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Simulado 1ª Prova IED I 1- Diferencie os conceitos de sanção e coação. 2- Como é possível harmonizar os princípios da continuidade jurisprudencial e da adaptibilidade do direito? 3- Explique a natureza dos estudos das seguintes disciplinas jurídicas: Direito Administrativo, Direito Processual e Direito Civil. 4- Diferencie os conceitos jurídico e político de soberania do Estado. 5- Disserte sobre as diferenças entre os campos do direito e da moral. 6- “A arbitrariedade é um princípio próprio do Estado de Direito”. É correta a afirmativa acima? Fundamente a sua resposta. 7- Discuta o confronto entre os conceitos de segurança jurídica e de justiça. 8- Existe sanção moral? Fundamente. 9- Discuta os fins e os fundamentos do Direito. Gabarito Simulado 1ª prova de IED 2 1- A sanção é medida punitiva em razão da violação de uma norma, podendo ser entendida também como estímulo à sua efetividade e sendo aplicada quando o poder coercitivo não é suficiente para impedir determinado ato do indivíduo. A coação, por sua vez, é o emprego efetivo da força pelo Estado, utilizada em última instância, quando a coerção não funcionou e a sanção também não foi obedecida. Quando um sujeito não cumpre a norma naturalmente, pelo efeito psicológico da coerção, o Estado ordena que ele obedeça à sanção estabelecida, como punição pelo desrespeito à regra legal. Caso não cumpra a sanção, ele sofrerá então a coação estatal, ou seja, aquela será aplicada forçosamente, pelo ente competente para tal função. A coação é a execução compulsória da sanção, quando o indivíduo não a cumpre, após ter desrespeitado a norma legal. Expl.: Primeiro, é importante lembrar que a coação é prerrogativa estatal, não se estendendo aos particulares. Isso configuraria exercício arbitrário das próprias razões e não é previsto em nosso ordenamento (ainda bem!). Em segundo lugar, apesar de a questão não ter pedido, vale registrar o conceito de coerção, que, diferentemente da coação, é uma força que se observa no campo psicológico, levando alguém a cumprir determinada regra, a ter uma certa conduta, somente devido à pressão “abstrata” que o sujeito emissor da norma impõe. O Estado utiliza a coerção quando diz que um dispositivo de lei deve ser respeitado, acarretando uma sanção no caso de não cumprimento. O indivíduo segue a norma estatal para que não lhe seja aplicada a sanção preestabelecida no ordenamento jurídico, ou seja, ele se porta de acordo com a lei por “medo” de ser punido. Se não houvesse a sanção, ele poderia descumprir a regra, pois não teria prejuízos, já que o Estado não o puniria pela prática do ato infringente. Ex: art. 424 CC. João celebra um contrato com Miguel. Caso tenha havido evidente coação por uma das partes para conseguir o consentimento da outra, então o contrato é anulável, já que proibida pelo Código Civil. Mas vamos aqui considerar que o trato foi realizado legalmente. Durante um período, ambos os contraentes agem corretamente com o que foi estabelecido, notando-se, neste momento, a presença da coerção (pressão psicológica), pois eles não quebram o pacto para que não sejam punidos posteriormente. É uma ação que busca evitar a sanção. Após certo tempo, João deixa de cumprir uma de suas obrigações contratuais (um pagamento de uma contraprestação, por exemplo), levando Miguel a várias tentativas de acordo para solucionar o empecilho. Como frustrados os esforços movidos por Miguel, este resolve então buscar a solução na Justiça, obtendo, ao final do processo, uma sentença ao seu interesse, que ordena a João o pagamento da dívida e também de uma multa (sanção), fixada em um valor X. O condenado resolve continuar na inadimplência, desrespeitando, agora, também a sanção decretada pelo juiz. O Estado, para fazer valer sua decisão, usa então a coação, executando a sentença determinada judicialmente, ou seja, efetuando o pagamento de João a Miguel, e também da multa. Para isso utiliza algumas medidas, como por exemplo, a penhora dos bens do devedor. Há assim a quitação da dívida por meio da força do Estado, a coação estatal. 2- À princípio eles parecem antagônicos, posto que a continuidade jurisprudencial determina que a interpretação do Direito nos tribunais sobre determinada matéria seja semelhante, e a adaptibilidade do Direito preconiza que deve haver uma evolução gradual das instituições jurídicas com o objetivo de adequar-se à realidade temporal. Para harmonizá-los é necessário que haja um equilíbrio entre as suas diretrizes nos tribunais, objetivando garantir a segurança jurídica e tendo em vista o conceito de estabilidade relativa do Direito, que permite que um entendimento ou até mesmo uma lei se modifique a partir de mudanças verificadas na sociedade. 3- Os dois primeiros são ramos do Direito Público, caracterizado pela relação jurídica de subordinação ao Estado - segundo Teoria mais aceita atualmente -, e o segundo de Direito Privado, que engloba as relações jurídicas de coordenação, na qual o vínculo se dá entre particulares num mesmo plano de igualdade. Dito isto, vejamos: Direito Administrativo: É o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem o funcionamento da atividade estatal, a organização e o funcionamentos dos serviços públicos e as relações da administração com os indivíduos. Tem como premissa e mote o conceito de serviço público. Direito Processual: É o ramo do Direito que reúne os princípios e normas que dispõem sobre a jurisdição, que é o exercício da função típica do poder judiciário. Tem por premissa a aplicação do direito nos casos concretos, regendo-o através do processo (que nada mais é que o conjunto de atos judiciais necessários à declaração de tais direitos). Direito Civil: é um ramo que trata do conjunto de normas reguladoras dos direitos e obrigações de ordem privada concernente às pessoas, aos seus direitos e obrigações, aos bens e às suas relações, enquanto membros da sociedade. Obs: Vale ressaltar que o Estado pode participar de uma relação jurídica de coordenação, bastando que não esteja investido de seu poder soberano. Nos contratos de compra e venda, por exemplo. 4- O conceito político de soberania foi o que primeiro surgiu, entendido como a qualidade máxima de poder social por meio da qual as normas e decisões elaboradas pelo Estado prevalecem na organização da vida comunitária. No plano externo, ela significa a independência do Estado em relação aos demais; a inexistência do nexo de subordinação à vontade de outros organismos estatais. Ou seja, é a autoridade suprema do poder público e como a alteza ou excelência não superada em qualquer ordem imaterial, sendo exercida por intermédio dos seus órgãos. No século XIX, começou a surgir o conceito jurídico da soberania, que é o que diz respeito ao não pertencimento da mesma a nenhuma autoridade particular, mas ao Estado enquanto pessoa jurídica. A noção jurídica de soberania orienta as relações entre Estados e enfatiza a necessidade de legitimação do poder político pela lei. Explicação: De início, vale lembrar que Estado é um complexo político, social e jurídico, dotado de poder autônomo, que envolve a administração de toda uma sociedade estabelecida em caráter permanente num território. Tá, e quais são seus elementos? Primeiro a população, que é o centro da vida do Estado e de seus órgãos conexos, que tem por fim controlá-la e protegê-la. Ela pode se caracterizar como povo ou nação, sendo a primeira os habitantes de um território sob o ponto de vista jurídico, subordinadosàs mesmas leis, mas que podem ter cultura, etnia e nacionalidades distintas. Já a nação, é uma sociedade formada por indivíduos que se identificam por elementos em comum. O povo se forma pela simples reunião de indivíduos que habitam a mesma região e se subordinam à soberania do Estado, a nação corresponde a uma coletividade de indivíduos irmanados pelo sentimento de amor à pátria. Em segundo lugar temos o território, que é a base geográfica do poder do Estado, sendo impenetrável e indivisível. Por terceiro temos a soberania, que é o poder de determinação do Estado, expressando a livre determinação interna de seus negócios. Daí já podemos começar a responder a questão... ....Vale lembrar que a soberania é una e indivisível, de modo que não pode haver dois Estados no mesmo território; é própria e não delegada, pertence por direito próprio ao Rei; é irrevogável, de acordo com o princípio de estabilidade política - o povo não têm direito de retirar do seu soberano o poder político que este possui por direito próprio; é suprema na ordem interna, pois não admite outro poder com quem tenha de partilhar a autoridade do Estado; é independente na ordem internacional, pois o Estado não depende de nenhum poder supranacional e só se considera vinculado pelas normas de direito internacional resultantes de tratados livremente celebrados ou de costumes voluntariamente aceitos. 5- O direito trata de ações exteriorizadas, que implicam em consequências no campo concreto e na coletividade, já a moral está adstrita ao foro interno do indivíduo, não cabendo intervenção estatal. Além disso, o direito possui a prerrogativa da coercibilidade, que corresponde ao uso potencial da força por parte do Estado para garantia de cumprimento de suas normas, enquanto a moral é incoercível, cabendo à cada indivíduo a realização de suas vontades (desde que, obviamente, não encontre óbice legal). A isso, some-se as sanções previamente fixadas no Direito, que correspondem às medidas punitivas para o descumprimento das normas jurídicas institucionalizadas em determinada época e território. No campo da moral, as sanções são difusas, ficando a cargo do indivíduo sua determinação e aplicabilidade. O direito também é heterônomo, isto é, o cumprimento de suas normas deve ser realizado mesmo sem a aprovação do indivíduo e sem sua participação na determinação das mesmas. Já a moral é autônoma, e tem seus conceitos estipulados por cada sujeito, cuja observância também depende desse. A última diferença a ser destacada é a existência de uma biteralidade atributiva no Direito, ou seja, a fixação de papeis entre os indivíduos pelo Estado, conferindo a cada um direitos e/ou deveres obrigatoriamente. A moral, por sua vez, reveste-se de unilateralidade, na medida em que impõe apenas deveres, cuja adesão e cumprimento são feitos de maneira voluntária. Resumo da ópera da questão: citar as diferenças entre ambas partindo da Ordem Formal. 6- De forma alguma. O Estado de Direito tem como prerrogativa fundamental a proteção aos direitos humanos, sendo ainda aquele no qual os mandatários políticos são submissos às leis promulgadas, vigorando o chamado “império da lei”. Neste tipo de Estado, as leis são criadas pelo próprio, através de seus representantes politicamente constituídos, sendo regido pelas regras e limites por ele mesmo imposto. Ora, se o Estado não é absoluto, também não pode ser arbitrário, de forma que a conduta que nesses moldes se encaixe é antijurídica. De fato, o que caracteriza propriamente a arbitrariedade é o fato de uma ação violar a ordem jurídica vigente, com desatenção às formas jurídicas. E isso é evidentemente inconciliável com o Estado de Direito. 7- A segurança jurídica caracteriza-se como princípio intrínseco ao Direito. É sua finalidade próxima, que tem por fim a ideia de justiça. Sem ela o Direito não possuiria credibilidade, e muito menos efeito prático, vez que fornece aos indivíduos a certeza do Direito vigente. Sem preceitos como a segurança de orientação (que é a clareza das normas), continuidade jurisprudencial (simbolizada por semelhantes entendimentos nas decisões judiciais) e irretroatividade das leis (onde se estabelece que normas não vigoram sobre situações anteriores), seria impossível alcançar a justiça, que como já dito, é a finalidade do Direito. Portanto, segurança jurídica e justiça não se confrontam, mas sim se complementam. 8- Sim, mas elas são difusas, ficando a cargo do indivíduo sua determinação e aplicabilidade. A sanção em sentido lato é prerrogativa estatal, visto serem medidas punitivas para o descumprimento das normas jurídicas institucionalizadas em determinada época e território. 9- Em suma, o verdadeiro fundamento do direito é o bem, isto é, a lei natural ou a lei positiva legítima. O direito é um poder moral; ora, só uma lei pode gerar um poder moral. A lei natural é, portanto, o fundamento próximo do direito. Para Aristóteles a lei deve ser prescrita visando o bem da comunidade. Assim, são justos os atos que tendem a produzir e a preservar a felicidade e os elementos componentes da sociedade política. O bem de todos deve estar sempre em vista. É o que chama-se solidariedade social. Em tese, o papel do legislador é a diretiva da comunidade política, devendo legislar virtuosamente para conduzir a comunidade para o bem. Como finalidade-mor do direito temos a ideia de justiça, que se conecta de maneira intrínseca à de segurança jurídica. A justiça é essencial ao bem comum, no entanto, sua essência não decorre desta utilidade para o bem comum; ao contrário, ela é útil a ele por sua própria legitimidade. A justiça coloca na balança bem comum e interesses jurídicos individuais, enquanto, ao contrário, a idéia de bem comum mantém seu caráter individualista-liberal. A justiça imprime seu caráter no conceito de Direito, ao reconhecê-lo como forma de solução de conflitos através de normas gerais. Obs: Essa questão é abstrata e concentra quase tudo o que se viu na matéria. Bem comum, justiça e segurança jurídica exercem um condomínio sobre o Direito – não em perfeita harmonia, mas, bem ao contrário, em viva antinomia. O predomínio de um ou de outro destes valores em relação aos demais não pode ser determinado por nenhuma norma – tal norma não existe –, mas apenas pela opção responsável de cada época. O Estado de polícia dava preferência ao bem comum, o Direito Natural à justiça, o positivismo à segurança jurídica. O Estado autoritário iniciou novo processo evolutivo, colocando novamente o bem comum no primeiro plano. Mas a História ensina que não faltará a antítese e que uma nova época deverá reconhecer, mais do que ocorre no presente, ao lado do bem comum, o elevado valor da justiça e da segurança jurídica lo) A teoria dos circulos concêntricos-Jeremy Bentham (1748- 1832), jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordemjurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Desta teoria, infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina à Moral. As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validad• das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de • ensamento Para Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos cfrculos concêntricos, mas a dos círculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e,ao mesmo tempo, uma área particular independente. De fato, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Mural. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como, por exemplo, a divisão da competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. 3a) A visão kelseniana - Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a normá é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depenc• e de conteúdos morais. 4o) A teoria do "minimo ético" - Desenvolvida por Jellinek, a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. A prevalecer essa concepção o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos circulos concênlricos. Empregamos a expressão minimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral, indispensável ao equilíbrio das forças sociais, em oposição aa pensamento do mciximo ético, exposto por Schmoller. Se o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral; não deve preocupar-se em trasladar para os códigos todo o continente ético. Diante da vastidão do território jurldico, não se pode dizer que o miriimo ético não seja expressivo. Basta que se consulte o Código Penal para certificar-se de que o mencionado bem-estar da coletividade exije uma complexidade normativa. A não-adoção dessa teoria, a• im interpretada, implicaria a acolhida do máximo ético, pelo qual o Direito deveriá ampliar a sua missão, para reger, de uma forma direta e mais penetrante, a problemática social.'
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