As teorias da concepção e o nascituro no Direito brasileiro

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jusbrasil.com.br
25 de Fevereiro de 2018
As teorias da concepção e o nascituro no Direito brasileiro
A personalidade jurídica no Código Civil de 2002
Olá Jusbrasileiros, no presente tópico, far-se-á a abordagem de um tema bastante
controverso no atual Direito brasileiro, assunto esse concernente ao nosso Direito
Civil.
Antes de entrarmos em mais detalhes a respeito do assunto, precisamos entender o
que é concepção e, ainda, o que é nascituro. O primeiro termo diz respeito ao
momento em que o feto já está completamente formado, portanto, no momento da
concepção o embrião passa a ter os formatos biológicos propriamente ditos de uma
pessoa. Já concernente ao segundo termo, nascituro, podemos conceituá-lo como
um ser que já está concebido, mas que seu nascimento ainda é fato pendente, em
outras palavras, "[...] é aquele que foi concebido, mas que ainda não nasceu"
(TARTUCE, 2017, p. 75).
Superada essa análise inicial, partirmos para observar os termos constantes do art.
2º do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002), dispositivo polêmico que afirma,
in verbis, que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." Sendo
interessante destacar que tal proteção também abrange o embrião, malgrado isso
não seja pacífico na doutrina e que aqui não será vista de maiores
aprofundamentos.
A questão que mais gera atritos e polêmicas no aludido comando normativo da lei
geral privada é a que se refere a personalidade civil do nascituro, buscando dizer se
o este último possui ou não as proteções inerentes ao instituto elencada no citado
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artigo, dando vida a um imenso óbice ao manter a constante discussão entre
natalistas e concepcionistas (teorias da concepção que serão vistas mais a adiante).
Ao analisarmos o dispositivo de maneira desmembrada, vemos a indicação das
duas rivais teorias da concepção, o que torna o texto ali constante, pelo menos na
sua essência, um pouco contraditório e confuso. Vejamos que na primeira parte, ao
elucidar que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida
[...]", verifica-se que o nascituro, portanto, não seria pessoa, e, consequentemente,
não teria direito algum, tese essa sustentada pela teoria natalista. Já na segunda
parte, onde aduz que "[...] a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro", podemos depreender que o nascituro seria pessoa, e, por consequência
disso, possui direitos, mesmo que não possua capacidade de gozo (ainda). Em que
pese o tema abarque uma imensa discussão, influenciada principalmente por
ideias jusnaturalistas, devemos considerar que se há pessoa, há direitos. Ad
argumentandum, pode-se até mesmo utilizar o método dedutivo para que se
chegue a tal conclusão, pois, senão vejamos, toda pessoa tem direitos, o nascituro,
por hora, é uma pessoa (não é um mero objeto); logo, o nascituro tem direitos.
Importante registrar que, nesse caso, tanto as premissas quanto a conclusão se dão
por verdadeiras.
Vamos de forma um pouco mais aprofundada visitar a base teórica e prática das
três teorias existentes a respeito da existência ou não de direitos durante o período
conceptivo, iniciando pela teoria natalista.
1.1- Teoria Natalista
Para a teoria natalista, sucintamente falando, o nascituro não é pessoa, não
possuindo, por hora, qualquer direito, já que o Código Civil, exige, em tese, o
nascimento com vida para que se venha a ter, eventualmente, a personalidade civil.
Podemos, de forma concisa concluir que o nascituro, nessa perspectiva, possui
apenas uma mera expectativa de direitos.
O óbice dessa teoria é justamente o exposto no parágrafo anterior, uma vez que
realiza tão somente uma interpretação literal e simples do que se trata no art. 2º do
códex privado. Adepto a essa teoria, em sede de doutrina, temos Sílvio Venosa,
além de alguns outros clássicos que aqui não serão citados.
O questionamento que a teoria natalista nos traz é: ora, se o nascituro não é pessoa
humana, seria ele tão somente um objeto? Ou uma coisa? Podemos depreender
que por virtude dos entendimentos firmados pela equívoca teoria, a resposta a tal
pergunta seria positiva, uma vez que sim, o nascituro é coisa (para natalistas).
Ante o pretexto trazido, devemos entender que a teoria natalista está totalmente
superada, já que está plenamente distante e em desacordo aos preceitos do ideal da
personalização do Direito Civil, negando ao nascituro inclusive direitos de cunho
fundamental (vida, integridade, honra, imagem, alimentos...), consequentemente,
observamo-nos tal teoria em conflito com a pretensão de uma ampla tutela dos
direitos envolventes da personalidade, encontra-se essencialmente, longe dos
avanços que a sociedade vem exigindo e vivenciando, isso é, teoria um tanto
externa a realidade fática do atual direito privado.
1.2- Teoria da Personalidade Condicional
Nesta segunda teoria, os direitos do nascituro encontram-se em condição
suspensiva, condição essa que seria, por sua vez, o seu nascimento (com vida).
Como sabemos, a condição suspensiva está elencada no art. 121 do Código Civil de
2002, sendo essa um elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina
sua eficácia a um evento futuro e incerto, que, nesse caso, o evento (futuro e
incerto), logicamente seria o nascimento com vida. Vemos o nascituro portanto,
como titular de um direito eventual. Sob esfera desse último ponto, podemos
observar o art. 130 também do códex privado, nos afirmando que "ao titular do
direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido
praticar os atos destinados a conservá-lo", nesse caso, ora, a gestante faria tais atos
representando o nascituro.
Como adeptos a essa teoria, temos Clóvis Beviláqua, Washington Monteiro, dentre
outros clássicos, e, na doutrina contemporânea, por sua vez, adepto a essa tese
temos Arnaldo Rizzardo.
Mas onde se encontra o problema da teoria, que põe direitos sob condição?
Justamente nesse ponto da dúvida levantada, logo que direitos da personalidade
jamais podem ser postos, e ficarem sujeitos, a qualquer condição, termo ou
encargo (elementos acidentais do negócio jurídico; plano da eficácia na escada
ponteana). Por essa virtude, o nascituro só terá direitos (mesmo aqueles
existenciais) com o implemento da condição, ou seja, seu nascimento com vida.
Essa teoria é, ao menos na sua essência, natalista. Além ainda, de ser apegada a
questões meramente técnicas e patrimoniais, estando longe da festejada pretensão
de personalização do Direito Privado.
Superada a observância dessas duas teorias, vamos à análise da tese adotada pelo
ordenamento jurídico brasileiro na atualidade (principalmente na esfera
doutrinária e jurisprudencial).
1.3- Teoria Concepcionista
Para essa última teoria, o nascituro é pessoa humana e, justamente por essa razão,
possui seus direitos. Em princípio, aduz a tese que a personalidade já se faz
presente desde a concepção. Adeptos a essa corrente doutrinária, temos Pontes de
Miranda, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz,
Flávio Tartuce e, ainda, a professora Silmara Chinellato, uma das percussoras da
tese concepcionista no Estado brasileiro.
Um ponto importante a ser destacado, é que a teoria concepcionista ainda chega a
ser mais ampla do que estender somente direitos ao nascituro, pois também traz
direitos da personalidade (nome, imagem e sepultura, por exemplo) para aquele
que nasceu morto, que em termos técnicos é denominado natimorto, sustenta-se
tal tese na corrente positivada no enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil
realizada pelo Conselho de Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
A magnífica Professora Maria Helena Diniz, já que adepta a brilhante teoria,
elaborou em suas obras uma fundamental classificação da personalidade civil,
dividindo-aem formal e material. A personalidade jurídica formal está
terminantemente relacionada com os direitos da personalidade em si, aqueles que
o nascituro já possui desde a sua concepção. Não se fala aqui em direitos de cunho
patrimonial, mas sim de caráter puramente existencial. Já a personalidade
jurídica material, por sua vez, não seria aquela que tão somente que abrange
direitos da personalidade, mas, outrossim, abarca em seu campo os direitos
patrimoniais, aqueles que o nascituro só passa a ter após o seu nascimento (com
vida), caso por exemplo, do direito de sucessão, ou até mesmo do direito de
propriedade. Lembre-se que a personalidade jurídica formal pressupõe a material,
logo, não há de se falar e personalidade material sem a prévia existência da
personalidade formal. Importante destacar, por fim, que somente com a
personalidade jurídica material, se adquire a capacidade de direito (ou de gozo).
Em se tratando da jurisprudência nacional, "o Supremo Tribunal Federal não tem
uma posição definida a respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria
natalista, ora a concepcionista [...]. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto,
tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à
reparação do dano moral" (GONÇALVES, 2016, p. 197), caso ocorrido que pode ser
visto no REsp 399.028/SP, onde foi reconhecido dano moral ao nascituro pela
morte de seu pai, fato esse que ocorreu, por questões lógicas, anteriormente ao seu
nascimento. De extrema relevância transcrever-se a ementa do acórdão, em
julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.
PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS
MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece
com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional),
mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro
também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do
quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,
inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando
inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional (STJ, REsp
399.028/SP) (grifou-se).
Além desse, há vários e diversos julgados que aplicam a tese concepcionista, dando
a entender que, no âmbito de competência do Judiciário brasileiro, é aplicada em
grande maioria dos casos concretos.
Corroborando-se com a tese, existem outras leis especiais (extravagantes) que
sustentam a permanência da teoria concepcionista, caso, p. Ex., da Lei de
Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/2008), trazendo a possibilidade de o genitor
paterno ter de pagar "pensão" para a genitora materna que ainda esteja em fase de
gestação (nascituro tem direito a receber alimentos). Registre-se que o titular do
direito alimentício não é a mãe, mas o filho em questão, cabendo a mãe apenas
pleitear tal direito representando seu futuro rebento, legítimo ativo para tanto,
embora incapaz (estudaremos a teoria geral da representação, que também se
aplica a questões processuais, em momento oportuno, num próximo artigo).
A tese concepcionista, arrimada na segunda parte do art. 2º do atual Código Civil,
é a mais atual, além de estar mais próxima ao ideal de humanização do direito, da
personalização do Direito Civil, estando, inobstante, adequada aos avanços
científicos que viemos presenciando nos últimos dezessete anos. A ideia
concepcionista, em seu campo, desliga-se de teorias meramente tecnicistas e
apegadas ao patrimonialismo puro.
Devemos então, concordar com a festejada obra do Professor Tartuce e com a
Professora Maria Helena Diniz, já que sob o prisma do Direito Civil brasileiro, a
teoria concepcionista está com a plena razão.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. In: VADE mecum Saraiva. 22. Ed. Atual. E ampl. São Paulo:
Saraiva, 2016. P. 155-290.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 399.028 São Paulo. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, DF, 26 de janeiro de 2002. Disponível em:
< https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?
seq=18388&nreg=200101473190&dt=2002.... Acesso em: 28 fev. 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, 1: esquematizado: parte geral,
obrigações e contratos. Coordenador Pedro Lenza. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 7. Ed. Rev., atual. E
ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
Disponível em: http://nicolasfelipe.jusbrasil.com.br/artigos/475128655/as-teorias-da-concepcao-e-o-nascituro-no-direito-brasileiro