Direito constitucional 2- resumo primeira prova

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CONSTITUCIONAL II
FEDERALISMO
Estudo da organização político-administrativa brasileira
O Estado brasileiro desde a Constituição de 1891 é organizado no modelo federativo, ou seja, durante o século XIX o Brasil era um Estado Unitário Monárquico
Apesar de torna-se independente em 1822, a primeira Constituição foi criada em 1824, não havendo controle de constitucionalidade, dirigido pelo Imperador
Em 1824 o Brasil era formado por províncias, em que cada uma era administrada por um governador designado pelo imperador, aumentando o controle
A partir de 1891 o Brasil torna-se República, adotando o Federalismo e dando origem aos Estados Membros (antigas províncias)
No Brasil, o Federalismo é centrífuga, ao contrário do norte-americano que é centrípeta
No Federalismo brasileiro não há hierarquia entre a União e os Estados Membros, não existe sobreposição entre os entes federativos
O modelo dual norte-americano defende que a União criará as diretrizes nacionais, respeitando a autonomia dos Estados Membros, tendo uma relação de cooperação e não de conflito
Sistema brasileiro de três voltas: União/ 27 unidades federativas/ +5.000 municípios
A União não é soberana, a República Federativa é que exerce a soberania
Os Estados Membros, a União e os municípios possuem autonomias: legislativa, administrativa, funcional, orçamentário
O DF é considerado um ente anômalo, pois não pode ser convertido em estado ou município
O DF a lei fundamental é a lei orgânica, que deve obedecer aos ditames da Constituição
A autonomia do DF é relativizada porque a União opera em gerência do mesmo
Território
Os territórios poderiam ser divididos em municípios, diferente do DF
O governador do território seria designado pelo presidente da República
Estados membros
Exercem a competência resto, ou seja, tudo que não for da competência dos outros entes
É o ente mais próximo dos cidadãos
Toda matéria relativa à região metropolitana vai ser de competência dos Estados Membros, mediante lei complementar
Municípios
Até 1988 os municípios eram apenas unidades administrativas
A emenda 15 barrou a criação exacerbada de municípios
Deve possuir estudo de viabilidade e observar lei complementar que trata da sua criação
A emenda 57 de 2008 convalidou a criação dos municípios que foram barrados a partir de 2006.
Ver fichamento: Histórico dos federalismo- Os federalistas
Competência legislativo e programático dos entes federativos
Como visto previamente, não existe hierarquia entre a União e os entes federativos. A organização legislativa (o federalismo) é claúsula pétrea, ou seja, emendas constitucionais não podem modificar a organização politico- administrativa. A regra no estado federado é uma não intervenção, todavia poderá ocorrer intervenção em casos muito extremos, devendo ter justificativa no plano material. 
Dos art 21ao art 24 estão as competências legislativas (competência para criar leis) e as competências programatícas (competência para adoção de uma agenda, normas cogentes, obrigatórias). Elas são:
1- Competência exclusiva: Art 21 (trata de competências programáticas, evidenciadas prlo uso de verbos nos incisos para tratar das políticas a serem adotadas)- É Aquela que só poderá ser exercida pela União, não podendo ser delegada. Obs: Mesmo que a União não o faça, o estado não pode tomar esssas funções. O estado não pode intervir na União, mas diante da omissão da união os estados devem tomar providências (administrativas e judiciais) para responsabilizar os agentes responsáveis pela omissão e obrigá-los a cumprir as medidas.
2- Competência privativa: Art 22- Relacionada à União. Ela é exercida primordialmente pela União para legislar sobre os assuntos indicados no art 22, mas que poderá ser delegada aos estados membros (não pode ser para municípios, mas pode-se supor que o DF também pode, já que também exerce função estatal) mediante lei complementar (devendo ser criada pelo congresso nacional). É competência legislativa, por isso os incisos reproduzem assuntos ao invés de verbos. 
Obs: Na omissão da União de criar legislação sobre matérias de competência privativa o estado não pode substituí-lo, porém pode pressioná-la a cumprir com seus deveres (através de medidas extra judiciais).
3- Competência comum: Art 23- Aquela modalidade de competência programática que deverá ser exercida por todos os entes federativos ao mesmo tempo (interessa aos estados, aos entes federativos, ao DF, aos municípios e à União).
4- Competência concorrente: Art 24- Aquela modalidade de competência legislativa em que a União deverá legislar sobre os assuntos definidos no art 24, traçando diretrizes gerais de âmbito nacional, sendo que os estados membros acabariam por legislar sobre as mesmas matérias naquela seara que lhe diz respeito. Vale dizer: a União e os estados legislam concorrentemente, não sendo permitido a invasão da reserva de competência. Ou seja, concorrentes no sentido geométrico de "lado a lado" (cada um faz o seu).
OBS: Entretanto, na hipótese da União se omitir e, consequentemente não criar a legislação necessária, os estados membros exercerão a competência legislativa plena naquela matéria ausente. Ex: A União cria os tributos federais, os estados os tributos estaduais e os municípios os municipais. Supende a eficácia da União, mas não a revoga.
5- Competência legislativa plena: Exercida por estados membros na hipótese de omissão da União em criar as normas gerais sobre os assuntos indicados no art 24. Entretanto, na hipótese da União criar posteriormente essas normas, a norma federal suspenderá a eficácia da norma estadual naquilo que for contrário. 
OBS: Não haverá revogação e sim suspensão.
6- Competência residual/remanescente: É aquela exercida pelos estados membros, seja no âmbito legislativo ou programático, observando-se as competências da União e dos municípios de acordo com o art 25. Vale dizer: É a competência resto pelo fato de traduzir-se na sobra daquilo que não for da competência da união e dos municípios.
7- Competência residual tributária: Será exercida pela União através de lei complementar para possibilitar a criação de novos impostos, desde que não venham a apresentar o mesmo fato gerador e a base de cálculo dos impostos já previstos na Constituição. Até o presente momento essa competência não foi exercida.
Ver fichamento: Texto de Oscar Vilhena Vieira- Supremacia + Turismo judicial e
Estado de defesa (Ad.136 da CF) X Estado de sítio (Arts. 137 ao 141 da CF).
Limitações ao poder reformador podem ser formais, materiais ou circunstanciais (Estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal).
·	Semelhanças: Ambos são limitações circuntânciais ao poder reformador; Em ambos os casos devem ser ouvidos e não seguidos os conselhos da república e conselho de defesa nacional. Se opnarem pela não instauração e o chefe do executivo quiser mesmo assim, não haveria crime de responsabilidade, pois a obrigação é de ouvir e não de acatar a decisão; O presidente da republica só podem instaurar esses periodos pelos decretos presidenciais.
·	Diferenças: Diz respeito à propria produção de efeitos, já que o estado de sitio diz respeito a situações mais gravosas, então o presidente da república deve socilitar ao congresso primeiro autorização para depois decretar o estado de sítio. No estado de defesa o presidente apenas ouve os conselhos e se desejar o decreta mesmo indo de encontro às opniões aferidas. O Congresso vai posteriormente fazer controle desse decreto.
Há o prazo de 30 dias e é instaurado o estado de defesa. O presidente avisa o executivo e o legislativo se manifesta em no máximo 10 dias. O congresso se reúne e defende por maioria se continua ou não. Ele já estava vigorando mas pode parar de vigorar a partir dessa decisão do congresso.
O estado de defesa pode ser instaurado para preservar ou reestabelecer em locais restritos e determinados a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave instabilidade institucional. Na vigência do estado de defesa diversos direitos fundamentais
sofrem restrições, mas só poderão sofrer aqueles contidos na constituição. É uma hipótese taxativa. 
Já o estado de sítio exige conselhos e autorização para o presidente instaurá-lo. Somente nas hipóteses de: Quando as medidas adotadas no estado de defesa não forem suficientes para assegurar a estabilidade constitucional; Em caso de comoção grave de repercussão nacional; No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 
Ele pode ser prorrogado por quanto tempo for necessário, mas na hipótese de guerra não há prazo previamente estabelecido. No estado de sítio os dir fundamentais também devem ser retsringidos, mas deve haver um alargamento dessas restrinções. Mas no caso de guerra não precisam ser taxativos, mas devem estar contidas em uma lista previamente estabelecida.
PODER JUDICIÁRIO
Comentários à reforma do PJ
O objetivo é garantir um poder judiciário mais celebre que respeite os prazos. 
Artigo 5, 78 e emenda 45/2004- os mecanismos foram criados para viabilizar a emenda
Art 92 da CF/88
Artigo 92- traz a estrutura orgânica do poder judiciário. 
Crítica: o STF recebe demandas que ultrapassam o papel de um supremo tribunal. 
Emenda 45- cria o CNJ. Não necessariamente as ações devem seguir o organograma de organização do poder judiciário. Existem ações que vão direto para o STF. 
O CNJ exerce papel correicional. Não é um órgão recurso, o papel é de correição, verificação do cumprimento das obrigações funcionais. Integra o poder judiciário, mas não exerce poder jurisdicional. Toda a atuação de uma vara, por exemplo, pode ser discutida no CNJ (Artigo 103- b).
O CNJ é um órgão heterogêneo (formado por ministros, promotores, etc).
O CNJ vai determinar conselheiros por tempo determinado. Isso assegura que estes não se sintam donos do órgão. Espera-se que estes deem tudo de si no prazo de 2 anos. 
Artigo 93- fala sobre o ingresso na carreira da magistratura.
·	Três anos de atividade jurídica
No processo de recrutamento dos próximos juízes, eles vão analisar títulos, provas para a escolha. 
·	Trata de uma regra para a ascensão na carreira da magistratura e também se aplica para o MP. 
Em outras palavras, diz que o tempo é importante. Critério: antiguidade e depois merecimento, depois antiguidade de novo (vai alterando)
Mas o mais antigo também pode ser recusado pelo tribunal. 
O merecimento será avaliado por questões racionais. A emenda 45 trouxe novas regras para mitigar o subjetivismo. 
A vitaliciedade é adquirida com 2 anos de exercício. Também existem os cursos 
Vitaliciedade X estabilidade= Vitaliciedade seria um reforço a própria estabilidade do magistrado porque o magistrado só poderá ser demitido, perde o cargo, por processo judicial cuja a decisão venha a transitar em julgado. Existe a possibilidade da aposentadoria, mas a demissão só com a decisão em transito julgado. 
O teto pode ser ultrapassado desde que o servidor exerça outras atividades. 
Neoconstitucionalismo e ativismo judicial
·	Reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais e a sua valorização no processo de aplicação do direito
Existia uma constituição, mas não havia o costume de aplicação de princípios constitucionais. O juiz deixa de ser boca da lei e tem maior liberdade para interpretar a lei. 
·	Rejeição ao formalismo e aderência a métodos mais abertos de raciocino jurídico 
·	Irradiação das normas e valores constitucionais para todos os ramos do ordenamento 
Com o neoconstitucionalismo, a constituição deixa de ser apenas inspiração e se tornam o centro do sistema jurídico. O controle de constitucionalidade passa a ser efetivo (antes já havia a previsão do controle, mas esse controle não era efetivo) 
·	Reaproximação entre o direito e a moral
Teoria dos círculos éticos secantes. 
·	Judicialização da política e politização da justiça
Trouxe o foco maior ao poder judiciário. 
Conflitos que poderiam ser resolvidos em outros âmbitos, agora são levados para o judiciário. 
Decisões judiciais que não mais pautadas em fundamentos jurídicos, trazendo o teor político.
Ativismo judicial- 
A descrença no legislativo e nos partidos políticos influenciou o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial. 
Críticas apo ativismo judicial 
·	Princípios VS regras= Os princípios passaram a ter força normativa, mas isso deixou as regras de lado. As regras foram deixadas de lado. Atualmente pode-se afirmar que os princípios vem criando uma hierarquia com as regras. 
·	Antidemocrático= em uma democracia quem deve tomar as decisões mais importantes é o povo ou representante. Mas o judiciário não foi escolhido. O judiciário passou a ser um poder constituinte e isso não deve acontecer. 
·	Sobrecarga do judiciário
·	Contenção judicial
Posicionamento de Elival da Silva Ramos
·	Judiciário legiferante= existem competências bem definidas entre os poderes, e os momentos de funções excepcionais. Critica a competência que o judiciário vem exercendo em criar leis. 
·	Quando o ativismo é benéfico? É benéfico quando as normas não são adequadas, mas o conteúdo pode ser aproveitado
·	Interpretação criativa VS ativismo judicial= no ativismo é prejudicial pois você cria uma norma nova. 
·	 Ativismo das cortes inferiores VS ativismo do STF
·	Precedentes vinculantes, súmulas= a partir do momento em que o STF cria normas e vincula com os precedentes, isso enfraquece a cultura constitucional. 
·	Pressões ao legislativo- papel do judiciário= o poder legislativo vem sendo diminuído. 
·	O STF como corte pública= deve seguir parâmetros constituintes. 
Texto: o neoconstitucionalismo 
Elival Ramos- ativismo judicial (conjur- entrevista)
A partir da segunda guerra houve uma mudança de paradigmas do legiscentrismo para um novo constitucionalismo. Antes havia a concepção dos códigos, das leis como centro de interpretação do ordenamento. E a partir da revolução ..., a constituição passa a ser o centro do ordenamento jurídico. 
O novo constitucionalismo implicou na mudança da força normativa dos princípios, que antes eram normas dispositivas, passando para normas cogentes. 
Esse novo constitucionalismo vem sendo usado, para alguns autores, para a banalização dos princípios. Se o legislativo já criou regras, não pode judiciário esvaziar a força das regras. 
Há uma relação de heterarquia e não de hierarquia entre princípios e regras. Não é porque os princípios são normas mais abstratas, que servem de fontes, cuja a solução se dar por ponderação e não por subsunção, que haveria uma hierarquia. A relação é de heterarquia, vai se observar as opções do legislador para resolver o conflito. 
O autor chama atenção para ter cuidado com as posições antipositivistas dos magistrados.
O novo constitucionalismo não deve ser banalizado.