PODER JUDICIÁRIO E ARBITRAGEM

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José de Albuquerque; Rocha
Geral do
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ao passoque a analogiae os princípios geraisdo direitosão métodosde integraçã
do ordenamento que recorrem às fontes do próprio ordenamento.
No sistema jurídico brasileiro, a eqüidade édedireito estrito. Ojuiz só pode
valer-se do seu poder de criar normas, apartir de sua própria consciência, nos casos
expressamente indicados na lei. Em suma, no Brasil, o juiz só pode decidir a es
pécie, como se fosse ele mesmo legislador, nos casos indicados na lei. 13
Poder Judiciário
1 Definição do Poder Judiciário
2 Poder Judiciário e Unidade do Poder Estatal
3 Poder Judiciário e Função Jurisdicional
4 O Governo do Judiciário
1 DEFINIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Depois de termos estudado a função jurisdicional do Estado, agora vamos
examinar o Poder Judiciário.
Vimos que a jurisdição é uma das funções fundamentais do Estado (Capí
tulo 9). Igualmente, vimos que, com a palavra função designamos um conjunto
de atribuições primárias, consideradas unitariamente, que precisam ser cumpri
das para que o Estado alcance seus objetivos. Por conseguinte, dizer que jurisdi
ção é uma das funções fundamentais do Estado significa dizer que o Estado tem
um conjunto unitário de atribuições que precisa realizar para alcançar seus fins.
Acontece, porém, que o Estado, enquanto tal, sendo mero ente da razão,
não tem existência física, nem psíquica, ou seja, não tem energia física, nem von
tade. Disso resulta que o Estado, enquanto tal, não pode exercer nenhuma ativi
dade, nem manifestar nenhuma vontade.
Surge, então, a necessidade de criar uma organização que seja capaz de
exprimir a vontade do Estado e de realizar as atividades necessárias à consecução
de seus fins. Ou seja, para fazer face à tarefa que lhe incumbe de administrar a
justiça,o Estadonecessitaorganizarum verdadeiroserviço público da justiça com
posto de muitos órgãos dos quais participem muitas pessoas.
Pois bem, o Poder Judiciário é, justamente, essa organização do Estado
preordenada ao exercício da função jurisdicional.
,*--—, „» ,—liJUJ1LO UIUCiiauu ue pessoas que combinam wi,,
esforços eoutros trpos de recursos para arealização da função jurSSonal d0
Mais propriamente, pode-se dizer que o Poder Judiciário é ,,™ „ •
cffic?dmeers pessoair materiís^-^«q^ssafica de assegurar odesempenho da função jurisdicional do Estado Da me m
maneira como oPoder Legislativo eoPoder Executivo são as organizações a?
asseguram odesempenho das funções legislativa eadministrativa, oJudiciário
assegura odesempenho da função jurisdicional. Resumindo, oPoder JudTc ário
um conjunto sistematizado de juízos etribunais destinado aexercitara TZjurisdicional do Estado.1 exercitar a função
2 PODER JUDICIÁRIO EUNIDADE DO PODER ESTATAL
Falamos freqüentemente em Poder Judiciário, Poder Legislativo ePoderExecutivo. Como se compreende aexistência desses três poderes em face da a£
maçao de que o poder do Estado é uno e indivisível?
Pelo que acabamos de dizer sobre oPoder Judiciário, eque se aplica aoPoder Legislativo eao Poder Executivo, verificamos facilmente que aeStênda
dí2ad°o " na° "^ at£Se ^ UnÍdad£ 6ind™dade *> poder soberano
Em verdade, oque acontece éque aexpressão Poder Judiciário usada nasleis ena doutrina deve ser entendida, como afirmamos anterionnente como oconjunto de orgaos -juízos etribunais - que exercem afunção jurisdicional d^Estado
Nao se trata, pois, de um poder no sentido substancial da palavra como o
LoPo0dtrdo EeíaH0 d° EStad°' "ClUSÍVe P°rqUe ÍSt° ne™ au^ade do referi
Estado ' °^ na° ' P0SSÍVd' P°rqUe Ímplicaria a™S^° do próprio
r«. °!i m°áu qUS n!° há incomPatibilidade entre aexistência dos três pode-SSSSSSSS?0 EStad° ^ eÍndÍVÍSÍVeL Sã° «*"*" <**- epí-
3 PODER JUDICIÁRIO EFUNÇÃO JURISDICIONAL
Depois de tudo quanto dissemos sobre função jurisdicional eoPoder Ju-
çtsaemreae0lees.PreC1S0 " ^ eSf°rÇ° ** rad°CÍnÍ° para -pender as rela-
Lond^SrevetTsontilS. '^ W^ ^ °f ClaShfen< ^ •*****•. o/justice,
Função jurisdicional, já o afirmamos muitas vezes, é uma das funções fun
damentais do Estado, e Poder Judiciário é a organização criada para permitir o
exercício da função jurisdicional.
Em poucas palavras, diríamos que o Judiciário é a organização dentro da
qual determinados agentes - os juizes - exercitam a funçãojurisdicional.
Nessa altura, porém, cumpre fazer uma importante observação para evi
tar equívocos.
É que, embora o Judiciário seja a organização destinada precipuamente
ao exercício da função jurisdicional do Estado (CF, art. 52, XXXV e XXXVII), no
entanto, o exercício desta função não é exclusiva do Judiciário, já que há algu
mas situações em que a jurisdição é exercida pelo Poder Legislativo e por árbitros
privados. Sirva de exemplo da primeira o julgamento dos crimes de responsabili
dade do Presidente da República, que são julgados pelo Senado da República,
servindo a Câmara dos Deputadosde órgão acusatório,e da segunda, ojulgamento
dos conflitos civis tendo por objeto direitos patrimoniais disponíveis.
Por outro lado, é preciso esclarecer que o Judiciário não exerce apenas a
função jurisdicional.Ecerto que exercepreponderantemente a funçãojurisdicional,
mas, excepcionalmente, exerce a função legislativa, quando elabora seus regimen
tos internos e, bem assim, a função administrativa,já que administrasua própria
organização.
Em resumo, a função jurisdicional é exercida prevalentemente pelo Judi
ciário, mas não lhe é exclusiva. De outro parte, o Judiciário, excepcionalmente,
exerce as funções legislativa e administrativa.
4 O GOVERNO DO JUDICIÁRIO
Dissemos acima que o Judiciário não exerce apenas a função jurisdicional,
exercendo também função administrativa (além da legislativa), já que adminis
tra sua própria organização. Essa função de governo do Judiciário era, até pouco
tempo, completamente ignorada pela doutrina, que só se preocupava com a fun
çãojurisdicional. Só recentemente apareceram estudos sobre tão importante atri
buição do Judiciário, já que dela depende o controle de todos os recursos neces
sários à instituição, como os meios financeiros e materiais, salientando-se o con
trole dos juizes, quanto ao recrutamento, nomeação, promoção, disciplina etc.
A razão dessa relevante função administrativa do Judiciário decorre do
seguinte: em qualquer organização encontramos sempre duas ordens de ativida
des - aquelas destinadas a realizar as funções específicasda organização, ou seja,
as funções para as quais a organização foi criada, e as atividades necessárias à sua
administração ou ao seu governo. O Judiciário, sendo uma organização, como
I
((«««(-«rt^j ^^.ow^pcmm essas auas anviaaaes: a de julgar e a adminis
troava ou de governo do pessoal e gestão dos recursos materiais e financeiros.
Quem exerce o governo do Judiciário e qual o procedimento de escolha
das pessoas que ogovernam? OJudiciário égovernado pelos membros dos tribu
nais das respectivas Justiças eaescolha desses membros éfeita através de "elei
çao na qual só votam os componentes desses tribunais. Trata-se de um governo
autocratico, oque oincompatibiliza com oprincípio democrático que caracteriJ
o Brasil. id
Outros aspectos negativos dessa forma oligárquica de governar oJudicia
no são: sua influência nefasta na atuação do juiz, que, estando sujeito ao arbítrio
do tribunal para sua promoção, tem aindependência para julgar limitada por essa
sujeição; éuma das principais causas da corrupção de alguns membros dos tribu
nais, justamente pela falta decontrole desua gestão.
Daí a urgente necessidade de democratizar o governo do Judiciário.
14
Arbitragem
1 Definição
2 Arbitragem e Mercado
3 Arbitragem e Constituição
4 Convenção Arbitrai: Compromisso e CláusulaCompromissória
5 Árbitros
6 Sentença Arbitrai
7 Anulação da Sentença Arbitrai
1 DEFINIÇÃO
Após as primeiras consideraçõessobre o PoderJudiciário, que, como vi
mos, é a organização estatal destinada a exercitar, preponderantemente, a fun
ção jurisdicional, agora, vamos abrirum parêntese para estudar, de modo breve,
a arbitragem, que é a forma privada de exercício da referida função jurisdicional
do Estado.1
A arbitragem estava regulada no Código Civil (arts. 1.037 a 1.048) e no
Código deProcesso Civil (arts. 1.072 a 1.102). Aregulação do Código Civil e do
Código deProcesso Civil configurava a arbitragem como um meio de solução de
litígios por árbitros escolhidos pelas partes, cuja decisão, no entanto, estava su
bordinada à homologação dos órgãos do Poder Judiciário, com os recursos que
lhe são inerentes. Daí sua inconveniência,já que terminava por transformar-seem
uma inútil duplicação daatividade jurisdicional. Em face disso, e tendo em vista
crítica).
Sobre arbitragem, ver José de Albuquerque Rocha, Alei de arbitragem (uma avaliação
Cr6™ a°mênt°' maS SÓ anUlar °U nã° aSentenÇa do árbit™ Por vícios de
nprant Aa?ã0.de anul^ão deve ser proposta no prazo de decadência de 90 dia,perante oorgao competente do Poder Judiciário. Diz oart 33 §P da Lei H
Arbitragem, que aação de anulação da sentença arbitrai deve observar' ouroL
mento comum previsto no Código de Processo Civil. O£ÍKeS£X2í"
ser sumário ou ordinário, conforme ocaso concreto °Ceaiment° comumpode 15
Independência do Poder Judiciário
1 Generalidades
2 Independência do Judiciário e Independência do Juiz
3 Independência do Judiciário: Espécies
4 Limitações à Independência do Judiciário
5 Participação do Povo no Judiciário: Espécies. Obstáculos
1 GENERALIDADES
Ao estudarmos a função jurisdicional (Capítulo 9), verificamos que desde
Aristóteles se distinguem três funções no Estado: Legislativa, Executiva e
Jurisdicional.
Mas foi só a partir do momento em que o indivíduo passou a ser o centro
da vida social, política e econômica, o que aconteceu na Idade Moderna com a
emergência da burguesia, que surgiu a preocupação de defender a liberdade des
se indivíduo, sobretudo em face do Estado.
Foijustamente essa preocupação de defender a liberdade individualdian
te do Estado que levou, inicialmente, o inglês John Locke e, depois, o francês
Montesquieu a elaborarem a famosa teoria da separação dos poderes que, como
vimos, nada mais é do que uma separação de órgãos para exercer as funções do
Estado. Em virtude dessa teoria, as prerrogativas do poder público não devem ser
reunidas num mesmo órgão, mas devemser repartidasentre corpos distintos, cada
um exercendo umaparceladesse poder. Éclaroque a separação dos poderes não
é absoluta. Em verdade, trata-se de um equilíbrio entre os poderes de modo a
impedir que um deles se subordine aos outros, e nãode uma separação total, que
dá a idéia de compartimentação.
Poisbem
aindependênciadoJudiciárioé
um
coroláriodo
m
ecanismoda
separaçãodospoderesprevisto
n
aConstituiçãoFederal,art.2°.Trata-se
nois
d>
divisão
m
eram
enteformaldo
exercíciodopoderestatal,istoé,divisãodo
exerci
ciodopoderentre
orgaos
e
não
entre
as
classes
em
que
sedivide
a
sociedade
O
tema
porem,
exigiria
m
aisindagaçõespara
esclarecer
aspectosimportantes
es
quecidos
outratados
obscuramentepeladoutrina.1Umadessasindagações
seria
saberseadivisão
m
eram
enteformaldo
exercíciodopoderentre
m
embrosde
um
a
so
classe(burguesia),com
o
acontece
noBrasil,asseguraria
aliberdade
efetivade
todos
os
componentesde
um
a
sociedadepluralista,
com
o
abrasileira.
2
INDEPENDÊNCIA
DO
JUDICIÁRIO
EINDEPENDÊNCIA
DO
JU
IZInicialmente,éprecisodistinguiraindependênciadoJudiciário
enquanto
organização,daindependênciadojuiz
enquantopessoafísica
m
embrodessa
or
ganização.Aqui,trataremosdaindependênciadoJudiciário
enquanto
organiza
ção.Daindependênciadojuiz
enquantopessoafísicaintegrado
noJudiciário
tra
tarem
os
n
o
capítulo
próprio.
3
INDEPENDÊNCIA
DO
JUDICIÁRIO:ESPÉCIES
A
independênciadoJudiciário
enquanto
organizaçãopode
ser
analisada
apartirdedoisângulos:(a)
com
oindependênciapolítica
e(b)
com
oindependên
cia
adm
inistrativa.2
a)Independênciapolítica.AindependênciapolíticadoJudiciário
estáliga
da
ao
exercíciodafunçãoque
aConstituiçãolhe
atribui:julgare
executarojul
gado,paradizê-lo
sum
ariamente.AindependênciapolíticadoJudiciário
signifi
caque
aConstituição,em
princípio,
reserva-lhe
o
exercíciodajurisdição
Desti
na-se,
assim,
agarantir
o
exercício
dafunçãojurisdicionalpor
esse
Poder
Está
previstade
m
odo
expresso
pelaConstituição
no
art.52,XXXV
eXXXVII.
A
naturezapolíticadessadimensãodaindependênciadecorre
primeiro
de
sua
relação
com
o
exercíciodopoder
estatalqueépolíticoporexcelência(á
jurisdição
exercidapeloJudiciárioé
m
odalidadede
exercíciodopoder
estatal)-
segundo,porterfinalidadepolítica,qualseja,
adefesadaliberdade
contra
o
ar
bítriodetoda
espéciedepoder,sobretudodopoderpolítico;finalmente
porser
a
*
Ronh
l„
wParae"ten^m
erlh°r
°,temadaindependênciadoJudiciário,verJosédeAlbuquerque
R
ocha,Estudos
sobre
o
Poder
Judiciário.
H
4
2
Sobre
otema,verRobertStevens,TheIndependence
oftheJudiciary.
:\;1
",'•
garantiadafunção
de
controle
exercida
pelo
Judiciário
sobre
a
constitucionali-
dadedos
atosdosdemaispoderes,
oqueimporta
o
exercíciodeponderávelpar
c
ela
do
poderpolítico.
b)Independência
administrativa.Aindependência
administrativa,também
chamadade
autogoverno
da
m
agistratura,
consiste
na
aptidão
doJudiciário
de
gerenciar,com
autonomia,oselementospessoaise
osm
eios
m
ateriaisefinancei
rosimprescindíveis
ao
exercício
dafunçãojurisdicional.
NoBrasil,
ogoverno
doJudiciário
é
exercido
pelostribunaisde
m
aneira
autocrática,
oque
contradiz
oprincípiodemocráticoinscrito
entre
osprincípios
fundamentaisdaConstituição
ederivado,sejadadefiniçãodoEstadobrasileiro
com
odemocrático,sejada
radicaçãopopulardopoderpolítico,com
odito
no
art.
ia,e
seuparágrafoúnico,daConstituiçãoFederal.Há,pois,necessidadedede
m
ocratizar
o
exercíciodopoder
nointeriordoJudiciário
a
significar
aparticipa
çãode
representantesdetodos
os
segmentosda
m
agistratura
eda
sociedade
em
sua
administração.A
independência
administrativadoJudiciáriodecorrededi
versosprincípios
constitucionais,
entre
osquais
cabe
assinalar
o
art.96que
ou
torga
competênciaprivativa
aostribunaispara
suagestão.
4
LIMITAÇÕESÀ
INDEPENDÊNCIA
DO
JUDICIÁRIO
O
Judiciário
brasileiro
sofre
sériaslim
itaçõesà
su
aindependência,decor
rentesdos
vínculos
institucionais
co
m
o
Executivo
e
o
Legislativo.
Para
term
os
um
aidéiadograudessaslimitações,lembraríamosque
todos
os
m
agistradosdostribunaisdasJustiçasdaUnião
são
escolhidos
e
nom
eadospelo
PresidentedaRepública,
eventualmente
com
a
aprovação
doSenado.Senão
ve
jamos.Os
ministrosdo
Supremo
TribunalFederal,
o
m
aisimportanteórgão
do
Judiciário,são
escolhidoslivrementepeloPresidentedaRepública,que
os
nom
eia
depoisde
aprovada
a
escolhapelo
Senado.
Os
ministrosdoSuperiorTribunaldeJustiça
são
nom
eadospeloPresidente
daRepúblicadentre
m
embrosde
outrostribunais,da
advocacia
edoMinistério
Público,depoisde
aprovada
a
escolhapelo
Senado.
Os
m
embrosdo
TribunalSuperiordo
Trabalho
edo
SuperiorTribunal
M
ilitar
e
alguns
m
embrosdoTribunalSuperiorEleitoralsão
igualmente
nom
ea
dospeloPresidentedaRepública,que,também,
nom
eia
osjuizesdosTribunais
RegionaisFederais,dosTribunaisRegionaisdoTrabalhoe
algunsdosTribunais
R
egionais
Eleitorais.
Vê-se,pois,queéimenso
opoderdeinfluênciadoChefedoGovernoFe
deral
sobre
a
m
agistraturadostribunais
daUnião.
v^,^ u uuuicmno tem uma estrutura hierárquica, a influência do Execi,txvo sobre as cúpulas tem atendência de transmitir-se aos esSSendíS
Outro fator de limitação da autonomia do Judiciário éavinculação d,policia judiciaria ao Executivo. vmcuiaçao da
Como sabemos, as polícias estaduais efederal são subordinadas ao comando dos chefes dos respectivos Executivos. Ora, aatividade judiciária pSSoXSte na área criminal, depende, basicamente, do trabalho da pS^aspolTc1
sao subordinadas ao Executivo, então, aatuação do Judiciário fica na dependên
cia desse poder, oque cria mais uma sujeição da instituição judicial ao Executivo"
. Finalmente afalta de recursos financeiros émais um fator de limitação
t^Z^V^™ 6P°r SUa P°UCa efí™> que se manifesta so
™™ • hT ! Processos- O™íS grave éque, além dos recursos seremparcos amdat ficam na disponibilidade dos Executivos, que tendo sua posse físS
udSárS Para SUa HberaÇã0' mUÍtaS V6ZeS COm° f°rma de PSÍS
5 PARTICIPAÇÃO DO POVO NO JUDICIÁRIO: ESPÉCIES
OBSTÁCULOS
quatro a^ctcÍÍPaÇã° ^ ^ D° JUdÍdárÍ° P°dem°S **" pd° menOS sobre
a) como participação na administração do Judiciário;
b) como participação no exercício da função jurisdicional;
c) como participação na qualidade de consumidor dos serviços da Justiça.
d) como participação na qualidade de colaborador na atividade
jurisdicional.
a) Aparticipação do povo na administração do Judiciário parece-nos re
sultar de imposição constitucional, já que aConstituição proclama oprincípio da
soberania popular e o princípio do Estado Democrático.
mPn, ^ BraSí!' P°rém' °Judiciári0> como ^mos, éadministrado, automatica
mente, pelos tribunais, cujos membros se auto-elegem para os cargos de sua dire-
Ç3.0.
Nem os juizes de 1- grau têm acesso ou interferência na administraçãojudicial. Sob esse prisma, nao passam de meros objetos das decisões administrati
vas adotadas pela cúpula.
Anão-participação do povo nos órgãos de administração do Judiciário
sobre ser incompatível com ocaráter popular da soberania eanatureza democrá
tica do Estado, eresponsável pelo divórcio entre opovo eoJudiciário Ao mesmo
tempo, gerou um acendrado espírito corporativo entre seus membros que, basica
mente, só se mobilizam na defesa dos próprios interesses.
Éurgente, pois, a necessidadede legitimar o Judiciário, abrindo-oà parti
cipação dasociedade. Paratanto, há inúmeras maneiras defazê-lo, entre asquais
pode-se citar a criação dos chamados Conselhos de Administração do Judiciário,
adotados na Europacomexcelentes resultados para a eficiência, independência e
democratização da instituição.
b) Sobre a participação popular no exercício da funçãojurisdicional, está
limitada aos seguintes órgãos:
1. Justiça depaz, que não é propriamente órgãojurisdicional, senão me
ramente administrativo;
2. Júripopularnos crimes dolosos contra a vida;
3. Justiça eleitoral, cujas atribuições são, também, em grande parte, de
caráter administrativo, pois,quando é chamada a tomar decisões, o faz
a respeito de interesses que lhe cumpre primariamente realizar, entre
os quais a organização do processo eleitoral. Daí seu poder de
autotutela a respeito desses interesses, que se manifesta no poder de
iniciativa processual.
Pelo visto, é irrisória a participação do povo no exercício da função de
julgar. Cumpre, pois, ampliá-la, o que pode ser alcançado através de inúmeras
formas, de que é bastante rica a experiência universal.
c) Quanto à participação do povo como usuário dos serviços da Justiça, a
Constituição, no art. 52, XXXV, garante a todos o acesso ao Judiciário. O disposi
tivo em tela é uma clara aplicação do princípio da igualdade.
No entanto, esse tipo de aplicação do princípio da igualdade relaciona-se
a seu aspecto formal, ou seja, a igualdade perante a lei, a significar que a lei e,
por conseguinte, as autoridades judiciais devem tratar as partes de modo igual.
Acontece, porém, que, além da igualdade formal, é preciso pôr em práti
caa igualdade substancial, procurando eliminar ou atenuar as diferenças de fato
entre as partes, as quais podem ser de ordem econômica, social e cultural.
AConstituição, de certo modo, preocupou-secomesseproblema,dispon
do no art. 52, LXXIV, que o Estado prestaráassistência jurídica integral e gratuita
aos dela necessitados e, no art. 134, ao instituir a defensoria pública, órgão de
orientação e defesa dos necessitados.3
Cabe, pois, ao Estado organizar a defensoria pública para dar efetividade
ao princípio constitucional do acesso à Justiça.
3 Sobre a participação do povo como consumidor dosserviços da justiça, ver Horacio
Wanderlei Rodrigues, Acesso à Justiça no direito processual brasileiro.