ARTIGO Jorge Neuner Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental

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REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
O CÓDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 75
O Código Civil da Alemanha 
(BGB) e a Lei Fundamental1
Jörg Neuner2
Resumo: A presente contribuição tem por objetivo analisar 
a relação entre o Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei 
Fundamental, a qual estabelece tanto princípios materiais 
como uma ordem de competências que assegura espaços 
concorrentes de liberdade aos sujeitos jusprivatistas. As 
tensões daí decorrentes são analisadas criticamente e tra-
balhadas do ponto de vista dogmático, sobretudo no que 
diz respeito às doutrinas da eficácia dos direitos humanos 
e fundamentais no direito privado e dos deveres de prote-
ção estatais, bem como relativamente à posição do Tribunal 
Constitucional Federal no controle dos atos legislativos e 
judiciais.
Palavras-chave: Constituição. Direito privado. Hierarquia 
normativa. Jurisdição constitucional.
Abstract: +e following essay aims to address the 
relationship between the German Civil Code (BGB) and 
the German Constitution, the latter laying down on the one 
hand material principles and on the other hand establishing 
an order of competences, which guarantees competing areas 
1 Este artigo foi originalmente publicado na coletânea organizada por Ingo Wolfgang Sarlet, Constitui-
ção, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 e apresentado 
na Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasião da Jornada ESMESC, 20 anos da 
Constituição: direitos fundamentais/cidadania – seus limites.
2 Doutor e Livre-Docente em Direito. Professor Titular de Direito Privado, Filosofia do Direito e Direito 
do Trabalho na Universidade de Augsburg, Alemanha.
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of freedom for private law actors. +e thereof following 
tensions are critically analysed and further developed from 
the point of view of legal theory regarding particularly the 
German Doctrine of the Effect of Fundamental Rights 
between Private Parties (Drittwirkung), the Doctrine of 
the State’s Duties of Protection (Schutzpflichten) and the 
German Constitutional Court’s role with respect to the 
control of legislative und judicial acts. 
Keywords: Constitution. Private law. Hierarchy of norms. 
Constitutional jurisdiction.
I. INTRODUÇÃO
Em 1950 Gustav Böhmer afirmou: “O Direito público passa, o 
Direito Privado permanece.”3 A partir dessa perspectiva uma palestra 
sobre o tema “O BGB sob a LF” parece ser relativamente infecun-
da, importando essencialmente mostrar que a Constituição assegura 
os valores tradicionais, alegadamente apolíticos do Direito Priva-
do.4 O mesmo autor, todavia, escreveu também a seguinte frase em 
1941: “Desde que a visão de mundo do nacional-socialismo passou 
a orientar o sentimento popular, o teor dos ‘bons costumes’ também 
é determinado por ela.”5 Entrementes deveria fazer parte do conheci-
mento consolidado que o Direito Privado no passado não foi a rocha 
inamovível em meio à tempestade deflagrada pelos diversos regimes, 
mas esteve exposto em todos os lugares a implementações ideoló-
gicas, tendo sido codeterminado por projetos políticos.6 Por isso a 
3 Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung. 1º Livro. 1950, p. IX.
4 V. a respeito dessa idéia da tradição maiores detalhes: Raiser. Grundgesetz und Privatrechtsordnung, 
in: Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1966, Vol. II, 1967, B 5 ss. (B 5 ss.), com abrangente 
documentação comprobatória.
5 ZAKDR 1941, 73 s. (73); v. contudo, em perspectiva crítica e argumentando em termos constitucio-
nais, id. in: Winters/Wolff. Beamten-Handbuch I, 1932, p. 494, de acordo com o que uma colocação 
dos judeus em situação de desvantagem faria “retroceder a roda da história em mais de um século” e 
“naturalmente também ofenderia o princípio de igualdade do Art. 109 bem como a garantia da proprie-
dade do Art. 153 I da Constituição de Weimar [Reichsverfassung]”.
6 Cf. especialmente Rüthers. Die unbegrenzte Auslegung. 5ª ed. 1997, pp. 1 ss.; v. outrossim tam-
bém Limbach. FG Zivilrechtslehrer 1934/35, 1999, pp. 383 ss. (383 ss.); Schmoeckel. NJW 1996, 
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relação entre o BGB e a LF é extremamente complexa e constitui 
atualmente um forum central de desenvolvimento e reformulação 
de controvérsias sobre os fundamentos da ciência jurídica.7 A com-
plexidade já inicia no plano hermenêutico, na medida em que a LF 
emprega diversos conceitos tradicionais de Direito Privado, ao passo 
que inversamente também algumas normas mais recentes do Direito 
Privado só podem ser compreendidas diante do pano de fundo da 
Constituição. Além disso, é característico que a LF, por um lado, es-
tabelece critérios de aferição no tocante a conteúdos, mas constitui, 
por outro lado e simultaneamente, também uma ordem de compe-
tências que assegura espaços concorrentes de liberdade aos atores do 
Direito Privado, a saber, aos sujeitos jusprivatistas individuais, bem 
como ao legislador jusprivatista. A tudo isso se sobrepõe ainda, no 
plano do Judiciário, a questão sobre até que ponto o Tribunal Cons-
titucional Federal ou os Tribunais especializados estão vocacionados 
para serem guardiães do Direito Privado e do Direito Constitucio-
nal. Nas reflexões subseqüentes esse problema deverá ser analisado 
em passos distintos.
II. A RELAÇÃO HIERÁRQUICA
O ponto de partida é a constatação de que a LF antecede, na 
condição de “lex fundamentalis”8, o Direito Privado como direito 
“ordinário”.
1. A hierarquia das normas
A idéia de uma tal estrutura do ordenamento jurídico em vários 
degraus, encimada pela Constituição, baseia-se na suposição de um 
1697 ss. (1699).
7 Assim foi também retoricamente apenas uma questão de tempo até que e.g. fosse mobilizada uma 
comparação com a Escola do Direito Livre; v. Diederichsen. AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (199).
8 V. a respeito desse conceito, a partir de uma perspectiva histórica, informações detalhadas em 
Mohnhaupt. Die Lehre von der „Lex Fundamentalis“ und die Hausgesetzgebung europäischer Dynastien, 
in: Kunisch, Der dynastische Fürstenstaat. 1982, pp. 3 ss., com documentação comprobatória 
adicional.
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caráter vinculante ao menos presumido das leis estatais. É certo que 
em termos de teoria das fontes do direito podemos imaginar também 
modelos jusnaturalistas de ordenamento ou modelos derivados da 
história, mas o seu primado não produziria apenas perdas maciças de 
segurança jurídica, mas seria, sobretudo, também incompatível com 
os princípios fundamentais, genericamente consensuais, do Estado 
definido pela soberania popular e divisão dos poderes. Se, por con-
seguinte, partirmos de um primado prima facie de normas estatais, 
a posição da Constituição como lex superior resulta, já em termos de 
imanência sistêmica, dos artigos. 1º, inciso III, 20 inciso III, e 100, 
inciso I, todos da LF, bem como de toda a pretensão de validade da 
LF.9 Além disso, é também novamente uma conseqüência do prin-
cípio da divisão dos poderes, bem como dos direitos fundamentais e 
dos direitos humanos, que decisões do pouvoir constituant enquanto 
atos de autovinculação fundamental-democrática erigem barreiras à 
maioria parlamentar simples.10
2. A concorrência das normas
Contra o modelo de uma supremacia da Constituição costu-
mam ser apresentadas sobretudo duas objeções de ordem metódico-
construtiva.
a) A tese da disparidade
O núcleo dessa antítese pode ser formulado nos seguintes ter-
mos: os direitos fundamentais e o Direito Civil não possuem ne-
nhum objeto comum de regulamentação, encontrando-se, portan-
to, justapostos sem nenhuma relação; daí a inexistência liminar de 
problemas de concorrência.11 De acordo com essa antítese,o Di-
9 Cf. Wahl. Der Staat 20 (1981), pp. 485 ss. (485 ss.); Felix. Einheit der Rechtsordnung. 1998, pp. 177 
ss.; K. Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts. 20ª ed. 1995, cota 198 ss.; Badura, Staatsrecht. 2ª 
ed. 1996, cota D 49 ss., com documentação comprobatória adicional.
10 Cf. Starck. Verfassung und Gesetz. in: id. Rangordnung der Gesetze, 1995, pp. 29 ss. (29 ss.).
11 Cf. Isensee, in: FS Großfeld. 1999, pp. 485 ss. (492).
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reito Privado representa um sistema autárquico e assegura os valo-
res decisivamente importantes já a partir de si mesmo. Do ponto 
de vista da crítica da ideologia essa perspectiva suscita, no entanto, 
imediatamente a pergunta de como os valores fundamentais podem 
ser derivados isoladamente do Direito Privado, pois o conceito de 
Direito Privado afirma, em delimitação ao de Direito Público, tão-
somente que nenhum titular de soberania na sua qualidade de titular 
do poder público participa de uma relação jurídica.12 Tal descrição 
formal não equivale a duvidar da autonomia da qual, em princípio, 
goza o Direito Privado, mas o Direito Público e o Direito Privado 
assentam num pedestal comum de princípios jurídicos fundamen-
tais, aos quais pertence, nomeadamente, o mandamento do respeito 
recíproco.13 Esse fundamento genérico é necessário devido à simples 
razão de o Direito Privado ser definido apenas negativamente pela 
ausência de titulares de soberania, não podendo, por conseguinte, 
nem definir a priori a partir de si mesmo quem detém o status de 
sujeito jusprivatista. Só assim se pode, e.g., explicar que em períodos 
obscurantistas do Direito Privado tenha sido discutida a possibilida-
de de restringir a capacidade jurídica em conformidade com BGB 
§1 aos „companheiros de etnia“ [Volksgenossen]14.15
Acresce que o valor central da autonomia privada somente se 
desenvolve efetivamente por meio da legislação estatal na forma de 
normas de competência. Mesmo se consideramos a autonomia pri-
vada como possibilidade de formatacao (Gestaltung) que precede o 
direito positivo, ela carece do reconhecimento em princípio e de um 
12 Cf. F. Bydlinski, in: AcP 194 (1994), pp. 319 ss. (333 ss.); Maurer. Allgemeines Verwaltungsrecht. 
13ª ed. 2000, § 3 cotas 12 ss., 18, com documentação comprobatória adicional.
13 V. para maiores detalhes, também no atinente ao ancoramento desse imperativo na história das 
idéias, Larenz. Richtiges Recht. 1979, pp. 45 ss., com documentação comprobatória adicional.
14 Termo usado pelos nazistas para distinguir os ‘arianos’ dos ‘não-arianos’. [Nota do Tradutor]
15 Cf. e.g. Larenz, in: Id.. Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft. 1935, pp. 225 ss. (241); v. a 
respeito também K. W. Nörr. Zwischen den Mühlsteinen. 1988, pp. 42 s., com documentação compro-
batória adicional.
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detalhamento maior por parte do ordenamento jurídico.16 De resto, 
a garantia mais ampla possível de espaços de liberdade individual 
não pode ser efetivada sem justiça distributiva.17 Conseqüentemen-
te, a autonomia privada é um valor categorialmente autônomo, mas 
simultaneamente vinculado (o valor) a essa autonomia coletiva exer-
cida em conjunto pelos cidadãos no âmbito da legislação. De resto, 
é historicamente característico que o legislador jusprivatista exerceu 
múltiplas vezes a função de constituinte propriamente dito,18 mas 
isso por sua vez não altera em nada a ordem hierárquica constituída 
pelo soberano atual, segundo a qual princípios constitucionais diver-
gentes têm primazia sobre a lei ordinária.
b) A tese da identidade
Na argumentação subseqüente uma concorrência de normas é 
contestada também inversamente com o argumento de que os valo-
res fundamentais do ordenamento jusprivatista burguês foram ab-
sorvidos pela LF, existindo assim uma congruência em larga escala.19 
Essa tese é correta na medida em que diferentes conceitos de direito 
constitucional, como “propriedade” ou “família”, só são explicáveis 
se considerarmos a prévia definição jusprivatista do seu conteúdo. 
Por outro lado, essa inelutabilidade hermenêutica não pode condu-
zir a uma contestação da autonomia da Constituição ou da relati-
vidade dos conceitos jurídicos. Assim a visão orientadora [Leitbild] 
do Constituinte justamente não foi apenas o Direito Privado tradi-
cional, mas nomeadamente também a Declaração Universal dos Di-
16 V. também, sobre os tempos mais recentes, Singer. Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im 
Recht der Willenserklärungen. 1995, pp. 6 ss.; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat. 1998, pp. 219 ss., 
com documentação comprobatória adicional.
17 V. a respeito da determinação controvertida da relação entre justiça compensatória e distributiva 
mais de perto Habermas. Faktizität und Geltung. 1992, pp. 504 s.; Canaris. Die Bedeutung der iustitia 
distributiva im deutschen Vertragsrecht. 1997, pp. 26 ss.; mais recentemente Kersting. Theorien der 
sozialen Gerechtigkeit. 2000, pp. 42 ss.
18 Cf. K. Hesse. Verfassungsrecht und Privatrecht. 1988, pp. 8 ss.; Diederichsen, in: Starck, 
Rangordnung der Gesetze. 1995, pp. 39 ss. (45, 61), com documentação comprobatória adicional.
19 Cf. Diederichsen, in: Starck. Rangordnung der Gesetze (supra nota de rodapé 11), pp. 70 ss.
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reitos Humanos.20 Por essa razão o povo alemão assume os direitos 
humanos expressis verbis tal como estatuído no artigo 1º, inciso II, da 
LF. Acresce, de uma perspectiva histórica, que a LF de Bonn consti-
tui, de certo modo, uma “anticonstituição”21 e com isso, ao mesmo 
tempo, um “anti-Direito Privado” em relação à ausência de Direito 
[Unrecht] característica do nacional-socialismo.
Considerando esses objetivos bem concretos, a LF contém, em 
parte, valorações essencialmente mais precisas do que o Direito Pri-
vado “simples”. Assim é necessário apenas referir, em caráter mera-
mente argumentativo, a típica legislação nacional-socialista para que 
possamos demonstrar o que é definitivamente incompatível com o 
atual ordenamento jusprivatista. Em outros campos, os enunciados 
da Constituição também são às vezes nitidamente mais precisos em 
comparação com o arcabouço conceitual abstrato do BGB. Para 
verificar isso exemplificativamente, só precisamos questionar se cir-
cunstância de um turista ser compelido a ver (e tolerar) um deficien-
te por ocasião de uma viagem representa, ou não, uma violação do 
contrato firmado com a agência de turismo, em conformidade com 
o parágrafo 651c, do BGB.22 Este, por sua vez, não fornece orienta-
ções prévias concretas a respeito desta hipótese, mas apenas um con-
ceito abstrato de falha que não define mais de perto a qualidade a ser 
apresentada pela prestação em pauta. Em contrapartida, o artigo 3º, 
inciso III, frase 2, da LF, determina por assim dizer more geometrico, 
que a qualidade da deficiência, enquanto tal, não pode ser aduzida 
como critério para uma prestação deficiente.23 Tudo somado, nem 
o argumento da identidade nem o da disparidade logram abalar o 
primado da Constituição sobre o Direito Privado.
20 Cf. apenas JöR 1 (1951), pp. 50, 58; v. outrossim v. Mangoldt, DÖV 1949, 261 ss. (261).
21 V. sobre esse conceito as explanações detalhadas de Fromme. Von der Weimarer Verfassung zum 
Bonner Grundgesetz. 1960, pp. 8 s., com documentação comprobatória adicional.
22 Nota do revisor: o autor utiliza-se aqui de exemplo extraído da jurisprudência alemã onde justamente 
tal aspecto foi objeto de uma apreciação pelos Tribunais, tendo em conta a demanda indenizatória pro-
posta por um turista alegadamente perturbado em sua viagem contra a empresa de turismo. 
23 V. a respeito também infra nota de rodapé 36 s.
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III. A ORDEM FUNDAMENTAL FORMAL
Se assumirmos uma perspectiva primacialmente constituciona-
lista com base na posição de primazia, imanente ao sistema, devere-
mos atentar inicialmente para a ordem de competências24 estabele-
cida pela LF.
1. Os titulares de competências
Por um lado, a LF atribui ao legislador democrático a compe-
tência de editar normas no âmbito do Direito Privado. Em confor-
midade com o artigo 74, inciso I, nº 1, da LF o Direito Civil está 
sujeito aqui à legislação concorrente. Por outro lado, reconhece-se, 
no quadro do catálogo dos direitos fundamentais, também a com-
petência dos sujeitos jusprivatistas para configurar relações jurídicas 
com autonomia, isto é, celebrar contratos,25 estabelecer disposições 
testamentárias ou contrair matrimônio.26
2. A relação concorrencial
A relação concorrencial existente entre o legislador e os sujei-
tos jusprivatistas é dissolvida pela Constituição mediante recurso a 
princípios do Estado de Direito, especialmente mediante recurso aos 
direitos fundamentais, porque (e à medida que) estes representam 
normas negativas de competência para o Legislativo. Mas nesse to-
cante não se pode extrair da Constituição um primado ou uma pre-
sunção de competência em benefício do cidadão individual. Mesmo 
se compreendermos a autonomia privada como direito de liberdade 
a priori e reconhecermos a autonomia de entidades sociais meno-
res, não se vincula a isso nem um primado do homo singularis nem 
24 V. a respeito, genericamente, Alexy. Theorie der Grundrechte. 1986, pp. 211 ss.
25 V. especificamente sobre a liberdade de contratar enquanto liberdade de competência também 
Enderlein. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht. 1996, pp. 71 ss.
26 Cf. Höfling. Vertragsfreiheit. 1991, pp. 4 ss.; Manssen. Privatrechtsordnung durch Hoheitsakt. 
1994, pp. 130 ss., com documentação comprobatória adicional.
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uma preponderância típica de direitos de liberdade,27 pois a LF parte 
da idéia de uma Constituição de uma sociedade aberta e inclui no 
artigo 79, inciso III, da LF28, entre os princípios fundamentais do 
Estado (especialmente o do Estado democrático e social de Direito: 
nota do revisor), a soberania popular, bem como, em termos iguais, 
a liberdade do indivíduo. Por isso a autonomia privada mantém uma 
relação potencialmente tensa com a soberania popular, mas simulta-
neamente significa uma relação de complementação recíproca, pois 
o direito à autodeterminação, na sua dimensão coletiva, também 
constitui um direito humano.
IV. A ORDEM FUNDAMENTAL MATERIAL
A Constituição não se restringe a regulamentar formalmente 
uma série de competências, mas estabelece, paralelamente, uma or-
dem de princípios materiais.
1. A proteção da dignidade humana em conformidade 
com o artigo 1º da LF
Se reconstruirmos a decisão dos Constituintes em prol da dig-
nidade da pessoa humana e de sua proteção, duas diretrizes adqui-
rem significância: por um lado, a dignidade da pessoa não pode ser 
violada apenas por atos contrários à lei, mas também pela injustiça 
[Unrecht, literalmente: não-direito] na forma da lei.29 Um exemplo 
negativo na área do Direito Privado é o “Decreto sobre o Emprego 
de Judeus” do ano 1941.30 Por outro lado, a dignidade da pessoa 
não pode ser violada apenas pela ação do Estado, mas também por 
27 Cf. Scholz, in: Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts VI. 1989, § 151, cota 39; Knöpfle, in: 
FS Rauscher. 1993, pp. 151 ss.; Diversamente, Isensee. Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht. 
1968, pp. 278 s.
28 Nota do revisor: o dispositivo mencionado contém o elenco das assim denominadas “cláusulas 
pétreas” da LF.
29 V. para maiores detalhes Neuner. Die Rechtsfindung contra legem. 1992, pp. 6 ss., com ampla 
documentação comprobatória.
30 RGBl. 1941 I, pp. 675 ss.
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cidadãos individuais. Nos trabalhos preparatórios da Constituição 
menciona-se o exemplo de um empresário privado que participa da 
escravização de trabalhadores.31 É, nesse sentido, característico que 
a LF rechaça um pensamento jurídico puramente formal, rejeitando 
assim um positivismo legal rigoroso tanto quanto uma separação 
hipertrófica de Estado e sociedade. À guisa de restrição, devemos 
acrescentar imediatamente que o artigo 1º, da LF apenas tutela pa-
drões existenciais mínimos e não pode ser instrumentalizado para 
neutralizar estruturas jusprivatistas. Sem essa base, o Direito Privado 
naturalmente perderia a sua legitimidade, de modo que agora im-
porta determinar no detalhe a eficácia do artigo 1º da LF.
a) A eficácia externa imediata
De acordo com a doutrina dominante e, no nosso sentir, correta, 
o artigo 1º da LF produz uma eficácia externa imediata.32 Para além 
da intenção reguladora do Constituinte essa tese encontra respaldo 
na expressao literal do artigo 1º, incisos I e II, da LF, assim como 
no fato de ter sido incluída no elenco das cláusulas de imutabilidade 
previstas no artigo 79, inciso III, da LF. Além disso, também é pos-
sível argumentar com base numa leitura a contrariu sensu do artigo 
1, inciso III, da Lei Fundamental, de acordo com o qual as normas 
de direitos fundamentais (e a própria dignidade da pessoa) vinculam 
todos os órgaos estatais. Em se considerando uma perspectiva teleo-
lógica, é igualmente patente que a dignidade da pessoa não pode ser 
violada apenas por medidas do Estado, mas também por desmandos 
de sujeitos privados, sendo, neste contexto, igualmente carente de 
tutela.33
31 Relatório sobre a convenção constituinte em Herrenchiemsee de 10 a 23 de agosto de 1948, p. 21.
32 Cf. nomeadamente Stern, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts V, 1992, § 108 cota 7; 
Zippelius, in: Bonner Kommentar, posição de abril de 1999, comentário ao art. 1, incisos I e II, cota 34 
s.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck. Das Bonner GG, vol. 1, 4ª ed. 1999, Art. 1 I cota 28 s.; Diederi-
chsen, in: Starck, Rangordnung der Gesetze (supra nota de rodapé 11), pp. 39 ss. (53).
33 V. maiores detalhes a respeito em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra nota de rodapé 17), 
pp. 150 ss.
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A eficácia externa imediata do artigo 1º, da LF, significa que 
também sujeitos jusprivatistas devem respeitar a vida humana, a in-
tegridade física, bem como o núcleo absoluto da personalidade. Esse 
último valor abrange, mais especificamente, a proibição da discrimi-
nação em conformidade com o artigo. 3º, inciso III, da LF, uma vez 
que justamente também a concepção de uma sociedade jusprivatista 
se baseia na idéia da liberdade e igualdade jurídicas de todos os cida-
dãos. Assim, para citar apenas um exemplo, Franz Böhm neutraliza 
a objeção de que uma sociedade de Direito Privado encarnaria um 
mero jogo lotérico, coerentemente com a referência ao lucro de in-
formação para o agente: “Agora ele sabe ao menos como as outras 
pessoas [seine Mitmenschen] reagiram e tentará extrair as suas infe-
rências dessas reações e organizar correspondentemente o seu com-
portamento futuro.”34 Mas justamente isso é impossível para ele, se 
ocorre uma fundamentação com base em fatores objetivos, previa-
mente dados pela natureza, como raça ou gênero. Muito pelo con-
trário, a pessoa afetada corre o risco – como a história documenta 
de modo impressionante - de perder sistematicamente seu status de 
membro da “sociedade de Direito Privado” com base em uma regra 
geral. Por isso, a intenção expressa do legislador constituinte foi, me-
diante a introdução do artigo 3º, inciso III, frase 2, da LF, fortalecer 
não apenas a posição de pessoas portadoras de deficiências na relação 
entre Estado e cidadãos, mas,de modo genérico, na esfera de toda a 
ordem jurídica e na sociedade.35 Disso segue, por exemplo, que um 
operador de viagens turísticas ou o dono de um restaurante ou ho-
tel, que rejeita sem razão objetiva [sachlichen Grund] um deficiente 
como parte contratante unicamente em virtude da sua deficiência, 
está sujeito, por forca da Constituicao, a uma contratação compul-
sória (Kontrahierungszwang).36
34 Ordo 17 (1966), pp. 75 ss. (89).
35 BT-Drs. 12/8165, pp. 28 s. (p. 28: „Exclusões sociais e jurídicas deveriam ser evitadas“); v. outros-
sim, sobre a eficácia externa imediata do art. 3º, inc. III, frase 2 ,da LF, Badura. Staatsrecht (supra nota 
de rodapé 10), cota C 47.
36 V. explanações mais detalhadas em Neuner, NJW 2000, 1822 ss. (1823 s., 1829).
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b) Os limites da desistência
Ao lado da eficácia externa imediata, o artigo 1º da LF ainda 
apresenta uma outra especificidade de relevância jusprivatista, sub-
traindo o cerne absoluto da dignidade da pessoa e dos direitos hu-
manos também à disponibilidade irrestrita por parte do próprio ti-
tular do direito.
aa) Interesses de terceiros
De início, importa distinguir as constelações, nas quais simulta-
neamente interesses de terceiros são afetados, da problemática da de-
sistência de um direito fundamental.37 Podemos pensar aqui, e.g., na 
desistência por parte do pai ao direito de ter contato com seu(s) filho 
(s) por razões de cunho patrimonial. A ineficácia de tal negócio38, em 
princípio, não decorre apenas de ponderações de ordem tutelar, em 
benefício do pai, mas já advém do interesse da criança em ter con-
tato com ambos os pais, em conformidade com o parágrafo 1684, 
inciso I, do BGB, em combinação com o artigo 6º, inciso II, da LF. 
Como esse exemplo revela simultaneamente, existem, tanto no pla-
no cível quanto no plano constitucional, direitos prestacionais ori-
ginários diante de terceiros. Por isso, a própria dignidade da pessoa 
humana não se deixa reduzir a um puro direito à autodeterminação, 
mas é co-definida por componentes sociais. Um outro exemplo disso 
é o direito de uma criança de receber da mãe a informação sobre o 
seu pai biológico. É certo que esse direito deve ser ponderado com 
direitos fundamentais colidentes da mãe39, mas ocorre uma violação 
do artigo 1º da LF quando (e se) uma ponderação é impossibilitada 
liminarmente, quando, e.g, por ocasião de uma inseminação hete-
37 V. a respeito também Schwabe, JZ 1998, 66 ss. (70 ss.).
38 Cf. apenas BGH, NJW 1984, 1951 s. (1952); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 59ª ed. 2000, cota 56 
ao §138.
39 Cf. BVerfGE 96, 56 ss.; Canaris. Grundrechte und Privatrecht. 1999, pp. 63 s.
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róloga, a documentação acerca da pessoa do doador do sêmen não é 
desde logo elaborada.40
bb) Interesses de bem-estar da coletividade
Além de interesses de terceiros merecedores de tutela, devemos 
excluir do conceito da desistência de um direito fundamental restri-
ções de direitos fundamentais em virtude de interesses legítimos da 
coletividade. Neste conceito enquadram-se, e.g., regulamentações 
que visam proteger a saúde pública, impedir o desemprego ou ain-
da garantir a segurança jurídica e a segurança do tráfego.41 Mesmo 
encargos puramente financeiros podem entrar em cogitação, pois 
um Estado de Bem-Estar Social, obrigado em conformidade com o 
artigo 1º, da LF, a garantir o mínimo necessário para a subsistência 
a pessoas carentes deve estar legitimado a impedir já a limine solici-
tações desproporcionais de auxílio material, e.g. por parte de vítimas 
de acidentes.42
cc) Interesses próprios
Se nas explanações subseqüentes nos limitarmos à pergunta se a 
dignidade da pessoa, por si só, legitima a proteção do titular do di-
reito, devemos ressaltar, de antemão, que a desistência de um direito 
fundamental só entra em cogitação se a pessoa afetada decide em 
regime de livre autodeterminação. Esse pressuposto43 é problemáti-
co, nomeadamente em relações trabalhistas e locativas, pois a pessoa 
afetada se vê inserida na relação de um modo existencial. Dúvidas 
ainda mais relevantes no concernente ao caráter voluntário de uma 
40 Cf. Zimmermann, FamRZ 1981, 929 ss. (932 ss.); Starck, JZ 1989, 338 s. (338 s.); Diversamente, 
A. Koppernock. Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung. 1997, pp. 153 ss.
41 Cf. também Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodapé 25), p. 98; v. outrossim, especi-
ficamente com vistas a normas de proteção do trabalho, Bleckmann, RdA 1988, 332 ss.
42 V. também Schwabe, JZ 1998, 66 ss. (72 ss.).
43 V. a respeito também Singer, JZ 1995, 1133 ss. (1139 ss.); Id. volume em memória de Bernd 
Jeand’Heur, 1999, pp. 171 ss. (183 ss.).
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desistência surgem quando alguém aliena, e.g., um órgão do seu cor-
po.44 De direito, sabemos que o Estado assegura o mínimo necessário 
para a subsistência, mas no caso de uma análise realista e incluindo o 
significado do bem jurídico em pauta devemos supor que a decisão 
regularmente sofrerá o influxo de uma forte pressão econômica e so-
cial. Assim, à medida que, com base no disposto no parágrafo 17 da 
lei sobre os transplantes de órgãos (Transplantationsgesetz) em com-
binação com o parágrafo 134, do BGB, existem aqueles que criticam 
especialmente a proibição do tráfico de órgãos como constituindo 
um paternalismo ilegítimo45, acaba por ser ignorado o cunho igua-
litário deveras majestoso da lei, já que esta proíbe tanto aos pobres 
quanto aos ricos o uso comercial dos órgãos do seu corpo.
Se, contudo, partirmos da premissa de uma livre elaboração da 
decisão, mesmo uma tal desistência de um direito fundamental estará 
sujeita a restrições objetivas externas, no sentido de que direitos fun-
damentais sociais não podem ser disponibilizados integralmente.46 
Isso já se justifica pelo fato de que, a partir de um critério sistêmico-
imanente, também o regime democrático, de lege lata, igualmente 
não está à disposição irrestrita dos envolvidos na relação jurídica.47 
De resto, do artigo. 1º, inciso II, da LF, também decorre diretamente 
que uma auto-interdição no contexto de um negócio jurídico ou ou-
tra disposição sobre atributos humanos elementares não é deixada ao 
bel-prazer do titular do direito. Se por um lado, a dignidade humana 
consiste, de modo expresso, na sua maior parte, na capacidade de 
definir tais atributos em regime de autodeterminação, não há como 
olvidar que o artigo 1º, inciso II, da LF, expressamente declara ina-
44 V. a respeito também BVerfG, NJW 1999, 3399 ss. (3402).
45 Cf. König, in: Roxin/Schroth. Medizinstrafrecht. 2000, pp. 265 ss. (273); sobre questões de princí-
pio cf. também Schroth, JZ 1997, 1149 ss. (1154).
46 Só direitos sociais são a partir da sua estrutura acessíveis a uma desistência, mas não direitos 
fundamentais de liberdade, pois esta é definida apenas pelo respectivo titular do direito fundamental; 
v. a respeito maiores detalhes em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodapé 17), pp. 
166 ss., 281 ss.
47 Cf. apenas os arts. 20 inc. 4; 21 inc. 2 da LF, bem como, da bibliografia especializada, Becker, in: 
Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts VII, 1997, § 167 cotas 14 ss.
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lienáveis os direitos humanos e não reduz o indivíduo a “uma acu-
mulação de bens comercializáveis, permutável a qualquer tempo”.48
A Constituição, de tal sorte, repudia toda e qualquer forma de 
totalitarismo, razão pela qual podemos ler o artigo 1º, 1ª frase, do an-
teprojeto à LF, elaborado em Herrenchiemsee, também no seguinte 
sentido: “A economia de mercado existe com vistas ao ser humano enão este em função do mercado.” Conseqüentemente a inalienabili-
dade dos direitos humanos também não se fundamenta unicamente 
na idéia da maximização da liberdade;49 muito pelo contrário, ela de-
riva abrangentemente da personalidade do titular do direito e impli-
ca mais especificamente uma proteção contra a ausência de esperan-
ça. Disso seguem, em primeiro lugar, barreiras contra a desistência 
de um direito fundamental no tocante ao tempo. Um exemplo disso 
é o princípio segundo o qual relações de endividamento permanente 
são denunciáveis depois de transcorrido um determinado lapso tem-
poral, para evitar uma vinculação por toda a eternidade.50 A atual le-
gislação sobre a insolvência tem um telos similar, na medida em que 
concede ao devedor depois de um determinado período de tempo, a 
perspectiva de um recomeço. Ao lado dessas restrições na dimensão 
temporal, diversos atributos humanos de antemão só se prestam de 
modo restrito como objetos das relações jurídicas,51 o que se aplica, 
nomeadamente, ao próprio corpo, à religião, bem como às relações 
familiares. No caso individual deve-se respeitar o quanto possível o 
direito à autodeterminação, de modo que em vez da ineficácia do 
negócio jurídico poder-se-ia cogitar também, a título de intervenção 
48 Eidenmüller. Effizienz als Rechtsprinzip. 1995, p. 386.
49 Assim, porém, nomeadamente Enderlein. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht (supra nota de 
rodapé 32), pp. 20, 25 ss., 158 s., 265 ss., passim.
50 V. apenas Oetker. Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1994, pp. 251 ss., com docu-
mentação comprobatória adicional.
51 Cf. também Canaris, AcP 184 (1984), pp. 201 ss. (232 ss.); id., JuS 1989, 161 ss. (164 ss.).
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mais suave, de um direito à retratação do negócio ou a constatação 
da inexistência dos pressupostos de sua exeqüibilidade.52
À guisa de resumo, devemos registrar que o artigo 1º, da LF, na 
condição de fundamento do ordenamento jurídico, desenvolve uma 
eficácia erga omnes obrigando, por conseguinte, também os sujeitos 
jusprivatistas de tal sorte que, em parte, também não está à disposi-
ção dos mesmos.
2. A proteção da liberdade de acordo com os 
artigos 2º e seguintes da LF
Se analisarmos, no próximo passo, a influência dos direitos fun-
damentais no Direito Privado, em conformidade com os artigos 2º 
e seguintes, da LF,53 impõe-se distinguir três complexos distintos: 
cabe identificar, em primeiro lugar, a finalidade da norma; depois, 
importa identificar os destinatários do direito fundamental; por fim, 
cabe esclarecer se os dispositivos referidos representam uma regula-
mentação conclusiva ou se ainda existem outras influências por parte 
do Direito Constitucional sobre o Direito Privado.
a) Os Direitos fundamentais como direitos de defesa
Se formos interpretar os direitos fundamentais segundo os prin-
cípios gerais da metodologia jurídica, todos os canones apontam para 
uma função primacialmene defensiva.. A partir de uma exegese lite-
ral, bem como considerando a intenção do legislador e as inferências 
sistemáticas decorrentes de regulamentações especiais, tal como o 
52 Objeta-se à indisponibilidade em princípio daqueles traços distintivos instauradores da identidade, 
com um argumento a fortiori, que segundo o nosso ordenamento jurídico um suicídio realizado de 
plena posse das faculdades mentais seria admissível; cf. Niedermair. Körperverletzung mit Einwilligung 
und die Guten Sitten. 1999, p. 111; (v, de resto, com referência à opinião dominante, segundo a qual 
o suicídio é subsumido ao art. 2º inc. 1 da LF, apenas Schwabe, JZ 1998, 66 ss., 69, com ampla 
documentação comprobatória). Mas essa comparação não é convincente ao menos com vistas ao 
Direito Civil, pois um suicídio configura muitas vezes uma reação à falta de esperança: um estado que 
precisamente importa evitar.
53 V. sobre a evolução histórica da discussão em torno da eficácia externa maiores detalhes em 
Florenz. Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht. 1999, pp. 19 ss.
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artigo 6º, incisos II e IV, da LF, segue que os direitos fundamentais 
objetivam, em primeira linha, assegurar ao indivíduo uma abrangen-
te margem de liberdade de ação em regime de autodeterminação e 
responsabilidade perante si mesmo. Inversamente isso significa que 
os artigos 2º e seguintes da LF em princípio não possuem uma di-
mensão prestacional e não podem ser interpretados como direitos 
fundamentais sociais.54 No entanto, sob ponto de vista teleológico, 
pode-se objetar que a liberdade não subsiste sem a presenca de cer-
tos pressupostos e que o gozo dos direitos de defesa assenta numa 
dimensão prestacional. Por isso Peter Häberle insistiu na necessidade 
de uma compreensão “realista” dos direitos fundamentais e conside-
ra que os mesmos encontram-se sob uma “reserva social”, mediada 
pelo princípio do Estado de Bem-Estar Social, em combinação com 
o artigo 3º, da LF (que consagra o princípio da isonomia e o direito 
geral de igualdade-nota do revisor)55 Exigências dogmáticas análogas 
encontramos significativamente também no Direito Privado. Assim, 
sobretudo Manfred Wolf expôs, no seu estudo sobre “liberdade de 
decisão em negócios jurídicos e compensação contratual de inte-
resses”, que ao lado de critérios formais também as possibilidades 
fático-econômicas da ação pertencem aos pressupostos de validade 
de uma declaração de vontade.56 
Tais doutrinas, porém, encontram-se expostas a uma objeção, 
que é a de conduzir a uma mistura de princípios divergentes, incor-
rendo assim simultaneamente no risco de não considerar suficiente-
mente a lex lata. De resto, também o discurso científico subseqüente 
é pouco diferenciado, se nomeadamente a teoria dos deveres de tute-
la é enriquecida automaticamente mediante a adição de componen-
54 Cf. Zacher, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts I, 1987, § 25 cotas 98 ss.; Karpen, 
Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes. 1987, p. 73; Starck. Über Auslegung und Wirkungen 
der Grundrechte, in: id., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, pp. 21 ss. (33).
55 VVDStRL 30 (1972), pp. 43 ss. (69 ss.); v. outrossim sobre o mandamento da „interpretação dos 
direitos fundamentais em conformidade com os direitos humanos“ também Häberle, Rechtstheorie 24 
(1993), pp. 397 ss. (403 s., 412 s., 421).
56 Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich. 1970, pp. 123 ss.
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tes sociais, tanto pelos seus defensores quanto pelos seus críticos. Do 
ponto de vista do método, tal constatação de modo nenhum exclui 
o reconhecimento de direitos constitucionais sociais. Trata-se, toda-
via, de um direito constitucional em larga escala não-escrito, sujeito, 
portanto, a correspondentes exigências de fundamentação.57
b) Os destinatários dos direitos fundamentais
Se, por conseguinte, considerarmos os artigos 2º e ss. da LF pre-
ponderantemente como direitos de defesa, quer dizer, formalmente 
no sentido de direitos de liberdade, coloca-se desde logo a pergunta 
em torno de qual o destinatário desses direitos fundamentais.
aa) O legislador jusprivatista
Segundo o teor literal do artigo 1º, inciso III, da LF, o destina-
tário dos direitos fundamentais é, em primeira linha, o legislador 
jusprivatista. O argumento material em favor da vinculação deste 
aos direitos fundamentais está no fato do cidadão individual ser res-
tringido nos seus direitos de liberdade por normas do Direito Priva-
do de modo similar ao que ocorre com as normas do Direito Públi-
co.58 Basta mencionar, como exemplos, as determinações atinentes 
ao direito que regulamenta as relações de vizinhança ou ao direito 
que regulamenta as demissões. No fundo,o critério de aferição, no 
sentido da proibição do excesso [Übermassverbot], também é ade-
quado. Pensemos e.g. em regulamentações do direito de proteção ao 
consumidor, que, pelo prisma da necessidade, devem preservar a au-
tonomia privada no grau máximo possível, de modo que os direitos 
de esclarecimento e revogação do negócio gozam, em princípio, de 
uma primazia em relacao às intervenções de conteúdo. Além disso, é 
significativo que medidas redistributivas mediante o Direito Privado 
57 V. infra nas notas de rodapé 88 ss.
58 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), pp. 11 ss. (com referência 
adicional ao Art. 93 inc. 1 nº 4a da LF); Pietzcker, FS Dürig. 1990, pp. 345 ss. (350); Hager, JZ 1994, 
373 ss. (374 s.).
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podem atingir cidadãos individuais de modo puramente acidental, 
ao passo que o legislador tributário logra distribuir os ônus sociais de 
modo justo, de acordo com a capacidade contributiva do indivíduo. 
Imaginemos como exemplo que em vez de um aumento das contri-
buições de assistência social, financiadas por impostos, sejam proibi-
dos aumentos dos aluguéis a expensas dos beneficiários da assistência 
social. Por essa razão o legislador jusprivatista chega a estar vinculado 
aos direitos fundamentais por uma inferência do tipo ‘justamente 
em virtude disso’.
Ainda que alguns críticos apontem para um esvaziamento e uma 
perda de função do Direito Privado,59 deve-se contestar que o artigo 
1º, inciso III, da LF, somente implementa coerentemente a idéia da 
liberdade no âmbito dos direitos fundamentais,
um interesse que corresponde justamente também à compre-
ensão tradicional do Direito Privado. De resto a problemática da 
vinculação é precedida pela pergunta se uma norma jusprivatista 
contém genericamente uma intervenção em um direito fundamen-
tal. Assim há diversas normas que apenas detalham um direito fun-
damental em benefício de uma pessoa privada,60 sem restringi-lo às 
suas expensas.61 Deve-se pensar, aqui, e.g., na pretensão de entrega 
do bem por parte do proprietário, em consonância com o parágrafo 
985 do BGB. Mas aqui poderíamos ver ao mesmo tempo também 
uma intervenção em direitos do possuidor não-legitimado, hipótese 
que, no entanto, é eliminada de antemão, se rejeitamos a idéia de 
um direito fundamental ao roubo, desfalque ou ocupação de pré-
dios e assumirmos, nessa medida, uma exclusão de tais condutas 
do suporte fático.62 Mas mesmo se defendermos uma teoria ampla 
59 Cf. Medicus, AcP 192 (1992), pp. 35 ss. (54 ss.); Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (212); 
Windel, Der Staat 37 (1998), pp. 385 ss. (387 ss.).
60 Cf. Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodapé 25), pp. 300 ss.
61 V. também com referência aos exemplos contrários os argumentos pertinentes em Canaris. 
Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), p. 21.
62 Cf. Starck, JuS 1981, 237 ss. (245 s.); Isensee, in: Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts 
V, 1992, § 111 cota 176.
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do suporte fático, trata-se apenas de um „caso potencial de direito 
fundamental“63, pois a liberdade de ação do possuidor evidentemen-
te é limitada pela garantia da propriedade e a argumentação, em 
termos de direitos fundamentais, restringe-se, quando muito, a um 
mínimo, para que não ocorra uma desestabilização do sistema jus-
privatista.
bb) A jurisprudência jusprivatista
Além disso, ao lado do legislador jusprivatista, também a juris-
prudência está vinculada aos direitos fundamentais, em conformida-
de com os artigos 1º, inciso III, e 20, inciso II, ambs da LF64, ficando 
sujeita ao imperativo da interpretação e do desenvolvimento judicial 
do direito em conformidade com a Constituição. Tal aplicação do 
direito deverá, contudo, observar a ordem de competências fixada 
na Constituição e pressupõe, por conseguinte, déficits de regula-
mentação no plano infraconstitucional.65 De resto, relativamente às 
leis que um tribunal considera inconstitucionais, deve-se realizar um 
procedimento de controle de normas, tal como prevê o artigo 100, 
inciso I, da LF.
c) Os direitos fundamentais como deveres de proteção
Diversamente dos órgaos estatais, os sujeitos jusprivatistas não 
estão vinculados aos direitos fundamentais, consoante o artigo 1º, 
inciso III, da LF.66 É, no entanto, uma questão problemática se os 
direitos fundamentais (para além do seu cerne de dignidade huma-
63 Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodapé 25), p. 296.
64 Cf. Schwabe, AöR 100 (1975), pp. 442 ss. (444 ss.); Rüfner, volume em memória de Martens, 
1987, pp. 215 ss. (219).
65 V. maiores detalhes em Stern. Staatsrecht III/2, 1994, § 90 II 3 (pp. 1147 ss.); Neuner. Die 
Rechtsfindung contra legem (supra, nota de rodapé 30), pp. 128 ss.; A. A. (especialmente para um 
judicial self-restraint dos tribunais especializados) Voßkuhle, AöR 125 (2000), pp. 177 ss. (194 ss.).
66 Cf. apenas Lücke, JZ 1999, 377 ss. (381, 383); Singer, JZ 1995, 1133 ss. (1135 s.); em perspectiva 
crítica, Gerstenberg, ARSP Beiheft 74 (2000), pp. 141 ss. (143 ss.).
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na) obrigam os órgãos estatais a proteger um cidadão contra os des-
mandos de outro.67
aa) A fundamentação
Contra uma compreensão dos artigos 2º e ss., da LF, como de-
veres de proteção, podemos aduzir, de início, uma inferência inversa 
[Umkehrschluss] a partir do artigo 1º, inciso I, frase 2, da LF, segun-
do o qual só é possível assegurar uma tutela mínima contra os delitos 
contra a vida, bem como contra outros ataques frontais à dignidade 
humana. A partir de uma interpretação teleológica, podemos ainda 
chamar a atenção ao fato da decisão constituinte não poder ser neu-
tralizada contra uma eficácia externa imediata por meio da teoria 
dos deveres de proteção.68 Não obstante, as razões mais fortes reco-
mendam interpretar os artigos 2º e ss. da LF também no sentido de 
deveres de proteção. Assim, num primeiro momento, não é possível 
documentar geneticamente que o artigo 1º, inciso II, alínea 2, da LF, 
tenha sido concebido como regulamentação taxativa.69 Muito pelo 
contrário, do ponto de vista genético é característico que uma ga-
rantia abrangente da paz pertence desde sempre às funções centrais 
do Estado.70 Também a partir do seu teor literal os direitos funda-
mentais não excluem uma interpretação como deveres de proteção, 
quando sempre se fala de “assegurar” e dos “direitos de outros”.71
Outrossim, é significativo, do ponto de vista das competências, 
que sem a existência de deveres de proteção, a margem de ação do le-
gislador ordinário seria idêntica à do legislador que emenda a Cons-
tituição, o que não seria congruente com a força hierárquica superior 
67 V. com referência à argumentação subseqüente também maiores detalhes em Neuner. Privatrecht 
und Sozialstaat (supra, nota de rodapé 17), pp. 158 ss., com documentação comprobatória adicional.
68 Cf. Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (205).
69 Diversamente, Starck. Grundrechtliche Schutzpflichten, in: id.. Praxis der Verfassungsauslegung 
(supra, nota de rodapé 55), pp. 46 ss. (75); Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (225).
70 V. maiores detalhes em Isensee. Das Grundrecht auf Sicherheit. 1983, pp. 3 ss.
71 Em perspectiva crítica Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (225).
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do princípio da soberania popular. Além disso, chegar-se-ia, a partir 
da perspectiva dos sujeitos jusprivatistas, também a uma assimetria 
nada justa, se o atacante pudesse fazer controlar constitucionalmente 
normas restritivas da liberdade, ao passo que a seus oponentes não 
assistiriamdireitos análogos.72 Assim, e.g., não se pode compreen-
der porque o perturbador pode-se defender contra leis jusprivatistas 
de proteção contra imissões prejudiciais, ao passo que as medidas 
contrárias por parte do vizinho prejudicado, nas hipóteses de inação 
do legislador, devem ser tidas como vedadas. Na seqüência dessa 
argumentação também não é coerente supor, em conformidade com 
os artigos 2º e ss. da LF, que deveres de proteção apresentem uma 
tendência ameaçadora da liberdade, já que aqui só está em pauta 
a delimitação de esferas colidentes de liberdade, não se cuidando 
de intervenções sociais, especificamente na área dos negócios jurí-
dicos.73
bb) A estrutura dos deveres de proteção
A existência de um dever de proteção pressupõe, de modo mais 
detalhado, que um direito fundamental efetivamente tenha sido afe-
tado em seu correspondente suporte fático por terceiros, o que tam-
bém pode ocorrer em caso de meras ameaças.74 Diferentemente de 
uma eficácia externa imediata, não devemos examinar aqui a inter-
venção do terceiro com base na proibição de excesso [Übermassge-
bot]; isto é, o terceiro não necessita justificar o seu comportamento, 
mas os órgaos estatais devem observar os deveres de proteção cone-
xos aos direitos fundamentais de acordo com as exigências do dever 
de proporcionalidade.75
72 Cf. também Geddert-Steinacher. Menschenwürde als Verfassungsbegriff. 1990, pp. 96 ss.
73 V. com referência a esse último argumento infra, notas de rodapé 80 ss.
74 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), pp. 76 ss.; Dietlein. Die Lehre 
von den grundrechtlichen Schutzpflichten. 1992, pp. 105 ss., 111 ss.; v. outrossim a respeito do direito 
subjetivo à proteção Dietlein, op. cit., pp. 133 ss.
75 Deve se, no entanto, considerar que direitos fundamentais sem reserva somente podem ser res-
tringidos à medida que isso é imprescindível para a garantia de outros direitos constitucionais; v. a 
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Diante disso, as violações de direitos fundamentais são também 
qualificadas como omissões por parte do Estado, para as quais vale 
uma proibição especial de déficit (Untermass).76 Essa categorização, 
todavia, esbarra, pelo menos no Direito Privado, em dificuldades, 
especialmente em se considerando que nesta esfera devem ser com-
pensados tão-somente interesses divergentes de liberdade e que não 
existe nenhuma reserva legal. Partindo de uma apreciação mais apro-
ximada, há que distinguir entre duas alternativas: caso o legislador 
jusprivatista negue a proteção estatal, declarando, e.g., expressamen-
te admissíveis determinadas imissões em conformidade com o pa-
rágrafo 906 do BGB, ele faz uso aqui da liberdade de configuração 
legislativa, de tal sorte que a respectiva norma - tal como outros atos 
legislativos – poderá ser controlada com base no dever de propor-
cionalidade.77 O mesmo vale se o legislador nega uma proteção por 
meio de uma proibição de analogia ou indução, quando, exempli-
ficativamente, concede, em conformidade com o parágrafo 253 do 
BGB, uma indenização por danos imateriais apenas nos casos deter-
minados por lei. Todavia, mesmo se o legislador não tiver tomado 
nenhuma decisão definitiva, por não ter identificado a problemática 
ou mesmo por não tê-la querido regulamentar, o juiz estará legitima-
do, em conformidade com o artigo 20, inciso III, da LF, a arbitrar 
o conflito pela via do livre desenvolvimento judicial do direito. Um 
dos numerosos casos que aqui poderiam ser colacionados, é a assim 
chamada „Decisão sobre os fornos de nitração“78, na qual o Superior 
Tribunal Federal rejeitou a aceitação de um contrato com deveres de 
tutela em benefício de outros comitentes. Também uma tal negação 
respeito também Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodapé 17), pp. 41 ss.; por dever 
de coerência o teor literal dos direitos fundamentais também deve ser considerado na ponderação com 
direitos constitucionais de terceiros.
76 V. sobretudo Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), pp. 37 ss., 55 ss., 
71 ss., com documentação comprobatória adicional.
77 V. também Geddert-Steinacher. Menschenwürde als Verfassungsbegriff (supra, nota de rodapé 73), 
pp. 101 s., com documentação comprobatória adicional.
78 BGHZ 133, 168 ss.
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judicial da tutela não significa, em termos qualitativos, uma omis-
são, mas representa um ato criador de direito cuja ratio decidendi7974 
– pensada como norma – por sua vez não pode negligenciar despro-
porcionalmente deveres de tutela constitucionalmente prescritos. 
Ao lado de ponderações de ordem ontológico-funcional contes-
ta-se, adicionalmente e do ponto de vista teleológico, a necessidade 
de uma tutela simétrica de bens jurídicos entre agente e prejudica-
do80, com fundamento na máxima „in dubio pro libertate“, bem 
como com fundamento em uma interpretação extensiva do princí-
pio da subsidiaridade.81 No entanto, uma correspondente suspeição 
em benefício da liberdade de ação não é compatível com a pretensão 
abrangente dos direitos fundamentais, com o princípio da democra-
cia, bem como com a idéia de uma constituição aberta da socieda-
de.82 Assim resta, ainda, a objeção do ponto de vista do direito das 
competências, segundo o qual o legislador jusprivatista, por força da 
doutrina dos deveres de proteção, encontra-se limitado pelas exigên-
cias das proibições de excesso e de déficit, deixando, nesse sentido, 
de existir uma margem de configuração democrática.83 Importa, po-
rém, contra-arrestar esse perigo não pela modificação da doutrina 
do Untermass, mas mantendo aberto esse mecanismo aparentemente 
constrangedor, no sentido de que um controle judicial da proporcio-
nalidade essencialmente se restringe a um exame negativo da evidên-
cia dr uma violação. 84
79 Cf. nessa medida também Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), pp. 26 
s.; v. de resto mais de perto acerca da identificação da ratio decidendi Langenbucher. Die Entwicklung 
und Auslegung von Richterrecht. 1996, pp. 63 ss.
80 V. a respeito também Hager. in: Staudinger. Kommentar zum BGB. 13ª versão refundida. 1999, 
Considerações preliminares aos §§ 823 ss. cota 71, com documentação comprobatória adicional.
81 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodapé 40), p. 47.
82 Cf. também Schwabe. Probleme der Grundrechtsdogmatik. 1977, p. 51; K. Hesse. Grundzüge des 
Verfassungsrechts (supra, nota de rodapé. 10), cota 72; v. outrossim já supra na nota de rodapé 28.
83 V. a respeito genericamente Denninger. FS Mahrenholz. 1994, pp. 561 ss. (567 ss.); H. A. Hesse/
Kaufmann, JZ 1995, 219 ss. (222).
84 V. nesse tocante também infra notas de rodapé 106 s.
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O CÓDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 99
3. A tutela de interesses sociais em conformidade com 
o artigo 1º, inciso II, da LF
Considerando que a explanação efetuada até o presente momen-
to concentrou-se no telos libertário dos artigos 2º e ss. da LF, deve-
mos discutir agora a até que ponto a Constituição também reconhe-
ce direitos sociais. Há nesse tocante essencialmente duas correntes. 
Ao passo que um grupo nega, em princípio, a existência de direitos 
constitucionais sociais, atribuindo, portanto, à LF substancialmente 
uma função de ordenamento liberal,85 a doutrina dominante tenta 
definir os artigos 2º e ss. da LF também como direitos sociais.86 Afas-
tando-se destas duas acepções, a própria Constituição indicia uma 
terceira via, mais especificamente, apontando para a dimensão que o 
artigo 1º, inciso II, da LF, possui em termos de direitos humanos.87
a) A norma contida no artigo 1º, inciso II, da LF
O ponto de partida dogmático para o reconhecimentode direi-
tos sociais é o próprio texto do artigo 1º, inciso II, da LF, que afirma 
que a norma fundamental nele contida não se reduz à mera norma 
definidora dos objetivos do Estado88, mas que os direitos humanos 
são incorporados à Constituição “na condição de fundamento de 
toda e qualquer comunidade humana”. Também a posição siste-
mática no título dos direitos humanos sustenta a eficácia jurídico-
85 V. nomeadamente Isensee. Der Staat 19 (1980), pp. 367 ss.; coerentemente Isensee rejeita por 
essa razão também uma tutela dos direitos fundamentais „contra consigo mesmo“; cf. Id.. FS Großfeld. 
1999, pp. 485 ss. (500 ss.), com documentação compronatória adicional.
86 V. a jurisprudência e.g. BVerfGE 84, 133 ss.; 89, 1 ss.; cf. outrossim também já supra, nota de 
rodapé 56.
87 V. quanto ao que segue detalhadamente Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra nota de rodapé 
17), pp. 73 ss., 128 ss., com documentação comprobatória adicional.
88 Assim, porém, Brugger. Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte. 1997, pp. 12 ss., 45 ss., 
com documentação comprobatória adicional; de uma mera “suposição jurídica fundamental fala e.g. 
também Lepsius, in: Bertschi. Demokratie und Freiheit. 1999, pp. 123 ss. (137); criticamente com 
relação à suposição de uma incorporação de direitos sociais em conformidade com o Art. 1 inc. 2 da 
LF, ainda Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck. Das Bonner GG. Vol. 2, 4ª ed. 2000, Art. 20 inc. 
1 cotas 131 ss.
100 | JÖRG NEUNER
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
subjetiva desses direitos cardeais. De resto, os protocolos da Cons-
tituinte igualmente testemunham que os autores da LF quiseram 
recepcionar os direitos humanos in toto, isto é, inclusive nas suas 
dimensões subjetiva e social.89 Acresce que tal recepção abrangente 
não constitui nenhuma singularidade em termos de Direito Compa-
rado, mas encontra numerosos paralelos internacionais.90 Por isso os 
direitos fundamentais sociais devem ser derivados e fundamentados 
em primeiro lugar pela via da remissão ao artigo 1, inciso II, da LF. 
Isso exige a prova de que os direitos humanos gerais possuem um 
componente social e são suficientemente determinados no que diz 
com os seus conteúdos.
b) A legitimação dos direitos humanos sociais
Os direitos humanos em geral podem ser divididos em duas 
categorias. Por um lado, em direitos humanos liberais, que corporifi-
cam direitos puros de defesa em face do Estado, objetivando a prote-
ção da liberdade; por outro, em direitos humanos sociais, destinados 
a criar os pressupostos fáticos da liberdade e democracia, produzir 
a igualdade material e a paz jurídica, bem como servir abrangente-
mente a dignidade da pessoa. Por essa razão os direitos humanos 
sociais formam, justamente em épocas da “globalização”, a respos-
ta jurídica imprescindível à concentração transfronteiriça do poder 
econômico. Além disso, o reconhecimento de direitos fundamen-
tais sociais baseia-se num amplo consenso internacional91, enraizado 
também no ordenamento jurídico nacional.92 Por isso os direitos 
humanos sociais estão hoje vinculados inseparavelmente à idéia geral 
89 Cf. JöR 1 (1951), pp. 48 ss.
90 Cf. Häberle. Rechtstheorie 24 (1993), pp. 397 ss. (401 s., 419 s.), com ampla documentação 
comprobatória.
91 Cf. apenas a „Declaração Universal dos Direitos Humanos“ de 10.12.1948, bem como a documen-
tação comprobatória infra na nota de rodapé 99.
92 V. por exemplo mais de perto Lange. in: Böckenförde/Jekewitz/Ramm. Soziale Grundrechte. 1981, 
pp. 49 ss., com abrangente documentação comprobatória.
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O CÓDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 101
dos direitos humanos e constituem o correlato necessário dos direi-
tos humanos liberais.93
c) O sistema dos direitos humanos sociais
Se considerarmos as convenções internacionais de direitos hu-
manos, as estruturas do Estado de Bem-Estar Social herdadas da tra-
dição, bem como seu respectivo telos, os direitos humanos sociais po-
dem ser subdivididos em quatro grupos de casos: em primeiro lugar, 
em direitos prestacionais materiais que servem sobretudo à garantia 
do mínimo necessário para a subsistência; em segundo lugar, em di-
reitos prestacionais de cunho informacional, aos quais pertence, e.g., 
o direito a receber informações; em terceiro lugar, em direitos ideais 
de proteção que asseguram e.g. a assalariados o seu entorno exis-
tencial, protegendo-os num sentido bem genérico contra situações 
para as quais não se vislumbram perspectivas de saída; e em quarto 
e último lugar, em direitos coletivos para a proteção da família, bem 
como de coalizões justrabalhistas.
Em homenagem à coerência, essa categorização não se restringe 
apenas ao plano constitucional, mas adentra profundamente o Di-
reito Privado e abre ao legislador opções para uma configuração jus-
privatista da sociedade.94 Mencionemos, à guisa de ilustração, dentre 
os direitos prestacionais materiais, apenas os direitos a pensões de 
93 Cf. Tugendhat, in: Gosepath/Lohmann. Philosophie der Menschenrechte, 1998, pp. 48 ss. (55 
ss.); Gosepath, in: Gosepath/Lohmann, op. cit., pp. 146 ss.; Höffe. Demokratie im Zeitalter der 
Globalisierung. 1999, pp. 74 ss., 407 ss. (que, porém, enfatiza demasiadamente a dependência de 
recursos); Lohmann, in: Kersting. Politische Philosophie des Sozialstaats. 2000, pp. 351 ss. (354 ss). 
Divergindo, v. Kersting. Theorien der sozialen Gerechtigkeit (supra, nota de rodapé 18), que contesta 
sem fundamentação suficiente a dimensão de direitos humanos do Estado de Bem-Estar Social (p. 397) 
e propaga um „paradigma da solidariedade política“ (pp. 376 ss.); por outro lado, Kersting distancia-se 
de libertarians como Nozick (pp. 301 ss.) e reconhece que a audodeterminação exige mais do que 
apenas a liberdade negativa (p. 345) e que um minimalismo de bem-estar não é suficiente (pp. 392 
s.); v. outrossim, para a defesa do Estado de Bem-Estar Social contra o crescente fogo cerrado do 
(neo-)liberalismo em argumentação detalhada e perspicaz Koller, in: Kersting. Politische Philosophie 
des Sozialstaats. 2000, pp. 120 ss.
94 Cf. com vistas a maiores detalhes Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodapé 17), 
pp. 230, 237 ss.
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natureza alimentícia e cogente celebração de contratos, dentre os di-
reitos prestacionais informacionais apenas as pretensões derivadas e 
originárias de recebimento de informações, dentre os direitos ideais 
de tutela apenas a indisponibilidade de direitos extremamente pes-
soais, bem como, de resto, as numerosas determinações de proteção 
em benefício das famílias e das coalizões justrabalhistas.
d) A autonomia dos direitos sociais
A distinção categorial entre direitos sociais e liberais apresenta 
as vantagens de não mesclar interesses divergentes e de que o ônus 
da argumentação recai sobre quem deduz direitos sociais do texto 
aberto da norma do artigo 1º, inciso II, da LF. Além disso, o dever 
de proteção estatal alcança apenas os já mencionados padrões sociais 
mínimos. Por outro lado, a desistência de um direito fundamental 
só é parcialmente possível em se tratando de direitos fundamentais 
sociais, pois, no que diz com os direitos de liberdade, é de compe-
tência exclusiva do titular do direito fundamental definir para si o 
conceito de liberdade.95
Tendo em conta que os direitos sociais não são abertamente 
caracterizados, mas que, e.g., se deriva um direito possessório do 
locatário sobre a moradia a partir do artigo 14, inciso I, da LF, 96 
verifica-se que, ao lado do distanciamento em relação às máximas 
tradicionais de interpretação e da dogmática juscivilista costumeira, 
assume relevância o risco de decisões subseqüentes susbtancialmente 
incorretas, como, e.g., a proteção de um herdeiro que não vive na 
moradia do locatário.97Por esse motivo, os direitos fundamentais li-
berais e sociais são distinguidos regularmente no plano internacional 
95 V. também já supra na nota de rodapé 47.
96 Cf. BVerfG, NJW 2000, 2658 ss. (2659); BVerfGE 89, 1 ss.; Hager, JZ 1994, 373 ss. (375).
97 V. a respeito dessa problemática maiores detalhes em Canaris. FS Fikentscher. 1998, pp. 11 ss. (35 
ss.), com documentação comprobatória adicional.
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O CÓDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 103
em diversas convenções.98 Além disso, essa idéia deve ser transferi-
da com plena abrangência para o Direito Privado, pois ela legitima 
apenas intervenções sociais tópicas e, em princípio, não questiona 
uma situação de equilíbrio entre pessoas privadas, mas, muito pelo 
contrário, a tem como premissa.
V. A POSIÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 
FEDERAL
Se observarmos, por fim, a posição do Tribunal Constitucio-
nal Federal, devemos distinguir principalmente dois conflitos de 
competência:99
1. O controle de atos legislativos
Em se tratando de examinar leis, o objeto da ação será uma de-
cisão parlamentar. Por isso, uma rejeição de normas jusprivatistas em 
princípio só entra em cogitação se ela se puder apoiar na autoridade 
superior do Constituinte. Por outro lado, o Tribunal Constitucional 
Federal não tem competência para substituir decisões do legislador 
democrático por decisões próprias, mas encarna um órgão da apli-
cação do direito. Mesmo se defendermos no plano da teoria jurídica 
uma “one right answer thesis”,100 tal posição não permitirá compre-
ender princípios constitucionais fora do seu âmbito nuclear como 
diretivas concretas e totalmente abrangentes direcionadas ao legis-
lador. Por isso, exigências de uma interpretação restritiva da cons-
tituição ou de um “judicial self-restraint” são justificadas à medida 
98 Cf. em escala global o „Pacto internacional sobre direitos civis e políticos“ (BGBl. 1973 II, pp. 1533 
ss.), bem como o „Pacto internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais“ (BGBl. 1973 II, 
pp. 1569 ss.); v. outrossim, com vistas à Europa, a „Convenção sobre a proteção dos direitos humanos 
e das liberdades fundamentais” (BGBl. 1952 II, pp. 685 ss.), bem como a “Carta Social Européia” 
(BGBl. 1964 II, pp. 1261 ss.); da bibliografia especializada, v. sobre essa distinção fundamental nomea-
damente Zacher. Sozialpolitik und Menschenrechte in der Bundesrepublik Deutschland. 1968, p. 29.
99 V. a respeito também maiores detalhes em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de 
rodapé 17), pp. 45 ss., com documentação comprobatória adicional.
100 V. nesse tocante maiores detalhes em Langenbucher. Die Entwicklung und Auslegung von 
Richterrecht (supra, nota de rodapé 80), pp. 30 ss., com documentação comprobatória adicional.
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que querem ver preservado o princípio da soberania popular. Mas, 
no cerne, a defesa de uma atitude contida por parte do Judiciário 
constitui um enfoque falho, pois já no estágio preliminar importa 
legitimar genericamente o poder judicial que anula a lei.101
2. O controle de atos judiciários
No exame de sentenças dos órgãos judiciários, a preservação da 
sua competência em relação aos atos do legislador democraticamen-
te legitimado igualmente ocupa o primeiro plano. Por essa razão, o 
Tribunal Constitucional Federal deve controlar decisões dos tribu-
nais especializados com vistas à sua legalidade e constitucionalidade 
strictiore sensu102. Mas se um ato do Judiciário não é determinado por 
uma orientação prévia do legislador, se conseqüentemente a senten-
ça é prolatada no âmbito livre da lei, surge tão-somente um conflito 
competencial com os tribunais especializados, que se processa dentro 
do Poder Judiciário. É de considerar, ainda, que os órgaos judiciários 
especializados dispõem de uma proximidade essencialmente maior 
com a matéria, constituindo, por conseguinte, também a instância 
101 Deve-se, no entanto, enfatizar, a título complementar, que a rejeição de uma norma por parte do 
Tribunal Constitucional Federal não necessariamente representa a intervenção mais forte no primado 
do Parlamento enquanto órgão instituidor de leis. Isso é mostrado exemplarmente na controvérsia em 
torno do desenvolvimento do Direito Comercial. De acordo com a opinião preponderante, os §§ 1 e 2 
do HGB [Código Comercial] na sua versão mais antiga eram regulamentações evidentemente falhas. 
Diante desse pano de fundo Karsten Schmidt defendeu um desenvolvimento judicial do direito até a 
elaboração de um Direito Empresarial (JuS 1985, pp. 249 ss.). Mas tal prática judicante contra legem 
configuraria uma intervenção substancialmente mais grave no arcabouço da divisão dos poderes, 
pois não apenas atropelaria a competência exclusiva de rejeição de normas do Tribunal Constitucional 
Federal, mas ignoraria também o fato de que uma mera declaração de inconstitucionalidade 
remete a decisão de volta ao Parlamento, uma vez que e à medida que há diferentes opções para 
substituir uma regulamentação arbitrária (cf. Neuner, ZHR 157, 1993, pp. 243 ss., 290; v. outrossim, 
genericamente no tocante à declaração de incompatibilidade de uma norma inconstitucional, Schlaich. 
Das Bundesverfassungsgericht. 4ª ed., 1997, cotas 359 ss., com documentação comprobatória 
adicional).
102 A expressão im engeren Sinn foi traduzida pelo comparativo latino da expressão latina stricto 
sensu, strictiore sensu, pois a tradução portuguesa disponível, no sentido mais estrito, é ambígua e 
pode expressar tanto o comparativo quanto o superlativo. [Nota do Tradutor]
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O CÓDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 105
mais adequada para o desenvolvimento judicial do direito.103 Mas 
uma restrição dessa prerrogativa só é cogitada para tutelar direitos 
pessoais muito estreitamente referidos à dignidade da pessoa, como, 
exemplificativamente, o direito geral de personalidade, bem como 
sob o aspecto da unidade do ordenamento jurídico. Em tais casos 
excepcionais especiais a sentença de um tribunal especializado deve 
ser cassada, mesmo se ela, concebida como decisão legislativa, ainda 
não violar a constituição. Inversamente isso significa que o legislador 
pode “intervir” contra sentenças do Tribunal Constitucional Federal 
e e.g. revogar parcialmente uma determinada proteção social.
VI. CONSIDERAÇÃO CONCLUSIVA
Em retrospectiva, constatamos que a descrição do primado da 
Constituição restringe, num primeiro momento, a percepção da 
autonomia do Direito Privado. Essa impressão resta enrobustecida 
quando os direitos fundamentais são considerados abrangentemente 
como mandamentos de otimização. Do ponto de vista do método, 
porém, vale para o Judiciário o primado do plano das regras sobre o 
plano dos princípios, de modo que só é possível recorrer à Constitui-
ção excepcionalmente supplendi ou corrigendi causa104. Além disso a 
interpretação da Constituição deve, em princípio, ser orientada para 
uma reconstrução da vontade legislativa.105 Por essa razão, o risco 
de que a democracia parlamentar venha a transformar-se num Es-
tado Judicial [Jurisdiktionsstaat] não deve ser enfrentado por meio 
de uma redução unilateral dos direitos fundamentais e humanos à 
funcao de direitos de defesa contra o Estado, mas já no grau anterior 
da metódica constitucional, por meio de um fortalecimento renova-
do geral do princípio da soberania popular. Isso significa, sobretudo, 
103 Cf. apenas Oeter, AöR 119 (1994), pp. 529 ss. (557); Voßkuhle, AöR 125 (2000), pp. 177 ss. 
(196).
104 Em caráter supletivo ou corretivo [Nota do tradutor]
105 Cf. Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodapé 17), pp. 13 ss.; v. com referência a 
concepções contrárias, nomeadamente na discussão nos EUA, Hiesel, ZfRV 2000, 53 ss.
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REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
que os direitos fundamentais só podem ser compreendidos, com vis-
tas ao seu objetivo de regulamentação mínima, como diretivas cons-
tituintes definitivas, restringindo por assim dizer apenas e negativo 
a margem de ação do legislador jusprivatista.106 À essa constatação 
de natureza metodológica corresponde a descoberta gnoseológica, 
segundo a qual é substancialmente mais seguro dizer o que é injus-
to do que o que é justo.107 Não em último lugar, isso também diz 
respeito aos abismos históricos que radicam na base do do artigo 
1º, da LF, e que sujeitaram todo o pensamento jurídico, inclusive a 
compreensão do Direito Privado atual, a uma mudança negativa de 
paradigma.108
Traduzido por Peter Naumann
Tradução revista por Ingo Wolfgang Sarlet
106 Restritivamente também nomeadamente Medicus, AcP 192 (1992), pp. 35 ss. (50 ss., 69); 
Lerche. FS Odersky. 1996, pp. 215 ss. (224 s.).
107 Cf. também Hofmann. FS Henckel. 1999, pp. 547 ss.; Ott. Der Rechtspositivismus. 2ª ed. 1992, 
p. 201.
108 V. nesse tocante também Lyotard. Streitgespräche, oder: Sprechen „nach Auschwitz“. s. d., pp. 
7 ss.; Adorno. Negative Dialektik. 1966, pp. 354 ss.; Id., Ob nach Auschwitz noch sich leben lasse. Ed. 
Tiedemann, 1997, pp. 31 ss. Nota do revisor: cumpre destacar, para viabilizar a correta compreensao 
da última frase do artigo, que está a se fazer referência à trágica experiência do nacional-socialismo, 
especialmente às violacoes sistemáticas da dignidade da pessoa humana, tal como ocorreu com os 
campos de extermínio, apenas para citar o exemplo mais dramático e conhecido.