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QUESTÃO 01. Segundo Lopes, José Reinaldo de Lima; " Ulpiano esclarece que o direito civil é o direito próprio de cada cidade: ele se distingue do direito comum dos povos (ius gentium), que são instituições encontradas em grandes linhas em várias ou todos os povos (como a escravidão diz ele). O direito natural, por sua vez, é aquele comum a homem e animais. Assim, a escravidão é de direito comum, mas não de direito natural (pois naturalmente todos são livre). Papiniano, por seu turno, diz que o direito civil vem de algumas fontes (leis, plebiscitos, senadoconsultos, decretos do príncipe e autoridade dos prudentes - notemos que Papiniano escreve em pleno Principado): já o direito pretoriano foi introduzido pelos pretores, para a utilidade pública, visando corroborar, suprir ou corrigir o direito civil (D.1,1,7). Como eles o fazem? Usando seu poder de magistrado, sua honra (daí ius honorarium) de agentes da cidade (novo) e seu império. Seu poder de magistrados permitia-lhes promulgar anualmente a sua "política" no exercício do cargo por meio do edito. O mesmo autor em outro momento nos diz "Os romanos submetiam-se ao direito civil, e para impor a ordem entre eles havia o pretor urbano. Par impor a ordem entre estrangeiros ou entre romanos e estrangeiros, havia o pretor dos peregrinos, ou pretor peregrino (242 a.C). São os seu editos que formarão o ius honorarium, objeto da jurisprudência clássica junto com o ius civile, direito dos cidadões." Agora invocando a sabedoria de Alves, José Carlos Moreira, o mesmo nos explica que " Os direitos reais na concepção dos juristas romanos - Os jurisconsultos romanos não conhecem estes dois conceitos - direito real e direito pessoal. A própria denominação ius in re com a qual se designam os direitos reais não se encontra, com esse sentido, nas fontes. A distinção que hoje fazemos com base nos conceitos dos direito real e de direto pessoal os romanos a faziam no plano processual, com a dicotomia actio in rem - actio in personam (ação real e ação pessoal). Aquela e uma ação erga omnes (contra todos), em que o autor afirma o seu direito sobre a coisa, e em que o réu surge como a pessoa que se colocou entre o autor e a coisa: esta é uma ação contra determinada pessoa (o devedor), e em que o autor reclama o cumprimento da obrigação que o réu deixou de adimplir. Na actio in rem, o réu somente é conhecido no memento em que há a violação do direito subjetivo, pois todos têm o dever de abstenção; na actio in personam, o réu somente poderá ser o devedor, que é o único obrigado a satisfazer o titular do direito subjetivo." Em complemento aos conceitos até agora abordado, podemos salientar que ações reais, é aquela ação que uma pessoa poderia pretender frente a outra, que se reconhecesse que ela é dona da coisa, ou ainda reconhecimento da propriedade, por fim, ter poder físico de uma coisa, "RES", coisa material; se a coisa fosse devolvida, encerrava o processo. Já com relação a ações pessoais, não é se apoderar de uma coisa, mas sim de um comportamento. Alguém pretende que o "REU" se comporte de determinada modo. Neste sentido, podemos dizer que existem tipos de comportamentos, ou seja, que alguém me dê alguma coisa, (devolução ou dinheiro) e ou alguém não fizesse alguma coisa, neste caso a ação pessoal cria um vinculo, uma obrigação (dar, o fazer ou não fazer) um atamento. Já com relação aos "IUS" podemos dizer que o ordenamento objetivo, tem que acompanhar as novas necessidades, novas demandas, neste sentido o ius honorarium, supri lacunas do direito civil (equidade), modifica o formalismo do ius civile (direito do cidadão romano) - Pretor (magistrado, com mandato político), podendo construir novas formulas a cada caso. Com este advento o direito sucessório e o direito de propriedade, foram os que sofreram maior modificação. Lembrando do ius civile é o direito das cidades que regula as relações entre cidadão, o direito civil nasce das cidades - costumes a interpretação dos prudentes as leis publicas. Em função da expansão das cidades e muitos estrangeiros vivendo em Roma, e com muitos interesses econômicos e jurídicos, Roma então expande o seu ordenamento objetivo, para alcançar os estrangeiros ai se cria o Direito das Gentes. Considerando a exposição realizada até agora podemos concluir que o que segue: Primeira formula: Seja juiz GA. Se resulta que a herança de Publio Mevio é de AA com base no direito dos Quirites e a coisa não será restituída a AA,.....; entendemos que se trata de uma Ação Real em função da devolução do valor equivalente a "COISA", relacionado ao ius civile. Segunda formula: Seja juiz GA. Uma vez que NN geriu os negócios que eram de Lucio Ticio até o momento de sua morte - matéria inconteste - com relação a tudo o que, por tal causa, NN deve dar ou fazer em favor de AA.......; entendemos que se trata de uma ação pessoal em função da obrigação de "DAR OU FAZER", relacionado ao ius honorarium. QUESTÃO 02. a) Tendo como referência Alves, José Carlos Moreira ,professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, diz que “é inegável a influência do Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B.) sobre várias legislações civis modernas”. Entre elas, encontra-se o “Código Civil Brasileiro, que, com relação à posse — entre outras matérias — , seguiu, em pontos de importância capital, a codificação germânica.” Como exemplo disso, basta salientar que o artigo 486 do Código Civil Brasileiro, que introduziu, em nosso direito, a distinção fundamental entre posse direta e indireta. “Art. 486. — Quando por força de obrigação, ou direito, em certos casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta”. “Ora dois foram os projetos que se sucederam na fase de elaboração do Bürgerliches Gesetzbuch: o primeiro, de 1888, que, segundo V O N THUR, foi acolhido desfavoravelmente, porque, além de demasiado teórico, se vinculava estreitamente ao direito romano3 e não atendia às necessidades da vida moderna; e o segundo, de 1895, que, com alterações, se transformou no B.G.B., e no qual se introduziram concepções do antigo direito germânico em decorrência das diretrizes que presidiram aos trabalhos da Comissão que elaborou o segundo projeto — observa-se, como salienta GIEBKE, a existência de fortes vestígios de influência germânica, razão por que, para bem se compreender o instituto da posse no B.G.B.” e, consequentemente, nos Códigos que, a propósito, nele se calcaram, como o Código Civil Brasileiro, “é indispensável que se tenham noções da Gewere, que, no antigo direito germânico, é o instituto que se encontra, sob certos aspectos, em posição semelhante à da possessio na legislação romana. No B.G.B., portanto, com relação à posse, acham- se, lado a lado, princípios derivados do direito romano e do direito germânico, havendo. E, ainda as concepções germânicas foram acolhidas no B.G.B. principalmente nestes pontos”: a) a posse, no direito alemão moderno, é reconhecida como um direito, ou, mais precisamente, como "direito real provisório" (vorlâufiges Sachenrecht); b) reconhece-se a posse múltipla (mediata e imediata); c) estabelece-se a posse do herdeiro: este adquire, automaticamente, independente de imissão efetiva, a posse da herança no momento em que falece o de cuias; e d) embora, quanto à proteção possessória, se concedam os interditos possessórios que vêm do direito romano, e, portanto, se exclua, em geral, a alegação de posse melhor, éisso admitido nas hipóteses previstas no § 1.007 do B.G.B., onde se introduziu, no direito alemão moderno, graças ao segundo projeto, a ação que SALLEILES denomina "ação de reivindicação e) de posse", e que PONTES DE MIRANDA prefere designar com a expressão "ação vindicatória de posse” Primitivamente Gewere designava o ato pelo qual se transferia juridicamente um imóvel, e no qual a pessoa que até então exercera a senhoria sobre ele declarava que a renunciava (Auflassung). Posteriormente, Gewere passou a indicar, também, a relação de senhoria entre pessoa e coisa, quer essa relação tivesse por objeto coisa móvel ou imóvel, quer ela surgisse por modo de aquisição derivada ou originária. Note-se — correspondência não significa igualdade: a Gewere, se presenta pontos de contacto com a possessio, dela se afasta em outros aspectos. aspectos. Basta atentar para o fato de que, enquanto o direito romano distinguiu, nitidamente, as três posições em que decorre para uma pessoa poder sobre uma coisa (propriedade, posse e detenção), o direito germânico medieval desconheceu, quanto às coisas móveis, a diferença entre posse e detenção. Gewere, o qual foi colocado no direito à representação da coisa, um correspondente a ele que lhe traga mais perto do nosso direito atual, esse conceito se apresenta no de realidade (Dinglichkeit). Gewere é aquilo que dá a uma relação de pessoa a coisa (eu não digo, intencionalmente: a u m direito sobre a coisa). Sobre o Direito de Propriedade Feudal, temos como autor o Berman, Harold J. com seu livro Direito e revolução, que “durante o Iluminismo no século XVIII, toda a ordem sócia na qual as relações senhor-vassalo e os arrendamentos de terra existiam foi chamada de sociedade feudal, e as principais características dessa sociedade foram definidas como uma nobreza privilegiada e um campesinato subordinado a ela. A relação entre fatores sociais e econômicos, por um lado, e os fatores políticos e ideológicos, do outro”, onde a própria fraqueza econômica, militar e política impedia o surgimento de um único senhor. “A sociedade medieval, em que o sistema feudal vigorava para as relações de determinação da terra, é uma sociedade de ordens e estamentos. “Seu direito é um direito de ordens: os homens dividem-se em oratores, bellatores, laboratores, isto é, aqueles que oram(clérigos), aqueles que lutam(cavaleiros e senhores) e aqueles que trabalham(servos)”, diz Lopes, José Reinaldo de Lima em O Direito na História. Haviam dois sistemas de ralações: uma propriedade feudal, relativa a vassalagem e tendência da terra, e outra senhorial, relativa à apropriação da renda da terra, relação senhorial, entre o servo e o senhor. No século IX, o feudo, com suas obrigações de serviço, geralmente passava aos herdeiros do arrendatário – então geralmente chamados pelos celtas de “vassalos” – pela renovação de seu juramento. Juramento este, religioso de fidelidade pelo vassalo. Havia ligações perpétuas de fidelidade entre vassalos e senhores, como visto, e ligações pro-vita entre peão e senhor(o peão não perdia a terra, pois seu direito a permanecer nela era também vitalício). Os direitos eram limitados quando a seu exercício(não se podia tudo) e quanto ao tempo(a hereditariedade não era total). Os direitos sobre a renda da terra enfeudada ou terra não livre eram formas de censo: direitos de tendência com taxas e participação na produção, prestação em espécie ou em dinheiro(GILISSEN,1988:642). “A subordinação pessoal dos vassalos nos séculos IX e X havia tomado forma do direito do senhor de exigir que o vassalo cumprisse serviço militar, seu direito de, em certos casos, casar(ou descasar) a filha do vassalo, seu direito à assistência pessoal do vassalo em caso de necessidade e vários outros direitos do senhor. Nos séculos XI e XII, o dever do serviço militar era geralmente comutado em pagamento em dinheiro, o direito de casamento era geralmente comutado em taxa única sobreo casamento da filha de um vassalo e o direito à assistência pessoal era geralmente comutado em diferentes taxas(“auxílios”).”, passagem de Berman. A dominação econômica no período anterior havia tomado a forma, em muitos lugares, do poder do senhor de adentrar um feudo, supervisionar sua administração e levar seus produtos, a ausência de qualquer direito por parte do vassalo de transferir o feudo e o poder do senhor de reaver o feudo em caso de morte do vassalo. Nos séculos XI e XII, esses poderes senhoriais sofreram sérias restrições jurídicas. Segundo Berman, “o conceito de seisin foi desenvolvido no século XI para caracterizar direitos possessórios de pessoas que ‘possuíam’ a terra ou bens, sem ser proprietárias; quem fosse seised não poderia ser expulso à força por ninguém, em poderia ter sua moradia ilegalmente retirada contra a sua vontade – mesmo que por seu senhor.” Além disso, o desenvolvimento da hereditariedade do feudo pelos herdeiros do vassalo foi acompanhado pela evolução de sua subinfeudation, ou seja, a aquisição de um subvassalo. No ato da transferência por subinfeudation ou outra forma de transferência, uma taxa deveria ser paga ao senhor. O avanço em direção a maior liberdade pessoal e autonomia econômica dos vassalos manifestava-se especialmente na legislação do elemento de reciprocidade sempre na relação senhor-vassalo. A relação “reciprocidade contratual” está subordinada a uma qualificação: o contrato feudal(quer homenagem ou de lealdade sem homenagem) era um contrato de ingresso de casamento, ao qual de fato era comparado pelos juristas do século XII. Ao contrário, por exemplo, dos contratos comerciais. Extremamente importante de um ponto de vista teórico, era o direito do senhor ou do vassalo de dissolver o contrato de homenagem ou de fidelidade por motivos adequados. Se uma das partes violasse suas obrigações, causando dessa forma sérios prejuízos à outra, esta tinha o direito de dissolver a relação com um gesto solene de oposição, chamado diffidatio(“retirada de fidelidade”). Tendo os textos anteriormente citados, chegamos à conclusão que a Gewere Germânica traz uma ideia de posse(propriedade), que se assemelhava-se a legislação romana e que mais tarde(hoje) seria como exemplo para o Código Civil Brasileiro. A posse para no Direito Alemão Moderno é reconhecida como um direito, ou, mais precisamente, como "direito real provisório" (vorlâufiges Sachenrecht).Uma das grandes heranças que perpetuariam para a modernidade é o reconhecimento estabelecido a posse do herdeiro: este adquire, automaticamente, independente de imissão efetiva, a posse da herança no momento em que falece. Igualmente ao direito feudal , o desenvolvimento da hereditariedade do feudo pelos herdeiros do vassalo foi acompanhado pela evolução de sua subinfeudation, ou seja, a aquisição de um subvassalo. A diferença estaria a taxa que deveria ser paga ao senhor pelo legado deixado. O Feudalismo utilizava a transmissão jurídica do imóvel, relação de senhoria entre pessoa e coisa onde a propriedade voltaria a ser destacada como uma “lei” fundamental para o sistema jurídico do feudo. Uma distinção importante se compreende se compararmos as relações senhor/servo às relações hoje vigentes dentro das unidades produtivas(relação de emprego), ao passo que as relações feudais se equiparam às relações entre acionistas e diretores de uma grande empresa. A relação que então se criou entre o servo e a terra foi decorrência da Lei do Colonato do período precedente. O servo estava preso à terra, e não ao senhor. O mesmo era que o senhor também estaria “dependente” da mesma para asua sobrevivência e que esta terra seria “de todos” àqueles que a dependiam. b) No livro Direito Romano, escrito pelo Alves, José Carlos Moreira, Ministro Aposentado do Supremo Tribunal Federal e Professor Titular aposentado de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, temos uma ideia preliminar e basicamente suficiente para o entendimento da Sucessão Ab Intestato(Legítima). Na sua passagem, ele diz que “se não houver testamento, ou se ele for ineficaz em sentido estrito, ou nulo, abre-se a sucessão ab intestato(sucessão de alguém que faleceu intestatus), denominada, modernamente, sucessão legítima(porque a herança é definida às pessoas designadas na lei).” No estudo da reserva da legítima, é mister que se analisem os quatro seguintes aspectos: o momento de sua abertura; as pessoas cujo falecimento dá ensejo a que ela se abra; aqueles que, a título de herdeiro, são chamados a essa sucessão; e o modo por que se verifica esse chamamento. “Com a morte de alguém, verificar-se-á, primeiramente, se o de cujus deixou testamento indicando como será partilhado seu patrimônio. Em caso negativo ou melhor, se faleceu sem que tenha feito qualquer declaração solene de última vontade; se apenas dispôs parte dos bens em testamento válido; se seu testamento caducou ou foi considerado ineficaz ou nulo ou, ainda, se havia herdeiros necessários, obrigando a redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória, alei promoverá a distribuição, convocando certas pessoas para receber a herança, conforme ordem de vocação hereditária.” Diz Diniz, Maria Helena no trecho da Profª Juliana Coutinho em Direito das Sucessões. Em todas essas hipóteses ter-se-á sucessão legítima que é a deferida por determinação legal. A sucessão legal absorverá a totalidade da herança se o auctor successionis falecer ab in testato, ou se nulo ou caduco for o testamento por ele feito, e restringir-se-á à parte não compreendida no testamento , se o testador não dispuser da totalidade da herança e se houver herdeiros necessários, que impõe o respeito à quota que lhes cabe. Segundo Alves, quando, por exemplo, o testamento é ineficaz em sentido estrito porque o herdeiro testamentário não aceita a herança, essa renúncia só se conhece algum tempo depois da morte do de cuiús, portanto, para que ela se verifique, é preciso, primeiro, que se abra o testamento a fim de que se saiba quem é o herdeiro. Somente o cidadão romana é que, com sua morte, dá ensejo à abertura da sucessão ab intestato, uma vez que essa sucessão foi organizada pelo ius ciuile, cujos preceitos só se aplicam aos cidadãos romanos. Diz Alves que “são herdeiros legítimos(heredes legitimi) os chamados pela lei para receber a herança do que morreu intestatus”. Lembremos aqui que durante a evolução do direito romano, esses herdeiros variaram, tendo em vista a circunstância de que o fundamento pelo qual se dava a delação legítima da herança era a afeição, decorrente do parentesco, que se presumia existir entre o de cuiús e a pessoa que iria sucedê-lo. Lembremos que Lopes, José Reinaldo de Lima fala em um desenvolvimento da hereditariedade do feudo e sua alienabilidade, com uma taxa para o dominus eminens(senhor direto). Ele diz também que já se estabelecia a distinção entre direito de exploração(domínio útil) e direito de renda(domínio direito ou eminente). Por outro lado, conforme o falecido fosse ingênuo ou liberto, eram diferentes as pessoas chamadas, a título de herdeiro, à sucessão ab intestato. Esse sistema decorre de um dispositivo da Lei das XII Tábuas que vigorou, com modificações(introduzidas no principado e no dominato), até as Novelas CXVIII e CXXVII, de Justiniano. Reza, a próprio, a Lei das XII Tábuas: Si intestato moritur, cui suus heres escit, adgnatus proximus familian aberto.Si adgnatus nec escit, gentiles familiam [habento](Se alguém morrer sem testamento, não tendo suus heres, que o agnado mais próximo fique com a herança. Se não houver agnado, que os gentiles fiquem com a herança). Com a abertura da sucessão, opera-se verdadeira sub-rogação pessoal no acervo patrimonial do falecido, visto que pelo princípio da saisine a posse e o domínio da herança serão imediatamente transmitidos aos sucessores do de cujus. ”Na linha reta a identificação do herdeiro que sucederá o autor da herança é sobremaneira simples, pois basta contar o intervalo que distancia uma geração da outra.” Fala Menin, Marcia Maria com Da Sucessão Legítima. “Assim, na hipótese de existência de filho e neto do falecido, o primeiro é quem será o contemplado com a herança, uma vez que é considerado parente em linha reta em primeiro grau do de cujus. O neto do falecido apenas herdará em caso de inexistência de filhos ou se houver direito de representação de seu ascendente que seja pré-morto ao autor da herança. Na ausência de parentes na classe dos descendentes, a herança será deferida aos ascendentes do autor da herança. Aqui também será aplicada a regra de que o grau mais próximo exclui o mais remoto. Sendo assim, a existência de pai e avô do falecido obsta a concessão da herança ao avô, parente em linha reta ascendente em segundo grau do autor da herança.” Segundo o artigo de Menin, o s descendentes, como tradicionalmente ocorre, ocupam posição privilegiada na ordem de vocação hereditária determinada pelo Código Civil em vigor. A previsão legal ocorre em benefício de todos os descendentes ad infinitum; ou seja, filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, sendo que o descendente de grau mais próximo, como dito, excluirá o de grau mais remoto. Assim, primeiro serão chamados a suceder os filhos; na ausência deles, os netos e assim sucessivamente.Se o autor da herança falecer, deixando apenas filhos, tal patrimônio a eles deverá ser destinado levando-se em consideração o número de filhos, pois neste caso, a partilha dos bens se dará por cabeça que ocorrerá quando o patrimônio do de cujus é dividido em partes iguais destinadas aos herdeiros em razão de direito próprio, ou seja, por se encontrarem no mesmo grau de parentesco. Desta forma, se o autor da herança tiver deixado cinco filhos, o seu acervo patrimonial será dividido por cinco. Na falta de descendentes do falecido, os ascendentes receberão a totalidade da herança. Também, neste caso, não há restrição do grau de parentesco, uma vez que a sucessão se dará em linha reta infinita, isto é, poderão ser chamados a suceder o autor da herança seus pais, avós, bisavós e assim sucessivamente. Lembramos que sob a vigência do Código Civil de 1916, o cônjuge posicionava-se como terceiro na ordem de vocação hereditária, sendo titular dos bens deixados pelo de cujus apenas na falta de descendentes e ascendentes. No trecho do artigo da Menin,”se no momento da abertura da sucessão, o autor da herança não possuir qualquer parente em linha reta ou não possuir cônjuge sobrevivo, o seu patrimônio será destinado aos colaterais, seguindo a mencionada regra de que o parente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto.” Destarte, se o autor da herança faleceu deixando dois irmãos, a eles será conferida a herança na proporção de 50% para cada um, porquanto a partilha deverá ser feita por cabeça. Entretanto, nem sempre os quinhões atribuídos aos irmãos do falecido serão idênticos. Conforme preceitua o artigo 1.841 do Código Civil, isto ocorrerá se concorrerem à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, pois cada irmão unilateral apenas herdará a metade do que cada bilateral herdar. Tal fato não ocorrerá, se o falecidohouver deixado apenas irmãos bilaterais ou tão somente irmãos unilaterais. Extrai-se pela análise do tema proposto que quanto ao critério de convocação dos herdeiros legítimos, disposto no artigo 1.829, inciso I, pouca modificação ocorreu, porquanto apenas o Poder Público foi retirado da ordem de vocação hereditária. O atual diploma legal apenas trouxe importantes inovações na sucessão decorrente da união estável e do casamento. Enquanto diversos privilégios foram concedidos às pessoas unidas pelo vínculo do casamento, aqueles que vivem em uma união informal encontram-se atualmente em uma situação de flagrante desprivilégio. O Código Civil vigente possibilita aos companheiros alguns direitos similares ou idênticos àqueles conferidos aos cônjuges, tais como: o direito à meação decorrente do regime da comunhão parcial de bens, a instituição de bem de família voluntário, a adoção e o pedido de alimentos. Assim, se a intenção do legislador foi conceder os mesmo direito previstos para companheiros e cônjuges, por que dar tratamento diverso quando o assunto é sucessão? A Constituição Federal equipara todas as espécies de família para fins de proteção estatal; não se deve admitir que haja tratamento prejudicial ou mais benéfico a qualquer uma delas, considerando-a de ínfima importância quando 20 Comparada à família matrimonializada. Não cabe a ela qualquer tipo de adjetivação que venha a distinguir os tipos de união afetiva de acordo com seu grau de superioridade, uma vez que não existem graus de importância quando se trata de pessoas envolvidas pelo laço do afeto. E amor é sempre amor, independentemente da forma em que ele se concretizará. QUESTÃO 03. Na visão de Lopes, José Reinaldo de Lima; Lições Introdutórias, que aborda " O contexto histórico de Tomás de Aquino (Doctor angelicus), conseguimos compreender os ditames apregoados por Tomás de Aquino, destacamos o que segue: Segundo Lopes, José Reinaldo de Lima, .....Pag. 139.....Lei Eterna.....até pag. 140 não pode ser confundida com a lei natural. " " O autor desta ainda que ....Pag. 140.....Lei Natural.......até (Q.94, art. II)." Lei natural....." Já com relação a Lei Divina, Lopes, José Reinaldo de Lima, nos salienta que .....Pag. 142....Lei Divina.........até salvação eterna. Ainda nessa faina, frisamos algumas passagens do livro de Lopes, José Reinaldo de Lima; "Essencialmente, a ética tomista é uma ética de felicidade e de virtude (eudemônica). Também aqui ela é bastante distinta de boa parte da tradição moderna, que é sobretudo uma ética de dever (deontológica). Na ética tomista e aristotélica, a pergunta última é: como se deve agir para atingir o bem supremo, a felicidade? Na ética deontológica, a pergunta é: como devo agir para cumprir o devido em qualquer situação?" Considerando os fatos que São Tomás de Aquino, apresenta em sua teoria, podemos concluir que, existe uma forte influência da religiosa na sua exposição, sendo que, quando ele aborda o conceito da lei eterna ele nos diz que a referida lei foi criada por Deus, para poder governar o mundo, ou seja, a lei eterna tem por instrumento a divina providência. Então, Deus que é criador do mundo e como criador ele é seu regente, a lei eterna é aquela que através da divina providencia rege o mundo e todas as coisas do mundo, podemos aferir que a lei eterna é aquela lei por onde Deus governa todas as coisas. Agora considerando a lei natural (atividade humana moral): podemos concluir que dentro da lei eterna a algo mais especifico para o homem, ou seja, a lei natural, que nada mais é do que a lei eterna dirigida ao homem, melhor dizendo é o reflexo legislativo para o homem da lei eterna, por fim, a lei divina, que em suma preceitua sobre a salvação eterna. Considerando ainda como exposição final sobre Tomás de Aquino, podemos dizer que ele defende a teoria de que pode-se utilizar a razão para compreender à Deus; que o mal é a ausência de Deus o bem é uma intervenção divina. Quando ele aborda a ética, acredita em uma capacidade natural do ser humano em identificar aquilo que é bom e aquilo que não é; o bom e o ruim, dessa maneira a ética de Tomas de Aquino, pressupõe o usa da razão sob as emoções a razão deveria não só compreender mas também controlar estas emoções é o próprio agir humano. Com relação a visão de Aristóteles - Ética a Nicômaco, destacamos trechos do seu Livro V - " A justiça, então, nesse sentido é virtude perfeita, ainda que com qualificação, a saber, que é exibida aos outros (e não no absoluto). Eis a razão porque a justiça é considerada amiúde como a virtude principal, não sendo "nem a estrela vespertina ou a matutina" tão sublimes, de modo que dispomos do provérbio. E a justiça é a virtude perfeita por ser ela a prática da virtude perfeita". "Na Justiça se encontra toda a Virtude somada" Aristóteles, ainda destaca para nós que, "a justiça particular, por outro lado, e aquilo que é justo no sentido correspondente a ela, é dividida (por sua vez) em dois tipos. Um tipo e exercido na distribuição de honra, riqueza e os demais ativos divisíveis da comunidade, os quais podem ser atribuídos entre seus membros em porções iguais ou desiguais. O outro tipo é aquele que supre um princípio corretivo nas transações privadas. Essa justiça corretiva, por sua vez, apresenta duas subdivisões, correspondentes às duas classes de transações privadas, a saber, as voluntárias e a involuntárias. Exemplos de transações voluntárias são a venda a compra, o empréstimo a juros a caução, o empréstimo sem juros, a garantia de pagamento, o arrendamento (estas transações sendo qualificadas de voluntárias porque são voluntariamente assumidas). Das transações involuntárias algumas são furtivas, à guisa de exemplos, o furto, o adultério o envenenamento, a prostituição, a sedução ou incitação de escravos, o assassinato à traição, o falso testemunho;outras são violentas, como o assalto, o aprisionamento, o crime de morte, o roubo mediante violência, a mutilação, a linguagem abusiva, a insulto." O Livro V de Aristóteles, a todo tempo menciona o justo e o injusto, porém um dos trechos que podemos considerar muito bom para destacar o pensamento desse grande filosofo é "O justo nesse sentido é, portanto, o proporcional e o injusto é aquelo que transgride a proporção. O injusto pode , assim, incorrer no excesso ou na deficiência (no "demasiado muito" ou no "demasiado pouco"), o que é realmente o que percebemos na prática, pois quando a injustiça é feita, aquele que a faz (o agente) detém o excessivo do bem em pauta, e a vítima da injustiça detém o deficiente ou insuficiente desse bem, embora seja vice versa no caso de um mal, porque um mal menor comparado a um maior é tido como um bem, porquanto o menor de dois males é mais desejável do que o maior, entretanto, o que é (efetivamente) desejável é bom, e quanto mais desejável for, maior bem será. É esse, portanto um tipo de justiça" Ainda na busca pelos ensinamento de Aristóteles, destacamos o seu conceito no que se refere a " Justiça política, é em parte natural, em parte convencional. Uma regra de justiça natural, é aquela que apresenta idêntica validade em todos os lugares e não depende de nossa aceitação ou inaceitação. Uma regra convencional é aquela que em primeira instância, pode ser estabelecida de forma ou outra indiferentemente, ainda que uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente." Para finalizar as ilustrações, de Aristóteles, ou seja, donde nos apoiamos para em fim formular um conceito e uma conclusão, frisamos um último trecho " Consequentemente,embora o equitativo seja justo e seja superior a uma espécie de justiça, não é superior à justiça absoluta, mas apenas ao erro devido à expressão absoluta. Esta é a natureza essencial do equitativo, ou seja, é uma retificação da lei onde a lei é lacunar em função de sua generalidade." Na tentativa de buscar a compreensão do testo de Aristóteles, o mesmo nos ensina que justiça é uma disposição de caráter, logo somos justos, logo somos injustiça é agir injustamente e desejar o que é injusto. O filosofo ainda nos diz que o homem sem lei é injusto e o respeitador é justo e chamamos justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade política, a felicidade e os elementos que a compõem. Aristóteles, ainda ressalta a correlação existente entre virtude e justiça, mas destaca que embora exista correlação (virtude e justiça), a essência não é a mesma, ele ainda nos distinguiu a justiça universal, que tem por objetivo tudo o que constitui o domínio do homem de bem e a particular, a qual tem por finalidade as honrarias, a riqueza. Quanto a justiça particular Aristóteles, faz uma divisão da mesma, ou seja, ele apresenta a justiça distributiva e a corretiva, sendo que, ele conceitua a justiça distributiva como a responsável pelas honrarias, dinheiro e tudo que pode ser repartido, porém existe um certo tipo de proporção, mais precisamente a proporção geométrica, ou seja, distribuição de acordo com o mérito. Nessa acepção, justo é o proporcional e injusto é o que nega a proporção. Como já foi destacado no inicio do texto Aristóteles nos apresenta a justiça corretiva, sendo ela responsável por ordenar as relações entre os indivíduos, cabe resaltar que a mesma esta subdividida em transações voluntárias(ex.: contratos) e involuntárias (violentas). Considerando tudo que foi apresentado e já nos preparando para encerrar o nosso entendimento do Livro V de Aristóteles, destacamos a justiça política - subdividida em justo natural (valor em qualquer lugar) e justo convencional (determinadas pelo homem) e a justiça universal (relaciona-se à legalidade). Agora sim para finalizar não poderíamos deixar de destacar a questão entre equidade e a justiça, que para o filósofo, equidade é uma correção à justiça legal já que nem tudo está previsto na lei, equidade é maior que a justiça legal. Dentro desse emaranhado de conhecimento, o primeiro ponte a ser destacado é a diferença de época entre Aristóteles (384 a.C) e Tomás de Aquino (1225 d.C), ou seja, são visões de mundo, ao que tudo indica, completamente antagônicas. Aristóteles, baseia sua tese - "visão", na justiça; para orientar e ou alinhar as atitudes do homem, tudo isso calcado na lei (justo, injusto e ou virtude); já Tomás de Aquino, apoia- se nos conceitos apresentados por Aristóteles, para desenvolver sua tese - "visão", embora Tomás de Aquino em alguns momento use um linguajar muito parecido com o de Aristóteles, principalmente quando ele fala da justiça (corretiva ou distributiva) e ou ainda da justiça legal ou geral, toda a sua explicação está calcada na religião (divindade), a lei para ele está muito voltada para a divina providência (fé e razão, unidas em sua orientação comum rumo a Deus), diferentemente de Aristóteles, que a lei, está para o homem. QUESTÃO 04. Segundo Berman, O surgimento do Direito Canônico teria advindo da sistematização do direito da igreja. Este direito, como concebido por Graciliano, baseava-se na premissa de que um conjunto de normas e princípios de Direito não é um corpo morto, mas sim um corpus vivente, enraizado no passado, porém crescendo em direção ao futuro. Na passagem descrita por ele no seu livro Direito e revolução tem- se a construção sobre a Reforma Gregoriana, atribuindo-lhe o governo supremo(inperium) da Igreja ao papa. “Ele era o líder da Igreja; todos os outros cristãos eram seus ramos, seus membros”. Embora na prática seus poderes fossem limitados – eles cresceram gradualmente. Ele podia promulgar leis, aplicar impostos, punir crimes; podia criar e suprimir bispados; podia dispor de administração eclesiásticos e possuía autoridade última no que concernia à aquisição, administração e transferência de toda a propriedade da Igreja. Todas as ações ou decisões oficiais ou de órgãos da Igreja – por exemplo, decisões de cortes eclesiásticas ou eleições disputadas para bispo – podiam ser levadas até ele. Ademais, ele era um juiz oficial de primeira instância; qualquer cristão poderia recorrer a ele em qualquer circunstância que exige solução judicial, e ele possuía jurisdição exclusiva das chamadas causas maiores, tais como casos envolvendo a deposição de bispos ou a determinação de artigos disputados de fé. Ele tinha autoridade suprema para excomungar os recalcitrantes; ele sozinho poderia convocar um concílio geral, e as decisões somente adquiriam efeito após a sua aprovação. Destaca-se no livro Código de Direito Canônico, promulgado pelo João Paulo II, PAPA, da Edição Loyola o seguinte cânone: cân 332 - § 1. O Romano Pontífice obtém o poder pleno e supremo na Igreja pela eleição legítima por ele aceita, junto com a consagração episcopal. Por conseguinte, o eleito para o sumo pontificado, que já tiver o caráter episcopal, obtém esse poder desde o instante da aceitação. Se o eleito não tiver caráter episcopal, seja imediatamente ordenado Bispo. Também no século XII o papa adquiriu o poder exclusivo de canonizar santos. Esses poderes não eram adquiridos ao papa pelo fato de ele ser o bispo de Roma porque ele era o papa; isto é, eram atribuídos a ele não por virtude de sua ordenação(potestate ordinis), mas por virtude de sua jurisdição(potestate jurisdictionis). Acrescenta Graciano, em assuntos como a interpretação das Escrituras, as opiniões de São Jerônimo e Santo Agostinho eram preferidas àquelas do papa. Afinal, diz Graciano, o papa poderia ser um herege. Para um melhor entendimento e compreensão da jurisdição canônica é preciso entender que a nítida distinção entre ordenação e jurisdição, feita pela primeira vez no final do século XI e no éculo XII, era um dos princípios constitucionais fundamentais da Igreja de Roma. Por meio dela cada padre recebia de Deus o poder para rezar a missa, para celebrar a eucaristia, para ouvir confissões e administrar penitências e realizar outros ritos sacramentais e sacerdotais; um bispo, em virtude da ordenação, poderia também ordenar padres e sagrar outros bispos. A jurisdição, inversamente, era um poder conferido pela Igreja como uma entidade jurídica corporativa. Em virtude da jurisdição, todo bispo possuía autoridade legislativa, administrativa e jurídica suprema dentro da Igreja como um todo. Cân. 375 - § 1. Os Bispos que, por divina instituição, sucedem aos Apóstolos, são constituídos, pelo Espírito que lhes foi conferido, pastores na Igreja, a fim de serem também eles mestres da doutrina, sacerdotes do culto sagrado e ministros do governo.(do livro Código de Direito Canônico,TOTUS TUUS;ed Loyola) No poder do regime, igualmente tratado aos bispos e geral, vemos que os direitos e obrigações são, de maneira geral, de suma importância para a manutenção da Igreja e que encontra-se no seguinte cânone: Cân. 135 - § 1. O poder de regime se distingue em legislativo, executivo e judiciário. § 2. O poder legislativo deve ser exercido no modo prescrito pelo direito; o poder que tem na Igreja um legislados inferior à autoridade suprema não pode ser delegado, salvo explícita determinação contrária do direito; por um legislador inferior não pode ser dada lei contrária ao direito superior.§ 3. O poder judiciário, que têm os juízes e os colégios judiciais, deve ser exercido no modo prescrito pelo direito; não pode ser delegado, a não ser para realizar os atos preparatórios de algum decreto ou sentença. § 4. No tocante ao exercício do poder executivo, segue-se os cânones posteriores. Tal autoridade deriva da jurisdição poderia ser exercida por qualquer pessoa a quem fosse delegada legalmente. O papa podia indicar um diácono, por exemplo, para julgar uma disputa entre dois bispos, poder que não existia anteriormente à Revolução Papal. Existia limites(jurídicos) que estavam implícitos no modo de seleção do papa, assim como dos bispos, abades e outros oficiais eclesiásticos a ele subordinados. Uma vez eleito, o papa governaria pelo resto da via(a não ser que renunciasse, como já ocorreu com dois papas). Mas quando havia uma vaga, não apenas apolítica, mas também o Direito desempenhavam papel significante na escolha de um sucessor, e isso indubitavelmente contribuiu para formar o conceito de responsabilidade pala para com a Igreja. Assim como o papa era eleito pelos cardais, um bispo era eleito pelo capítulo da catedral, ou seja, pelos cônegos e outros clérigos que viviam e trabalhavam na sede da diocese; e um abate era eleito pelos monges do mosteiro. Apesar de sua legislação ser sua prerrogativa única, os papas nos séculos XII e XIII sentiam a necessidade de convocar concílios periodicamente para auxiliá-los no processo legislativo. Essas foram as primeiras legislaturas da Europa. Semelhantemente, com relação à administração, o papado desenvolveu uma burocracia altamente eficiente de especialistas em várias áreas. O erário papal, chamado de Câmara Apostólica, funcionava tanto como tesouro para as receitas papais quanto como ministério de finanças; além disso, a Câmara possuía sua própria corte para casos civis e penais ligados a impostos e outros assuntos financeiros. A medida que a jurisdição papal se expandia, os papas passavam a indicar auditores judiciais(cardeais, bispos ou simples capelões), cujas decisões eram vinculantes, sujeitas à ratificação papal. O governo papal também operava, em nível local e regional, por meio de enviados papais, assim como por meio de outros indicados e subordinados. Desde os tempos antigos, os papas ocasionalmente indicavam delegados para agir em seu nome, mas somente após a Revolução Papal tais delegados tornaram-se instrumentos reguladores do governo papal. Os bispos eram mais do que simples oficiais do papa, tanto na teoria como na prática. Cada um deles também era supremo em seu próprio grau de autoridade. Mesmo após a revolução papal, todo bispo continuou sendo juiz, legislador e administrador supremo em sua diocese. De igual entre o papa e os bispos é que ambos possuíam agentes mediadores para governar as dioceses, para o primeiro; e paróquias, para o último. Para as paróquias maiores, o bispo(juntamente com o arquidiácono) selecionava diáconos, cada qual com sua própria pequena chancelaria, seu funcionário e seu oficial judicial, para supervisionar a propriedade, fazer a manutenção dos livros, apoiar padres em necessidade e relatar ofensas graves ao clero. Na paróquia também existiam uma divisão de funções e um sistema de conferência do exercício arbitrário do poder. O padre da paróquia era responsável tento pelo seu governo espiritual como pela administração da propriedade. A seus superiores – o bispo e o papa – ele deveria pagar taxas eclesiástica e manter, também, residência fixa na paróquia. Capelões que podia ser clérigos ou simples paroquianos, supervisionavam obras de caridade na paróquia e eram geralmente encarregados da instrução das crianças. Do que já foi exposto até aqui, tempos por fim que a ordenação estabelecida pela Igreja teria que ser supervisionada em ordem hierárquica e conforme a jurisdição aceita. Essa responsabilidade não era necessariamente de um, mas de todos aqueles que à aceitaram. Contudo, observa-se uma limitação à jurisdição eclesiástica a qual no período anterior ao século XI – no sentido amplo das competências legislativas, administrativa e judicial – seria de grande importância. Como Berman salienta, havia uma superposição considerável entre a competência das autoridades eclesiásticas e a das autoridades seculares. Mesmo no âmbito da Igreja não havia uma clara divisão entre assuntos que deveriam ser levados a um padre ou bispo devido à sua capacidade como confessores e aprovadores de soluções penitenciais, por outro lado, e os assuntos que eram levados a eles como administradores eclesiásticos ou juízes, por outro. Tudo o que um bispo ou padre fazia deveria ser originário de sua ordenação; era a ordenação, e não a jurisdição, que lhe conferia autoridade. A jurisdição pessoal da Igreja estendia-se, a princípio, a todos os tipos de casos em que essas seis classes de pessoas estivessem envolvidas, apesar de, às vezes, o princípio prestar obediência aos interesses das autoridade seculares. A Igreja também estendia sua jurisdição a outros tipos de causas, oferecendo-a a todos os que a escolhessem. Além disso, de acordo com o Direito Canônico, qualquer pessoa poderia levar um processo a uma corte eclesiástica ou transferir um caso de uma corte secular para uma eclesiástica, mesmo contra a vontade da outra parte, alegando “falha da justiça secular”. A competição e a cooperação de jurisdições rivais não apenas tornaram possível e necessária uma sistematização do Direito, como também levou à formulação e resolução jurídica de alguns dos mais agudos problemas morais e políticos da época. QUESTÃO 05 Considerando a cenário apresentado, na questão cinco, iniciamos nossa ponderação invocando a sabedoria de Lopes, José Reinaldo de Lima; O Direito na História, que nos diz "O Corpus Iuris Civilis, a recompilação justinianéia, é agregada à sua moda, aos textos de autoridade e de tradição. Ela já encontra um ambiente acostumado a lidar com textos de autoridade", como podemos perceber estas palavras nos remete para uma época onde se da o reaparecimento do texto de Justiniano no Ocidente. É mister destacar que no contexto dos juristas o texto de Justiniano é um Ratio Scritpa - "Respeitando-o como Ratio Scripta, como razão objetiva, universal, tomam-no como um objeto de invertigação.E pela primeira vez, com relação ao Direito Romano, vão tratá-lo, progressivamente, como uma totalidade. Isto porque a abordagem dos textos, sobretudo dos jurisconsultos, isto é, do Digesto, fazia-se num contexto completamente distinto daquele em que foram originados" (Lopes, José Reinaldo de Lima; O Direito na História). Ainda visando o conceito de Ratio Scripta o escritor menciona, "Se outras fontes de direito existiam, adotava-se então o direito romano como objeto de reflexão, como um depósito de saber e ciência. Daí o seu uso como ratio scripta: isto é, razão jurídica.". Prosseguindo a nossa ponderação nesse emaranhado e empolgante assunto, por hora apresentado na questão cinco, trazemos a tona, um importante fato, que ao nosso ver cria um divisor de águas, pois a partir desse, inicia-se a tradição jurídica, como segue: " O sistema não se construiu fora de um ambiente de debates. As disputas intelectuais da Idade Média, particularmente nas universidades, deram um estilo literário próprio, o estilo argumentativo dos juristas. As técnicas de discussão escolástica demonstram o próprio métodos e não são um simples apêndice ou acessório. A discussão (disputatio) torna-se logo o estilo dos medievais. Assim, não só o texto de Justiniano, mas também os textos das disputasvão começar a formar a tradição jurídica. Não só a autoridade do passado, mas as autoridades do presente. Sumariamente, o método aparece na estrutura formal das questões escolásticas: (1) quaestio (dubitatio) sobre uma verdade aceita; (2) propositio (citação de autoridades a favor da tese); (3) oppositio (citação de autorizades contra a tese); (4) solutio (conclusão apresentada pelo debatedor, fosse ele bacharel ou doutor)". Como podemos perceber este realmente e um grande fato, considerando que está estrutura persiste até os tempos atuais. Por fim, para finalizarmos nossa contextualização precisamos mencionar que a partir do XVI, ocorre uma nova ruptura do Direito ou seja, o modelo medieval (de pensamento) vai dar espaça para o modelo humanista, conforme Lopes, José Reinaldo de Lima, " No Direito, isto significará, em termos de cultura e pensamento, que o modelo medieval será substituído pelo modelo humanista, sobretudo francês, por isso chamado mos gallicus, e logo a seguir pelo predomínio do direito natural moderno." Concluindo nossa faina, podemos dizer então que a Compilação de Justiniano, serviu de base de estudo e renovação jurídica, nas Universidades (embora sua recepção tenha sido diferente em cada pais, do ocidente), sendo que, este fato comprova, a suma importância, cabe lembrar que até hoje vivemos a influência, mesmo embora ela já tenha passado por varias modificações e transformações conceituais.
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