AULA 07 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Prévia do material em texto

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
1. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO
1.1. Conceito
Por estabelecimento empresarial entende-se o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. Assim, forçoso concluir que o estabelecimento comercial não se refere apenas ao local em si considerado, mas também ao acervo de bens, rendimentos, crédito em nome da empresa etc. 
Com efeito, a doutrina faz um paralelo, fins de memorização e entendimento, entre o estabelecimento empresarial e uma biblioteca, pois o que conta não é somente o valor intrínseco dos livros ali reunidos, mas também sua organização, catalogação, escolha de temas, espaço, administração, que, por óbvio, devem valer mais, pois cumprem em melhores níveis de eficácia os objetivos para os quais foram “aviados” (ajustados). Segundo a doutrina, o fundo de comércio apresenta natureza jurídica de universalidade de fato. Essa universalidade de bens (reunidos, organizados) pode apresentar, conforme dito, valor econômico superior a de seus bens se considerados em separado.
O fundo de comércio compõe o patrimônio do comerciante/empresário, mas não corresponde necessariamente à totalidade desse patrimônio, pois o empresário pode possuir bens não utilizados em sua atividade econômica, como exemplo, uma casa de praia. Conclui-se, por conseguinte, que o fundo de comércio e o patrimônio do empresário são institutos jurídicos distintos.
1.2. Alienação do Estabelecimento Empresarial
A alienação do fundo de comércio se faz por meio do “CONTRATO DE TRESPASSE”, modalidade de contrato que permite a transferência do fundo de comércio de um comerciante para outro. Possui proteção específica, outorgada pela lei, em razão de ser ato de alienação com patente cunho de ordem pública.
“O estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da transferência é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial”�.
A cláusula de não-restabelecimento encontra-se implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial, e vem previstra no Novo Código Civil. Seu primordial objetivo é impossibilitar o restabelecimento do alienante na mesma praça em que o adquirente exerce a atividade antes exercida pelo alienante. Via de regra, presume-se haver a atração, por parte do alienante, de sua clientela antiga, tudo em prejuízo do adquirente. Impede-se, assim, o enriquecimento sem causa do alienante, além de princípios como o da “boa-fé”.
Para que o empresário possa alienar o seu fundo de comércio, deve obter prévia anuência dos credores existentes à época. Essa anuência pode ser expressa ou tácita.
A anuência tácita ocorre quando os credores, depois de notificados, deixam de se manifestar em contrário nos 30 (trinta) dias seguintes à notificação expedida pelo devedor que aliena seu estabelecimento.
Em apenas uma hipótese está o empresário dispensado da observância dessa cautela (solicitação de anuência dos credores), a saber: caso restem em seu patrimônio bens suficientes para a solvência do passivo. A contrario sensu, se o empresário aliena o estabelecimento empresarial sem a anuência dos credores, não possuindo bens suficientes para a solvência do seu passivo, pode ter declarada sua falência. Decretada a falência nessas circunstâncias, o ato da alienação será considerado ineficaz em relação à massa falida do alienante e, por conseguinte, caberá ao síndico (administrador judicial) arrecadar o fundo de comércio. 
Quanto à transferência do passivo, assim entendido como as dívidas decorrentes da atividade empresarial exercida pelo alienante, temos que este não se transfere do alienante para o adquirente do fundo de comércio, ao menos por via de regra, pois o fundo de comércio não é sujeito de direitos, mas sim, considerado uma universalidade de fato, por compor o patrimônio do comerciante. Este sim (comerciante), é considerado verdadeiro sujeito de direitos. Conforme dito, a referida regra comporta exceções. Vejamos: 
exceção contratualmente prevista: se dá quando o contrato de trespasse dispõe especificamente acerca da transferência, total ou parcial do passivo ao alienante, por ato volitivo das partes contratantes.
exceções legais:
créditos trabalhistas: Os créditos de natureza trabalhista transferem-se ao adquirente do fundo de comércio, por expressa disposição legal do artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho;
créditos fiscais: São transferidos ex lege, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional, ao adquirente. Cumpre observar, todavia, que a responsabilidade do adquirente poderá se dar de duas formas: subsidiária, se o alienante continuar a exercer atividade econômica que desenvolvia no estabelecimento comercial alienado; ou integral, se o alienante não mais explorar o comércio. 
De acordo com as exceções legais supra mencionadas, o adquirente do estabelecimento terá direito de regresso contra o alienante, em razão dos encargos assumidos junto ao credor trabalhista ou fiscal de seu antecessor.
1.3. Bens Corpóreos integrantes do Estabelecimento Empresarial
Os bens corpóreos, assim considerados as mercadorias, equipamentos, instalações, veículos e etc, não interessam, prima facie, ao Direito Comercial porque a sua proteção jurídica cabe ao Direito Civil, e se dá de forma individualizada, a exemplo da proteção possessória, da ação de reparação de danos decorrentes de responsabilidade civil, das cautelares de busca e apreensão, e também ao Direito Penal, que tipifica crimes tais como o de dano, roubo, dentre outros.
1.4. Bens Incorpóreos integrantes do Estabelecimento Empresarial
Os elementos incorpóreos que compõem o estabelecimento empresarial são os abaixo arrolados:
ponto comercial (Leis das Locações);
nome comercial (Lei dos Registros Públicos);
propriedade industrial (Lei da Propriedade Industrial) 
1.4.1. Ponto comercial 
É o local em que se encontra devidamente instalado o estabelecimento empresarial. 
A Lei n. 8.245, de 18.10.1991 (Lei de Locações) protege o ponto comercial, e concede ao locatário o direito de renovação compulsória do contrato de locação, desde que a referida locação seja considerada não-residencial.
As locações prediais de imóveis urbanos caracterizam-se como residenciais ou não residenciais. Por locações não-residenciais devem-se entender aquelas em que o locatário exerce atividade diversa da utilização para fins de moradia, assim entendidas tais atividades em seu sentido amplo, a exemplo de atividades filantrópicas, associativas.
 Desse modo, o locatário que exerce qualquer atividade “empresarial” no imóvel locado poderá pleitear judicialmente a renovação compulsória do contrato de locação.
a) Ação renovatória
É a ação judicial própria que protege o direito ao ponto comercial, consistente no interesse juridicamente protegido de manutenção do ponto no imóvel locado.
O prazo decadencial para a propositura da ação renovatória, previsto em lei, é entre 1 ano e 6 meses antes do término do prazo do contrato a renovar. Assim, se o locatário não conseguir acordo com o locador nesse período, deve ingressar com ação renovatória para assegurar o seu direito ao ponto. Cumpre observar que, por se tratar de prazo decadencial, não se suspende nem se interrompe; logo, ultrapassado esse prazo, está perdida para o locatário a possibilidade de proteção judicial à manutenção do ponto comercial no imóvel locado.
Como toda ação, a renovatória necessita do preenchimento de requisitos específicos, formais, temporais e materiais, para que seja levada a efeito com sucesso, previstos no artigo 51 da Lei de Locações. Vejamos:é necessário que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado (requisito formal);
o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, mesmo de locatários diferentes, deve ser de 5 anos (requisito temporal); 
Essa soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamente renovados por acordos amigáveis, admitidos pela lei, recebe a denominação de accessio temporis. Esse instituto pode ser utilizado pelo sucessor ou cessionário do locatário, de acordo com entendimento majoritário de nossos tribunais.
deve haver exploração da atividade econômica, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos (requisito material).
Em que pese ao direito conferido ao locatário de tentar manter-se no ponto onde tradicionalmente explora sua atividade não residencial, a própria lei traz exceções em que não será deferido o direito à renovatória, uma vez que, nestes casos, a propriedade estará cumprindo sua função social, atendendo assim ao preceito constitucional que garante o direito à propriedade e a necessidade de cumprimento por esta, de fins sociais, como direito e garantia individual.
Desse modo, são hipóteses em que o locador pode retomar o imóvel, em virtude do direito de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5.º, inc. XXII, da Constituição Federal):
Por insuficiência da proposta apresentada pelo locatário, considerada como abaixo do valor de mercado meridianamente verificado para locação do imóvel em que o ponto se encontra instalado(art. 72, inc. II, da Lei de Locações).
Quando houver proposta de terceiro em melhores condições (art. 72, inc. III, da Lei de Locações). Nessa hipótese, nada impede que o locatário cubra a oferta do terceiro. Ressalte-se que a proposta do terceiro deve ser comprovada por meio de documentos, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, não podendo ser o mesmo desenvolvido pelo locatário (em virtude da já citada cláusula de não-restabelecimento implícita). Havendo a retomada, sob esse fundamento, caberá ao locatário o direito a uma indenização pela perda do ponto, solidariamente devida pelo locador e o proponente (art. 75, da Lei de Locações).
Caso haja realização de obras no imóvel pelo locador, por determinação do Poder Público ou por iniciativa própria, para valorização do seu patrimônio. Caso a retomada tenha este segundo fundamento e as obras não se iniciem no prazo de 3 meses, a contar da data da desocupação do imóvel, também caberá ao locatário uma indenização pela perda do ponto.
Para uso próprio do locador ou transferência de fundo de comércio de sua titularidade, de titularidade de ascendente, descendente ou cônjuge, ou de sociedade por estes controlada. Esse fundo de comércio deve existir há pelo menos 1 ano. O fundo de comércio não poderá, ainda, dedicar-se à mesma atividade econômica exercida pelo locatário que irá desocupar o imóvel, em razão da existência de cláusula de não-restabelecimento, mesmo implícita (art. 52, II, Lei de Locações). 
b) Das locações em shopping center (contrato atípico)
Entende-se de acordo com a doutrina que o empresário do ramo de shopping Centers não exerce atividade empresarial comum, mas complexa, uma vez que sua atividade engloba tanto a disposição de lojas para aluguel em determinado empreendimento, como também o controle da variedade e disposição de serviços e produtos diferentes no referido centro de compras. 
Como características do contrato de locação em “shopping center”, podemos citar o fato de que o valor locatício pode ser composto por parcelas fixas e parcelas variáveis, estas últimas normalmente cobradas como um percentual sobre o faturamento do locatário, notadamente em períodos de festas, a exemplo do período natalino; a obrigatoriedade do locatário filiar-se à associação de lojistas, pagando para tanto uma contribuição mensal, a ser utilizada na manutenção de campanhas publicitárias coletivas que visem à promoção do centro de compras; a obrigatoriedade do pagamento da res sperata, que consiste em uma prestação retributiva das vantagens de se estabelecer em um complexo comercial que já possui clientela constituída, eminentemente negocial, uma vez que não está regulada em lei, dentre outras.
 Encontramos ainda certas peculiaridades quanto à ação renovatória e ao direito de retomada, quando se tratar de locação de imóveis em shopping centers.
Com efeito, não cabe a retomada para uso do próprio locador, com fundamento no art. 52, II, da Lei de Locações. Isto porque a mesma lei, em seu artigo 52, § 2.º, veda a utilização do referido instituto por tal motivo, como forma de preservar os altos investimentos realizados pelo locatário.
Ao locador é permitida a retomada do imóvel, sob o fundamento de ser necessária melhor organização do empreendimento, planejamento de distribuição dos produtos e serviços oferecidos, e do espaço, sempre assegurada prévia e ampla indenização ao locatário. 
� COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: vol. 01. 6.ª ed. São Paulo:Saraiva, 2006.p. 116-117