evolução histórica

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INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL CECÍLIA MARIA DE MELO BARCELOS
FACULDADE ASA DE BRUMADINHO
CURSO DIREITO
MARCIA JANAINA HONORATO
EVOLUÇÃO HISTÓRIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
 
 
BRUMADINHO
2017
EVOLUÇÃO HISTÓRIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Na evolução histórica, o Direito Romano clássico estruturou o contrato sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto. Ali, tal como nas sociedades antigas, a convenção por si só não tinha o poder criador de obrigações. Para o romano, o contrato só seria possível com a existência de elemento material, uma exteriorização de forma. Primitivamente, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto. Somente mais tarde, com a atribuição de ação a quatro pactos de utilização frequente (venda, locação, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consensus, isto é, pelo acordo das vontades. Uma vez celebrado, com observância estrita ao ritual, o contrato gerava obrigações, vinculava as partes e provia o credor da actio, fator da mais lídima essencialidade, sem o qual não haveria direito, já que este era nada, se não fosse munido da faculdade de reclamação em juízo.
Ao longo de sua evolução, o direito romano manteve o princípio da tipicidade dos contratos. Além disto, somente conhecia os contratos obrigacionais, ou seja, geradores de obrigações. Um conceito restrito, excluindo-se ainda os modificativos e extintivos das preexistentes obrigações. Estava-se distante do conceito moderno dos contratos. Na alta Idade Média, deu-se o encontro do direito romano com o direito germânico, com a formação de novos princípios e tipos contratuais. Fato de relevo constituiu a afirmação pela prática medieval do princípio da eficácia, já não meramente obrigacional, mas também real de certos contratos. De qualquer modo, sobre o pano de fundo romanístico que está presente no direito intermédio atuaram fatores determinantes da evolução do instituto. Destaca-se a doutrina canonista, que, por motivações ético-religiosas, sustentou a relevância dos “nuda pacta”. Em sentido paralelo, a prática e a jurisprudência comercialistas, apoiando-se na “aequitas mercatoria”, tendiam à afirmação do princípio da consensualidade.
Do direito romano clássico até os códigos modernos há uma profunda evolução no conceito do contrato. Durante os séculos XVII e XVIII, a contribuição doutrinária da escola jusracionalista do direito natural colocou a liberdade individual no centro de todo o sistema jurídico, espiritualizando o contrato, libertando-o das cargas ritual, simbólica e formalista que, durante séculos, cobriram a essência do fenômeno jurídico. Ademais, enquanto os jurisconsultos romanos englobavam na designação de contractus todos os atos voluntários geradores de uma obrigação, quer se tratasse de um ato bilateral ou unilateral, a doutrina e as legislações modernas consideram essencial ao contrato o acordo bilateral, o mútuo consenso. Outrossim, os romanos limitavam o contrato aos atos destinados a construir uma obligatio, ao passo que os códigos modernos estendem o conteúdo possível do acordo contratual a outros aspectos da relação obrigacional e a outras classes de relações jurídicas patrimoniais, não havendo dúvidas no momento atual de que os contratos são fontes, não apenas de obrigações como de direitos reais, familiares e sucessórios.
A moderna concepção do contrato, como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem, se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção. O liberalismo econômico, a ideia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto, permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.
O Código Napoleônico de 1804 – grande código da Idade Moderna e o primeiro dos códigos burgueses – associava o contrato à liberdade e o conectava, em um binômio indissolúvel, ao direito de propriedade (categoria-chave do sistema jusprivatístico).
O contrato seria o instrumento técnico-jurídico adequado de transferência da riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. Mediante o igualitário acesso à propriedade pela via do contrato, a propriedade se liberta dos pesos de origem feudal que impedem o seu uso capitalista, adentrando o bem no ciclo produtivo. No Código Civil alemão de 1896 (BGB), a disciplina do contrato é organizada de forma distinta da organizada no code Napoléon. Na Alemanha, a categoria do contrato é construída no interior e à sombra de uma categoria mais geral, compreensiva do contrato e de outras figuras. Esta categoria é o negócio jurídico, elaborada pela escola da “Pandectística”. Trata-se de um modelo abstrato, originariamente definido como “uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos”. Na base desta ideia, acolhida pelos pensamentos jusnaturalista e iluminista, cristaliza-se o “dogma da vontade”, destinado a tutelar de modo mais intransigente a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negócio. A teoria do negócio jurídico representa um formidável instrumento ideológico funcionalizado aos interesses da burguesia e ao capitalismo, ao propor a igualização formal dos sujeitos jurídicos, ocultando a concreta posição econômico-social das partes. 
Na segunda metade do século XIX e, sobretudo, no século XX, aparecem reações contra a concepção individualista e liberal da teoria dos contratos: (a) os abusos da liberdade contratual são denunciados por pensadores socialistas como Comte, Saint-Simon e Karl Marx, que se insurgem contra a ausência total de proteção dos fracos. Surgem leis regulamentando as relações de grupos a grupos, como as convenções coletivas de trabalho; (b) não apenas no direito social, mesmo o indivíduo isolado vê a sua liberdade cada vez mais limitada por contrato de adesão e cláusulas contratuais gerais. 
Portanto, em termos de Civil Law, as querelas doutrinárias acerca dos contratos ocorrem há mais de 2.000 anos (glosadores versus pós-glosadores versus humanistas; na modernidade: jurisprudência de conceitos versus jurisprudência de interesses, na Alemanha do século XIX). Historicamente, o tipo de norma jurídica que os juristas da civil law estão acostumados a estudar são as estruturais, as normas estabelecidas dogmaticamente de acordo com os direitos e deveres das partes (tal como o código francês). Nesse modelo, a função da ciência do direito era interpretar o texto gramaticalmente, sistematicamente, de sorte a orientar as cortes em sua tarefa de dirimir contendas. 
A desconstrução desses postulados, que durante o século XIX estiveram na base de todas as análises do contrato, dá lugar a uma reconceituação deste modelo jurídico. Seja pela consolidação das ciências sociais, com o estudo interdisciplinar da sociologia e da economia, como pela maturidade democrática alcançada pelos países do Ocidente no século XX, o contrato começa a se deslocar de definições genéticas em direção a regras funcionais e promocionais. Afasta-se o contrato da visão voluntarista, sendo agora encarado de forma objetiva, mais como um meio concedido pelo ordenamento para a produção de efeitos jurídicos do que propriamente um ato de vontade.
A primeira reação surgiu por concepções normativistas ou preceptivistas do contrato, visualizado como comando concreto do qual o ordenamento jurídico reconhece eficácia vinculante. 
A concepção objetivista ou preceptivista do contrato não ficou imune às críticas. As regras nascidas das cláusulas contratuais, destinadas a regular pontualmente os interesses concretos dos dois contraentes, não
podem ser equiparadas às normas jurídicas, que visam disciplinar, em termos abstratos, conflitos duma generalidade mais ou menos ampla de pessoas. Enquanto as normas jurídicas podem ser alteradas por nova lei, com eficácia retroativa, o mesmo não sucede com as cláusulas contratuais, cuja interpretação e integração se realiza à luz do direito vigente na data da conclusão do contrato. Se as partes, por acordo, alterarem a convenção por elas anteriormente estabelecida, é do novo contrato, e não do precedente, que a alteração procede, ao invés do que sucede se uma nova lei imperativa modificar o seu conteúdo.
No Brasil, comum às concepções subjetivistas (voluntaristas) e preceptivas (normativas) do contrato. A transformação do negócio jurídico em norma seria artificial, pois a norma jurídica requer uma situação em que um agente se coloque super partes, tal como na sentença, mas não no contrato, que é inter partes. Da autonomia privada objetivamente surgirão relações jurídicas e não preceitos, sendo que a relação jurídica , regulamento emanado do contrato – nunca será normativa. Assim, uma terceira corrente , a concepção “estruturalista” do negócio jurídico (e portanto do contrato). Nesta definição, não se procura saber como o negócio surge, nem como ele atua, mas simplesmente “o que ele é”. Deixa-se de lado a vontade, a psique (genética do contrato), ou mesmo o autorregramento e a sociedade (função do contrato). Como fato jurídico concreto, o contrato é um fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos. “Por isto mesmo, num contrato, não há, como as vezes se diz, duas ou mais declarações de vontade; há nele mais de uma vontade e mais de uma manifestação de vontade, mas estas manifestações unificam-se em uma só declaração, que juridicamente será só um fato jurídico. Por outro lado, sendo a declaração de vontade um ato que, em virtude das circunstâncias em que se produz, é visto socialmente como dirigido à produção de efeitos jurídicos, o direito segue a visão social e encobre aquele ato com o seu manto, atribuindo-lhe normalmente os efeitos que foram manifestados como queridos.”
Afinal o que é o contrato? A partir da demonstração do conflito entre teorias e paradigmas, sejam eles formalistas, voluntaristas, normativistas, estruturalistas ou economicistas, acreditamos que “o contrato é a veste jurídico-formal das operações econômicas”. E, estruturalmente, como fato jurídico, em adaptação ao conceito fornecido por Antônio Junqueira, compreendemos o contrato como “todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos pelas partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pelo sistema jurídico que sobre ele incide”. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O novo Código Civil brasileiro: tramitação: função social do contrato; boa-fé objetiva. Porto Alegre, Revista Jurídica Notadez, n. 308, jun. 2003.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, 9. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.