DIREITO A VIDA

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Os Direitos Fundamentais em 
Espécie
Direitos e Garantias Individuais
O Direito à vida
• art. 5, CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
• [...] XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
• A vida humana é o bem jurídico mais importante dentre todos os direitos
constitucionalmente tutelados, afinal, estar vivo é um pressuposto elementar para
se usufruir dos demais direitos e liberdades garantidos na Constituição Federal.
• “O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria 
sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de 
estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é 
superior a todo outro interesse”. – Paulo Gustavo Gonet Branco
• DUAS PERSPECTIVAS DO DIREITO À VIDA (DESDOBRAMENTOS)
• i) Direito de continuar vivo (acepção negativa)
• ii) Direito de ter uma vida digna (acepção positiva)
• i) Direito de continuar vivo: garante-se que sua existência física não será
violada nem pelo Estado nem por outros particulares.
• Como?
• O Poder Constituinte originário vedou a aplicação da pena de morte,
ressalvado o caso de guerra declarada ( art. 5º, XLVII c/c art. 84 XIX, ambos
da CF/88).
• OBSERVAÇÃO 1: o poder constituído reformador, tampouco o legislador
infraconstitucional, não poderão estabelecer a pena de morte para outros
casos, vez que a garantia de não recebê-la (ressalvada a guerra declarada) é
cláusula pétrea (art. 60,§ 4°, IV; CF/88) e não admite restrição ou supressão por
emenda ou legislação ordinária
• Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
• ii) Direito de ter uma vida digna: expande o conceito de viver para além da simples
subsistência física. íntima e indissociável relação com a dignidade da pessoa
humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
• Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
• III - a dignidade da pessoa humana;
• Portanto,
• TOTAL LIGAÇÃO COM OS DEMAIS DIREITOS (LIBERDADES
INDIVIDUAIS E DIREITOS SOCIAIS)
• Resguardar uma vida com dignidade é tarefa multifacetária, que exige que o Estado
assegure ao indivíduo o acesso à bens e utilidades necessárias para uma vida
apropriada, forneça serviços essenciais (como o de educação, o de saúde, etc.).
• Em relação à defesa das liberdades (para que o indivíduo tenha uma vida
digna), é necessário que o Estado proíba qualquer tipo de tratamento
desmerecedor, como a tortura (art. 5°, III, CF/88), as penas de caráter
perpétuo, de trabalhos forçados ou as cruéis,(art. 5°, XVLII, “b”, “c” e “e”,
CF/88).
• XLVII - não haverá penas:
• a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
• b) de caráter perpétuo;
• c) de trabalhos forçados;
• d) de banimento;
• e) cruéis;
• QUESTÕES CONTROVERSAS
• 1) Princípio da vida humana
• Nossa CF/88 não dispõe sobre o início da vida humana.
• Não é atribuição da ciência jurídica fixar este marco, mas sim das ciências naturais.
• Não há, todavia, qualquer consenso científico hoje a esse respeito.
• Discussão. Princípio da vida humana?
• Corrente A) CONCEPÇÃO.
• A concepção (fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da qual resulta um ovo ou
zigoto) marca esse início.
• O Pacto de São José da Costa Rica, internalizado no ordenamento pátrio pelo
Decreto 678/1992, adota essa teoria.
• “Artigo 4º - Direito à vida
• 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente”.
• CORRENTE B) NIDAÇÃO
• Outros defendem que a nidação (fixação do zigoto no útero materno) é um marco
temporal mais adequado, haja vista o embrião só se desenvolver dentro do Útero.
• Esta segunda perspectiva entende que a vida humana em potencial começaria a
partir do início da vida viável.
• CORRENTE C) FORMAÇÃO DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL
• Para uma terceira corrente, a vida humana só tem início a partir da formação do
sistema nervoso central (capacidade neurológica de sentir prazer e dor), o que
ocorre por volta do 14º dia após a concepção.
• Esse é o entendimento do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
• “Vida, no sentido de existência em desenvolvimento de um indivíduo humano, começa, 
de acordo com reconhecidas descobertas biológico-fisiológicas, no décimo quarto 
dia depois da concepção (implantação, individualização). O processo de 
desenvolvimento que então tem início é contínuo, não se manifestando uma clara 
definição, nem se permitindo qualquer delimitação precisa entre as várias fases de 
desenvolvimento da vida humana”. – Luís Roberto Barroso
• CORRENTE D) ENTRE A 24ª E A 26ª SEMANA DE GESTAÇÃO
• Há, por fim, quem entenda que a passagem da "pessoa humana em potencial" para
"pessoa humana tout court” (sem nada a acrescentar) ocorreria a partir do
momento em que o feto passa a ter capacidade de existir fora do ventre
materno, entre a 24ª e a 26ª semana gestação (+ ou – 6 meses).
• QUAL POSICIONAMENTO SEGUIR, JÁ QUE A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL NÃO DELIMITOU SUA PREFERÊNCIA?
• O ordenamento jurídico se ocupa em preservar o bem jurídico "vida” fornecendo
balizas orientadoras para a solução de algumas questões difíceis do Direito,
como a (im)possibilidade da realização do aborto, a (in)viabilidade de
manipulação das células tronco, etc.
• Como resultado dessa omissão do texto constitucional, e em meio as vigorosas
divergências de ordem religiosa, científica e filosófica, coube ao legislador
ordinário fornecer um direcionamento por meio da Lei nº 11.105/2005 (Lei de
Biossegurança) e ao STF reafirmar essa orientação legislativa.
• POSICIONAMENTO DO STF (ADI 3.510)
• A corte declarou a constitucionalidade dos preceitos da Lei de Biossegurança que
permitem, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro e não usados no respectivo procedimento.
• INÍCIO DA VIDA: Para o STF, a vida não se inicia com a fecundação do óvulo
(a partir da concepção), mas em determinada fase de desenvolvimento do
embrião humano, após a formação da placa neural.
• INVIOLABILIDADE INTEGRAL DO DIREITO À VIDA É PARA AQUELES
QUE SOBREVIVEM AO PARTO: Assim, não se efetiva a proteção do embrião no
âmbito constitucional, pois, de acordo com o STF, a inviolabilidade constitucional
do direito à vida refere-se, exclusivamente, a indivíduos que sobreviveram
ao parto.
• OBSERVAÇÃO: A POTENCIALIDADE DE VIDA JUSTIFICA CERTA
PROTEÇÃO. Não custa lembrar que a circunstância de o embrião ter a
potencialidade de se tornar uma pessoa humana é meritória o suficiente para
justificar uma proteção contra tentativas levianas de impedir sua
continuidade fisiológica.
• Exemplos:
• 1) O Direito Civil resguarda os direitos do nascituro (que há de nascer).
• 2) O Código Penal criminaliza o aborto.
• “Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que
sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2° do Código Civil
denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se
refere à "dignidade da pessoa humana” (art. 1°, III), "direitos da pessoa humana” (art.
34, VII, b), "livre exercício dos direitos...individuais"(art. 85, III) e "direitos e
garantias individuais" (art. 60, § 4°, IV), estaria falando de direitos e garantias do
indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e
qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que
já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de
que trata seu art. 5° diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado”. –
trecho extraído do julgamento da ADI 3.510
• 2) Aborto.
• a interrupção prematura da gravidez é conduta considerada criminosa na
legislação infraconstitucional, já que o Código Penal tipifica como infração, nos
artigos 124 a 126, a provocação de aborto em si mesma ou a autorização para que
outrem provoque, bem como o ato de provocar o aborto com ou sem o consentimento
da gestante:
• Art. 124, 125 e 126, Código Penal/1940:
• Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena
- detenção, de um a três anos;
• Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de
três a dez anos;
• Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um
a quatro anos.
• DUAS HIPÓTESES, NA LEGISLAÇÃO, EM QUE O ABORTO NÃO É
CONSIDERADO CRIME:
• (i) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, caso em que teremos o
aborto necessário (ou terapêutico).
• Art. 128, I, CP: "Não se pune o aborto praticado por médico: se não há outro meio de
salvar a vida da gestante".
• (ii) ou quando a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (caso em
que teremos o aborto sentimental).
• Art. 128, II, CP, " Não se pune o aborto praticado por médico: se a gravidez resulta
de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal.“
• Obs.: PORTARIA Nº 1.145, DE 07 DE JULHO DE 2005 - Dispõe sobre o
Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos
previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde.
• TERCEIRA HIPÓTESE DE NÃO CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO
(JURISPRUDÊNCIA DO STF)
• (iii) Além dessas duas hipóteses legais, o STF, em 2012, no julgamento da ADPF nº
54, identificou uma terceira possibilidade, ao declarar a inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico
seria conduta tipificada no Código Penal.
• A anencefalia, vulgarmente conhecida como “ausência de cérebro”, caracteriza-se
como
“uma má formação rara do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do
encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural
nas primeiras semanas da formação embrionária”.
• FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA: No julgamento, destacou-se que a tipificação
penal da antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico não estaria em
conformidade com a Constituição, especialmente diante dos preceitos que garantem
o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção
da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.
• Alguns argumentos sustentados nos votos..
• “aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencéfalo,
repito, não existe vida possível” – Min. Marco Aurélio
• "Se não há vida a ser protegida, não há tipicidade“ – Min. Celso de Mello
• Observação: 1ª Turma do STF: descriminalização do aborto.
Habeas Corpus (HC) 124306
• A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a prisão preventiva de
E.S. e R.A.F., denunciados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pela
suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de
quadrilha (artigos 126 e 288 do Código Penal). A decisão foi tomada nesta terça-feira
(29) no julgamento do Habeas Corpus (HC) 124306. De acordo com o voto do
ministro Luís Roberto Barroso, que alcançou a maioria, além de não estarem
presentes no caso os requisitos que autorizam a prisão cautelar, a criminalização do
aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os
direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e
psíquica da gestante e o princípio da igualdade.
• “é preciso conferir interpretação conforme a
Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal - que tipificam o
crime de aborto –para excluir do seu âmbito de incidência a
interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A
criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da
mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.
• A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os
direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a
manter uma gestação indesejada; a autonomia
da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas
existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem
sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e
• igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação
plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.
• A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as
mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal
brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e
clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se
submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência,
multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos”.
• OBSERVAÇÃO. MICROCEFALIA?
• ADI 5581
• OBSERVAÇÃO 2: ADPF 442
• Partido questiona no STF artigos do Código Penal que criminalizam aborto
• O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizou no Supremo Tribunal Federal a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, na qual pede que a
Corte declare a não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do Código Penal pela
Constituição da República. O partido alega que os dispositivos, que criminalizam o aborto
provocado pela gestante ou realizado com sua autorização, violam os princípios e direitos
fundamentais garantidos na Constituição Federal.
• A tese central defendida na ADPF é a de que as razões jurídicas que moveram a
criminalização do aborto pelo Código Penal de 1940 não mais se sustentam. “Em
democracias constitucionais laicas, isto é, naquelas em que o ordenamento jurídico neutro
garante a liberdade de consciência e crença no marco do pluralismo razoável e nas quais
não se professa nenhuma doutrina religiosa como oficial, como é o caso do Brasil,
enfrentar a constitucionalidade do aborto significa fazer um questionamento legítimo
sobre o justo”, argumenta. Para o partido, a longa permanência da criminalização do
aborto “é um caso de uso do poder coercitivo do Estado para impedir o pluralismo
razoável”, pois torna a gravidez um dever, sendo que, em caso de descriminalização,
“nenhuma mulher será obrigada a realizá-lo contra sua vontade”.
• O partido pede a concessão de liminar para suspender prisões em flagrante, inquéritos
policiais e andamento de processos ou decisões judiciais baseados na aplicação dos artigos
124 e 126 do Código Penal a casos de interrupção da gestação induzida e voluntária
realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez. No mérito, pede a declaração de não
recepção parcial dos dispositivos pela Constituição, excluindo do âmbito de sua incidência
a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de
modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a
gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma
de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de
saúde o direito de realizar o procedimento”.
• 3) Eutanásia, Ortotanásia e Suicídio Assistido
• São legítimasas condutas que apressam (ou não alongam) a vida de um
enfermo terminal, acometido de intenso sofrimento físico ou psíquico, cuja
morte breve é inevitável e irreversível ?
Eutanásia: definida como a ação médica intencional que abrevia a vida de um
paciente terminal que vivencia extremo sofrimento e se encontra em situação incurável
- já que pelos padrões médicos em vigor não será capaz de se recuperar e sobreviver.
Exemplo: injeção letal que induz a morte de um enfermo.
Ortotanásia: ocasiona a morte em razão da interrupção dos tratamentos médicos que,
apesar de manterem o sujeito vivo, não ofertam a ele nenhuma chance de recuperação.
Exemplo: desligamento dos aparelhos de respiração artificial de um paciente com
insuficiência grave ou falência cardiorrespiratória.
• O suicídio assistido: consiste na “retirada da própria vida com auxílio ou
assistência de terceiro” que presta informações ou coloca à disposição do paciente os
meios e condições necessárias à prática.
OBSERVAÇÃO: Esta hipótese não se confunde com o induzimento ao suicídio, no
qual o terceiro age sobre a vontade do sujeito passivo a fim de interferir em sua
liberdade de ação.
• COMO ESSAS CONDUTAS SÃO VISTAS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO?
• em todos os casos tem-se, de acordo com a legislação vigente, crime de
homicídio (ART. 121, CP).
• OBSERVAÇÃO: No que pese a criminalização, parece-nos que está sendo construído,
no Brasil, um consenso acerca da ortotanásia.
• Primeiro, temos a Resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina que
preceitua ser "permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos
que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável,
respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal (Art. 1º)”
• Há também, em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 6.715/2009,
que tem por objetivo alterar o Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal), para excluir
da ilicitude a ortotanásia. Se aprovado, o projeto incluirá no diploma repressivo o
seguinte dispositivo:
• Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a
paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários,
em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do
paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente,
descendente ou irmão.
§ 1° A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2
(dois) médicos.
§ 2° A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de
uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.
• A legislação penal brasileira, no entanto, não diferencia todas as situações mencionadas, 
tratando de maneira uniforme hipóteses que merecem tratamentos diferenciados. Levando-se em 
conta a autonomia da vontade, núcleo e fundamento da dignidade da pessoa humana, é 
plausível concluir que, ao menos, nos casos de ortotanásia, cuidado paliativo e limitação 
consentida de tratamento, havendo manifestação voluntária do paciente ou de seu 
representante após o adequado processo de informação e devidamente registrada 
mediante TCLE (Termo de consentimento livre e esclarecido), não há conduta 
antijurídica”. – Marcelo Novelino
Direito à Igualdade
• Princípio geral de todo o ordenamento e pedra angular do regime democrático, a
igualdade recebeu da Constituição especial e robusta proteção, sendo várias as
manifestações do poder originário sobre o tema (art. 3º, III e IV; art. 5º, caput e I;
art. 7°, XXX e XXXI, etc.).
• “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
• III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
• IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.
• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
• I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
• XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
• XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência;
• A igualdade é o instrumento pelo qual a obrigação de respeitar as demais pessoas
deve ser distribuída de modo universal.
• OBSERVAÇÃO: RESTRIÇÕES AO DIREITO DE IGUALDADE?
• No caso dos direitos de igualdade, não há um âmbito de proteção material e, por
consequência, não há que se falar em sua restrição, diferentemente de outros
direitos fundamentais (vida, liberdade, privacidade, propriedade, etc.) que podem
sofrer intervenções legitimas, desde que justificadas constitucionalmente.
• Bodo PIEROTH e Bernhard SCHLINK: “Ao contrário dos direitos de liberdade,
que asseguram ao seu titular o direito de resistência contra intervenções estatais nas
respectivas áreas de proteção, ou seja, que impossibilitam ou dificultam a manutenção
de um status quo (exemplo: direito à propriedade) e, principalmente, a prática do
comportamento tutelado pela norma (exemplo: a livre expressão do pensamento
segundo o art. 5.°, IV CF), o ‘direito’ à igualdade não assegura nenhum
comportamento específico cujo exercício pudesse ser atrapalhado, cuja área
de proteção pudesse ser ‘invadida’ pelo Estado. Não há que se falar, portanto, em
área de proteção e tampouco em intervenção estatal nesta”.
• IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL:
• IGUALDADE FORMAL
• A afirmação constante no caput do art. 5º - "todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza” - contemplou uma perspectiva formal para o
princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei.
• A tradicional fórmula “perante a lei”, por muito tempo, foi compreendida no
sentido literal, isto é, exclusivamente como um dever de igualdade na aplicação
do direito.
• Assim, vinculava apenas os órgãos administrativos e o Poder Judiciário no âmbito
da aplicação das leis....
 mas não o legislador quando de sua elaboração.
• Esta interpretação restritiva deixou de ser adotada desde meados do século passado,
quando a vinculação do legislador aos direitos fundamentais se tornou algo
inquestionável.
• Essa vertente FORMAL DA ISONOMIA (igualdade perante a lei) foi concebida
após as revoluções do século XVIII e edificou-se logo nos primeiros textos
constitucionais dos EUA (1787) e da França (1791) - pioneiros na estruturação de
documentos constitucionais escritos e consagradores de direitos fundamentais.
Manteve-se como ideia-chave do constitucionalismo liberal que dominou o século
XIX e, naquela época, foi crucial para a abolição de privilégios.
• (...) segundo esse conceito de igualdade, que veio para dar sustentação jurídica ao
Estado liberal burguês, a lei deve ser igual para todos, sem distinções de
qualquer espécie. Abstrata por natureza e levada a extremos por força do postulado
da neutralidade estatal (uma outra noção cara ao ideário liberal), o princípio da
igualdade perante a lei foi tido, durante muito tempo, como a garantia da
concretização da liberdade. Para os pensadores e teóricos da escola liberal, bastaria a
simples inclusão da igualdade no rol de direitos fundamentais para que a mesma fosse
efetivamente assegurada no sistema constitucional. – Joaquim Barbosa
• IGUALDADE MATERIAL
• Aos poucos, porém, essa concepção puramente formalista demonstrousua
insuficiência em equacionar verdadeiramente a igualdade entre os indivíduos,
já que os marginalizados seguiam sem acesso às mesmas oportunidades, bens e
"condições de partida” que os socialmente favorecidos.
• Vedava-se um tratamento discriminatório pela lei, mas nada se
fazia para mudar a situação fática e evitar a perpetuação das profundas
desigualdades concretas que marcavam a vida social.
• Iniciou-se, então, um processo de questionamento dessa leitura oitocentista do
princípio da isonomia, criando o cenário adequado para o robustecimento da
perspectiva material (substancial), que considerasse as desigualdades reais
existentes na vida fática, permitindo que situações desiguais fossem
destinatárias de soluções distintas.
• Recuperava-se, com isso, a lógica aristotélica de que os desiguais devem ser
tratados desigualmente, na medida da sua desigualdade.
IGUALDADE 
FORMAL
IGUALDADE 
MATERIAL
• “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente os desiguais, na medida em que se 
desigualam”. Ruy Barbosa
• "(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos 
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade 
nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça 
as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou 
reproduza as desigualdades”. – Boaventura de Souza Santos
• Em síntese, é possível falar nas seguintes perspectivas/facetas do princípio da
isonomia:
• 1) FORMAL: por alguns intitulada "igualdade perante a lei", refere-se à
interpretação e aplicação igualitária de um diploma normativo já confeccionado;
• 2) MATERIAL: ou “igualdade na lei”, na qual o respeito à igualdade se dá em
esfera abstrata e genérica, na fase de criação do direito, alcançando os
Poderes Públicos (inclusive o legislador, claro) quando elaboram um ato normativo;
• 3) Material-dinâmica ou militante da igualdade: transformadora da igualdade
em um objetivo a ser perseguido pelo Estado, consiste na adoção de políticas
públicas que visem reduzir as desigualdades fáticas, os estigmas e preconceitos que
recaem sobre certos segmentos da sociedade.
• PRINCÍPIO DA ISONOMIA X AÇÕES AFIRMATIVAS
• Ações afirmativas (affirmatives actions): trata-se de mecanismo de inclusão
social, concebido para corrigir e mitigar os efeitos presentes das discriminações
ocorridas no passado.
• As ações afirmativas se caracterizam como práticas ou políticas estatais de
tratamento diferenciado a certos grupos historicamente vulneráveis,
periféricos ou hipossuficientes, buscando redimensionar e redistribuir bens e
oportunidades a fim de corrigir distorções.
• Tais políticas públicas visam oportunizar aos que foram menos favorecidos (por
critérios sociais, econômicos, culturais, biológicos) o acesso aos meios que
reduzam ou compensem as dificuldades enfrentadas, de forma que possam ser
sanadas as distorções que os colocaram em posição desigual diante dos demais
integrantes da sociedade.
• (...) a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e
culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover a
igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos
encravados na cultura dominantes na sociedade. Por esta desigual ação
positiva promove-se a igual ação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula
jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e
segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema
constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se
superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias. –
Carmen Lúcia
• AÇÕES AFIRMATIVAS: REALIZAÇÃO POSITIVA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Exemplos na Constituição:
• Art. 37, VIII, CF/88 - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
• Art. 7º, CF/88 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: XX - proteção do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
• Art. 3º, CF/88 - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III -
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
• "toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros
historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos,
como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios” (ADI 3330, Min. Ayres
Britto)
• AÇÕES AFIRMATIVAS: NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À
RAZOABILIDADE
• A doutrina esclarece que as ações afirmativas apenas serão legítimas quando não
se basearem em critérios arbitrários e não promoverem favoritismos
desproporcionais.
• Isso porque toda ação afirmativa elege um grupo a ser contemplado pelas vantagens
compensatórias, afastando os demais não abrangidos pela política pública de
favorecimento, criando um cenário que pode ocasionar a discriminação inversa(ou
reversa).
• “A adoção de políticas positivas deve ser precedida de uma profunda análise
das condições e peculiaridades locais, bem como de um estudo prévio sobre o
tema, sendo que sua legitimidade irá depender da observância de
determinados critérios, sob pena, de atingir, de forma indireta e indevida, o
direito dos que não foram beneficiados por elas (discriminação reversa) –
Marcelo Novelino.
• AÇÕES AFIRMATIVAS: DIFICULDADE EM DELIMITAR CRITÉRIOS
• Para Joaquim Barbosa, um caminho para solucionar esta dificuldade é reconhecer a
necessidade de a diferenciação receber justificação razoável, racional e
proporcional.
• “A motivação da ação afirmativa será razoável quando estiver amparada por um
motivo coerente e plausível que fundamente a distinção; será racional quando for
objetiva e suficiente ao delimitar o segmento social atingido; proporcional quando
reajustar com equilíbrio as situações desiguais.
 EXEMPLOS DE POLÍTICAS PÚBLICAS QUE CONCRETIZAM AÇÕES
AFIRMATIVAS, NO BRASIL:
 1) Cotas étnico-raciais para a seleção e ingresso de estudante em
universidades (tema desenvolvido na ADPF 186)
 Nesta ação, entendeu o STF, por unanimidade, que a reserva na Universidade de
Brasília de 20% das vagas para estudantes que se autodeclararem afrodescendentes é
constitucional.
• “Constitui providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados
desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se
mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo
compatível com os valores e princípios da Constituição“ – Ricardo Lewandowski
• “Os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela
proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão
periódica de seus resultados".
• 2) Programa Universidade para Todos – PROUNI ( Lei nº 11.096/2005)
• Programa que destina-se à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de
estudo parciais para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação
específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.
Essas bolsas concedidas pelo PROUNI são destinadas:
• (i) a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública
ou em instituições privadas na condição de bolsista integral;
• (ii) a estudante portador de deficiência, nos termos da lei;
• (iii) a professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal
superior e pedagogia, destinados à formação do magistério da educação básica.
• O STF declarou a constitucionalidade do Prouni no julgamento da ADI 3330 (Info. 664)
• Programa Universidade para Todos (PROUNI). Ações afirmativas do Estado.
Cumprimento do princípioconstitucional da isonomia.
• “(...) A desigual ação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio
em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido
contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se
trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e
factual inferioridade ("ciclos cumulativos de desvantagens competitivas"). Com o que
se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente
os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais,
também na medida em que se desigualem.“(ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto,
julgamento em 3-5-2012, Plenário, DJE de 22-3-2013.)
• CARÁTER TRANSITÓRIO/TEMPORÁRIO AÇÕES AFIRMATIVAS:
• Em via de regra (existem exceções), as ações afirmativas possuem caráter
temporário.
• disponibilização estatal de recursos, bens e oportunidades diferenciadas a
determinados grupos, tem por intuito diminuir assimetrias sociais e desigualdades
ocasionadas por situações históricas particulares.
• Assim, quando estas diferenças estiverem devidamente eliminadas, as medidas
afirmativas devem ser reduzidas e, por fim, extintas.
• Foi essa a percepção do STF no julgamento da ADPF 186, na qual a Corte ressaltou
que “tão logo as distorções históricas que o programa estatal visa corrigir
forem devidamente superadas, não há mais razão que justifique a
subsistência do programa, pois se ele, ainda assim fosse mantido, poderia
converter-se em inaceitável benesse permanente, em detrimento não só da
coletividade mas também da democracia”.