinalidade das forças históricas" o que quer dizer que o direito não provem de um racionalidade, mas é sim um produto da história de um povo, e "Há um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das incrustrações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno"

Tal idéia é contrária ao Positivismo, propriamente dito, que deconsidera o julgamento de valores dentro do direito e busca nele, uma neutralidade, como nas ciências biológicas e exatas.

Para melhores entendimentos, recomendo a leitura dos capítulos II e VII de "O Positivismo Jurídico" de Norberto Bobbio

Se alguém afirma simplesmente que Savigny era positivista, não é possível saber com certeza o que ele pretende dizer sobre as idéias do célebre jurista alemão. Se entendermos que o direito consuetudinário é parte do direito positivo, então a primeira hipótese é verdadeira e que, nesse sentido, pode ser correto afirmar que Savigny era positivista. Todavia, ele não seria positivista nos sentidos propostos pelas duas outras hipóteses.