AÇÃO PENAL

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DA AÇÃO PENAL
- Conceito e fundamento constitucional
É direito público e subjetivo de pleitear ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto, com a consequente satisfação da pretensão punitiva estatal.
O fundamento constitucional do direito de ação está no art. 5º, inciso XXXV da CF, que consagra o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional ou princípio indeclinabilidade da prestação jurisdicional.
- Espécies de ação penal
Quando se leva em conta o critério subjetivo, ou seja, a qualidade do sujeito que detém a titularidade da ação penal, é possível classificá-la em duas espécies:
a) Ação penal pública – o titular é o Ministério Público, que a promove por meio de denúncia.
b) Ação penal privada – o titular é o ofendido ou seu representante legal, que a promove por meio de queixa.
- Ação penal pública
O Ministério Público é órgão do Estado-Administração, que não está vinculado ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e tampouco ao Poder Judiciário. É órgão autônomo e independente.
O art. 129, inciso I da CF prevê que é função do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública. O Ministério Público é considerado dominus litis da ação penal pública.
O Ministério Público é, na ação penal pública, ao mesmo tempo, órgão acusador e fiscal da lei (custos legis) – art. 257 do CPP.
A ação penal pública se subdivide em duas espécies:
Incondicionada;
Condicionada.
Na incondicionada, a atuação do MP independe da vontade ou da interferência de quem quer que seja, basta apenas a presença das condições genéricas da ação penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa).
Já na condicionada, para que o MP possa oferecer denúncia, além da presença das condições genéricas da ação, é indispensável manifestação de vontade do ofendido/representante legal (representação) ou do Ministro da Justiça (requisição).
A representação e a requisição constituem condições de procedibilidade (condições específicas da ação penal).
- Representação
É manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o Estado a desencadear a ação penal para a punição do suposto criminoso.
É condição para a ação penal e também para a instauração do Inquérito Policial.
A representação não possui forma especial. Pode ser escrita ou oral. Se for escrita, a lei exige que tenha a assinatura reconhecida do ofendido/representante legal. Se não tiver ou se feita oralmente, deverá ser reduzida a termo.
A representação deve ser feita no prazo de 6 meses (art. 38 do CPP), contados do conhecimento da autoria. É prazo de direito material, contado da forma prevista no art. 10 do CP. É prazo decadencial, que não pode ser interrompido, suspenso ou prorrogado.
Se a representação não for oferecida no prazo, ocorre extinção da punibilidade pela decadência.
- Titularidade do direito de representação: Há três possibilidades:
a) Ofendido maior de 18 anos e mentalmente são: titular do direito à representação é o próprio ofendido.
Pergunta: E se o ofendido morrer ou for declarado ausente por decisão judicial durante o curso do prazo decadencial?
Resposta: O direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do CPP).
Obs.: 
1) O rol do art. 24, § 1º, do CPP é taxativo. Todavia, segundo a jurisprudência, embora taxativo o rol, permite interpretação extensiva para que também o companheiro possa exercer o direito (interpretação conforme a CF/88). Isto porque a CF/88 equiparou a condição do cônjuge e do companheiro, ao prever que a união estável constitui entidade familiar. Também porque está presente em relação ao companheiro, a mesma ratio legis que levou o legislador do CPP a incluir no rol o cônjuge.
2) Caso um desses, referidos no art. 24 do CPP, queira exercer o direito de representação e os outros não, prevalecerá a vontade daquele que quer exercer o direito.
3) Caso mais de um deles queira exercer o direito, terá preferência o cônjuge, em seguida o ascendente, após o descendente e por fim, o irmão.
		b) Ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo: o titular do direito é o representante legal do incapaz. Segundo a jurisprudência, representante legal do incapaz é o detentor do poder familiar, o tutor ou o curador, e também a pessoa que tem a guarda do incapaz, ainda que de fato.
Se o incapaz não tiver representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, nomeará curador especial (art. 33 do CPP, aplicado por analogia).
Esta mesma solução será adotada quando o ofendido tiver representante legal, mas se verificar colidência de interesses entre o incapaz e o seu representante.
		c) Ofendido que é sociedade, fundação, associação legalmente constituída: Titular é a pessoa designada no contrato ou no estatuto social. Não havendo designação caberá ao diretor ou sócio-gerente.
	- Destinatários da representação: há 3 destinatários possíveis:
		a) Autoridade policial (art. 39, § 3º, do CPP);
		b) Juiz (art. 39, § 4º, do CPP);
		c) Ministério Publica (art. 39, § 5º, do CPP).
 
A representação não possui caráter vinculatório em relação ao Ministério Público, pois caberá ao MP analisar os elementos fornecidos, podendo:
Oferecer desde logo a denúncia;
Requisitar a instauração de inquérito à Polícia;
Requerer o arquivamento ao juiz (aplicando, se for o caso, o art. 28 do CPP);
Remeter a outro órgão do MP, que tenha atribuição.
Retratação: É possível a retratação até o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP).
Pergunta: E a retratação da retratação, é possível?
Resposta: Há duas posições: 
a) minoritária: entende que, ao se retratar da representação, o ofendido manifesta renúncia, impedindo-o de se retratar da retratação (posição de Tourinho Filho)
b) majoritária: é possível, pois equivale a uma nova representação, e se feita dentro do prazo decadencial (06 meses), não há problema (posição de Mirabete).
- Eficácia objetiva da representação: Segundo entendimento do STF, uma vez apresentada a representação, o MP poderá oferecer denúncia em face de todos os agentes envolvidos, ainda que não nomeados na representação. Todavia, há julgados em sentido contrário (minoritários).
- Requisição
É ato administrativo discricionário por meio do qual o Ministro da Justiça manifesta o interesse de que o suposto autor do crime seja processado, com a menção ao fato criminoso.
- Prazo: Prevalece o entendimento de que não existe prazo para apresentação da requisição, que pode ser feita a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade.
Pergunta: A requisição pode ser retratada?
Resposta: Há duas posições: 
a) majoritária na doutrina: não é possível a retratação, pois o art. 25 do CPP só tratou da retratação da representação. Ademais, por se tratar de um ato administrativo deve ser fruto de seriedade e reflexão. 
b) majoritária na jurisprudência (posição do STF): é possível a retratação da requisição, uma vez que na hipótese de lacuna na lei processual penal, esta pode ser suprida pela analogia, e desta forma aplicando-se o art. 25 do CPP, por analogia (art. 3o do CPP). Assim, a requisição pode ser retratada até o oferecimento da denúncia.
A requisição não possui caráter vinculatório em relação ao MP, cabendo-lhe analisar os elementos fornecidos, e podendo:
Oferecer desde logo a denúncia;
Requisitar a instauração de inquérito à Polícia;
Requerer o arquivamento ao juiz (aplicando, se for o caso, o art. 28 do CPP);
Remeter a outro órgão do MP, que tenha atribuição.
Também a capitulação legal, fornecida pelo Ministro da Justiça, não vincula o membro do MP.
- Eficácia objetiva da requisição: Segundo entendimento do STF, uma vez apresentada a requisição, o MP poderá oferecer denúncia em face de todos os agentes, ainda que não nomeados na requisição. Todavia, há julgados em sentido contrário (minoritários).
- Ação penalprivada
Nesta o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere ao particular o jus persequendi in juditio ou jus accusationis (direito de acusar, de perseguir em juízo), conquanto mantenha consigo o jus puniendi. 
Assim, ao exercer o direito de queixa, o ofendido atua como substituto processual ou legitimado extraordinário, uma vez que age em nome próprio defendendo um interesse alheio (do Estado).
- Espécies de ação privada:
a) ação privada exclusiva ou propriamente dita: é aquela intentada pelo ofendido ou seu representante legal, sendo que, no caso de morte ou ausência judicialmente reconhecida do ofendido, poderão oferecer a queixa ou prosseguir na ação já intentada o cônjuge, os ascendentes, os descendentes ou o irmão do ofendido (art. 31 do CPP).
Obs.: 
1) O rol do art. 31 do CPP é taxativo. Todavia, segundo a jurisprudência, embora taxativo o rol, permite interpretação extensiva para que também o companheiro possa exercer o direito (interpretação conforme a CF/88). Isto porque a CF/88 equiparou a condição do cônjuge e do companheiro, ao prever que a união estável constitui entidade familiar. Também porque está presente em relação ao companheiro, a mesma ratio legis que levou o legislador do CPP a incluir no rol o cônjuge.
2) Caso um desses, referidos no art. 31 do CPP, queira exercer o direito de queixa e os outros não, prevalecerá a vontade daquele que quer exercer o direito.
3) Caso mais de um deles queira exercer o direito, terá preferência o cônjuge, em seguida o ascendente, após o descendente e por fim, o irmão.
	- Titularidade do direito de queixa: Há três possibilidades:
a) Ofendido maior de 18 anos e mentalmente são: titular do direito de queixa é o próprio ofendido.
		b) Ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo: o titular do direito é o representante legal do incapaz. Segundo a jurisprudência, representante legal do incapaz é o detentor do poder familiar, o tutor ou o curador, e também a pessoa que tem a guarda do incapaz, ainda que de fato.
Se o incapaz não tiver representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, nomeará curador especial (art. 33 do CPP).
Esta mesma solução será adotada quando o ofendido tiver representante legal, mas se verificar colidência de interesses entre o incapaz e o seu representante.
		c) Ofendido que é sociedade, fundação, associação legalmente constituída: Titular é a pessoa designada no contrato ou no estatuto social. Não havendo designação caberá ao diretor ou sócio-gerente.
	b) ação privada personalíssima: é aquela que somente pode ser intentada pelo ofendido, única e exclusivamente, não havendo possibilidade de sucessão por morte ou ausência. Há um único crime sujeito a esta espécie de ação privada. Está previsto no art. 236 do CP - Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.
	c) ação privada subsidiária da pública: Está prevista no art. 5o, inciso LIX da CF. Configura direito fundamental. É aquela intentada pelo ofendido ou seu representante legal nos crimes de ação penal pública quando o MP ficou inerte.
Pergunta: O MP intervém na ação privada? De que forma?
Resposta: Sim, o MP intervém. 
No caso da ação privada exclusiva ou da ação privada personalíssima, o MP intervém como fiscal da lei (custos legis), cabendo-lhe intervir em todos os termos da ação penal, podendo aditar a queixa (art. 45 do CPP). 
Já na ação privada subsidiária da pública, o MP atua como interveniente adesivo obrigatório ou assistente litisconsorcial, cabendo-lhe, nos termos do art. 29 do CPP o seguinte:
Aditar a queixa 
Repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva;
Intervir em todos os termos do processo;
Oferecer meios de prova;
Interpor recursos, qualquer que seja a decisão;
Em caso de negligência do querelante, retomar a ação penal como parte principal (aqui não existe perempção – art. 60 do CPP, porque o crime é de ação pública).
- Princípios informadores da ação penal
	Ação penal pública
	Ação penal privada
	Obrigatoriedade
	Oportunidade
	Indisponibilidade
	Disponibilidade
	Divisibilidade
	Indivisibilidade
	Intranscendência
	Intranscendência
Princípio da obrigatoriedade (legalidade ou necessidade): Significa que o MP não possui juízo discricionário quando se trata de promover a ação penal pública. Diante da presença de prova de materialidade e de indícios suficientes de autoria, o MP não pode deixar de oferecer denúncia. 
	Exceção: nas infrações de menor potencial ofensivo, nas quais o MP, ao invés de oferecer denúncia, faz a proposta de transação penal, desde que presentes os requisitos do art. 76 da Lei 9.099/95. Aceita a proposta pelo autor do fato, e cumprida, ocorre extinção da punibilidade. Segundo a doutrina trata-se de mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Vige o princípio da discricionariedade regrada.
Princípio da Indisponibilidade: Decorre da obrigatoriedade, isto é, uma vez proposta a ação penal, o Ministério Público não pode dela desistir. O art. 42 do CPP expressamente proíbe a desistência da ação penal pública. Exceções: infrações que permitem a suspensão condicional do processo, nas quais o MP, ao oferecer a denúncia, formula proposta de suspensão do processo, mediante condições, e desde que preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95. Aceita a proposta pelo denunciado, o juiz recebe a denúncia, instaurando a ação penal, e determina a suspensão do processo, pelo prazo fixado. Expirado o período de prova, cumpridas as condições e não tendo ocorrido hipótese de revogação, haverá a extinção da punibilidade, e a ação penal que já estava instaurada não terá prosseguimento.
Princípio da divisibilidade: Segundo a doutrina incide na possibilidade da ação penal pública ser dividida, desmembrada. O oferecimento da denúncia em face de alguns dos autores do crime, não exclui a possibilidade de que os demais autores sejam denunciados posteriormente, seja através de um aditamento à denúncia inicialmente oferecida (que pode ser feito até a sentença – art. 569 do CPP), seja através de uma nova denúncia.
	Assim, ao receber um inquérito policial, o Ministério Público deve analisar se estão presentes os indícios suficientes de autoria em relação a todos aqueles que autoridade policial indiciou. Entendendo que não estão presentes os indícios em relação a todos, o Ministério Público oferecerá a denúncia apenas em face daqueles que entende estarem presentes os indícios, deixando para colher mais provas quanto aos demais no curso da instrução. Sobrevindo tais provas, o Ministério Público, por força da obrigatoriedade, deverá promover o aditamento da denúncia ou oferecer nova denúncia em face daqueles não denunciados de início.
OBS: Há entendimento doutrinário, minoritário, afirmando que assim como a ação privada, a ação pública é informada pelo princípio da indivisibilidade. Todavia não é possível confundir a obrigatoriedade com a possibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia em face de alguns dos autores e posteriormente aditá-la para inclusão de outros. A jurisprudência majoritária adota a posição no sentido de que a ação pública é divisível (posição do STJ).
4) Princípio da oportunidade ou da conveniência: cabe ao ofendido decidir pela propositura ou não da ação privada. Possui juízo discricionário.
	5) Princípio da disponibilidade: Uma vez instaurada a ação privada, o querelante pode dela dispor por meio por meio da desistência, do perdão aceito e da perempção.
	6) Princípio da indivisibilidade: Está previsto no art. 48 do CPP, segundo o qual a ação contra um dos agentes do crime obriga a ação de todos, cabendo ao Ministério Público velar pela indivisibilidade da ação privada. Assim, optando por oferecer a queixa, o ofendido deve nela incluir todos os agentes do crime, não podendo deixar um deles de fora.
Pergunta: E se ao oferecer a queixa o querelante deixar de incluir um dos agentes do crime, propositadamente?
Resposta: Há dois entendimentos possíveis:
Caberá ao MP aditara queixa, para nela incluir o agente que foi excluído (art. 48 c/c art. 45, ambos do CPP) – posição minoritária - Tourinho;
 O juiz, após colher o parecer do MP, extinguirá a punibilidade de todos os agentes, pois a renúncia ao direito de queixa exercida em relação a um dos agentes, a todos se estende, conforme prevê o art. 49 do CPP. É a posição majoritária, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça. Segundo o STJ, o poder de aditamento da queixa pelo MP é destinado à correção de pequenas imperfeições da queixa, para melhor caracterização do fato e das circunstâncias que influem na fixação da pena, não se prestando a inclusão de crimes e agentes, pois o MP não é legitimado na ação privada.
7) Princípio da Intranscendência: (válido para a ação penal pública e para a ação penal privada). Decorre do princípio da personalidade da pena, previsto no art. 5o , inciso XLV da CF. Assim como a pena não pode passar da pessoa do condenado, também a ação penal somente pode ser proposta em face daqueles que praticaram ou que contribuíram para o crime, não podendo atingir seus herdeiros ou sucessores. Significa que a ação penal não transcende da pessoa do criminoso.