Projeto de Pesquisa APS 2º Fase

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FACULDADE DE SANTA CATARINA
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANDRE VAZ DE ASSIS
ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS: 
Constituição da República Federativa do Brasil – Artigo 5º
São José
2018
ANDRE VAZ DE ASSIS
ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS: 
Constituição da República Federativa do Brasil – Inciso XXXIII do Artigo 5º.
Pesquisa referente ao inciso XI do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, proposta pela disciplina de Atividades Práticas Supervisionadas (APS) do curso de graduação em direito da Faculdade de Santa Catarina (FASC).
Profº: Ricardo Espindola
São José
2018
1 INTRODUÇÃO
Neste trabalho acadêmico, será abordado o tema da violação de domicílio supracitado na Magna Carta no artigo 5º, inciso XI. 
Inicialmente será explanada uma pequena e breve história sobre os direitos fundamentais, até se chegar a abordagem do inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. Pesquisas e opiniões de alguns autores serão levadas em consideração para se ter uma noção da inserção desse inciso em nossa rotina diária.
Após, será citado o contexto da violação de domicilio acerca do Código Penal Brasileiro, suas atenuantes, agravantes e excludentes de ilicitudes, quando se torna “tolerável” adentrar em residências alheias sem ou com o consentimento do morador. Aproveitando o leque, será incluído alguns artigos do Código de Processo Penal fazendo referências de como se dará buscas domiciliares, quando o emprego da força é autorizado, dentro outros fatores.
Finalizando, a título de curiosidade e importância foi arrolado algumas jurisprudências acerca do tempo, mostrando sua grande importância e relevância na atualidade.
2 O ARTIGO 5º: INCISO XI 
Em 1215 na Inglaterra, através ancestral e edificante Magna Carta deu-se início aos direitos fundamentais. Naquela época o rei governava praticamente tudo, incluindo a igreja e a governança do Estado, sendo que sua vontade era superior as leis, a Inglaterra vivia uma monarquia absolutista. Era imenso o número de fracassos políticos e militares, que gerava uma insatisfação elevada por parte dos barões, burgueses e populares. Com um risco maior de uma revolta comandada por barões, o rei João Sem-Terra assinou a Magna Carta. A Magna Carta é um documento que prediz direitos das mais variadas espécies. Ela limita o poder do governante para garantir direitos básicos aos indivíduos.
Os direitos fundamentais são garantias asseguradas a todos cidadãos, para que ninguém interfira na sua vida, nem mesmo o Estado. Quando proferimos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, ao trabalho, à greve, à propriedade, à honra, à saúde, à alimentação, a um meio ambiente saudável e equilibrado, à segurança etc. expressamos os direitos fundamentais. Eles são inerentes ao ser humano, ou seja, toda pessoa tem direitos fundamentais, seja de qualquer lugar do mundo, não importa a raça, o sexo, a convicção filosófica ou política, a etnia, a condição financeira, todos têm direitos fundamentais, a princípio.
A tutoria referente a inviolabilidade de domicilio foi algo muito antigo criado pelo homem, foi uma das primeiras garantias a serem concebidas .Sua concepção também remonta as tradições inglesas, na idade média, onde lorde Chatham discursou a respeito: “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar” (MACHADO, 2014)
Segundo Tavares (2012, p. 486), para que seja possível falar em direitos fundamentais se faz necessária a reunião de três elementos: o Estado; a noção de indivíduo; a consagração escrita.
Nesse sentido, os direitos fundamentais necessitam da presença dos elementos relacionados para sua adequada efetivação (FERNANDES, 2011, p. 229):
[...] os direitos fundamentais seriam, ao mesmo tempo, ora vistos como direitos de defesa (ligados a um dever de omissão, um não fazer ou não interferir no universo privado dos cidadãos), principalmente contra o Estado; mas ainda, como garantias positivas para o exercício das liberdades (e aqui, entendidos como obrigações de fazer ou de realizar) por parte do mesmo Estado. Dito de outro modo: através dos direitos fundamentais um cidadão é titular de um direito subjetivo contra o Estado [...] que estaria, por sua vez, obrigado a uma ação (prestação positiva) ou omissão (prestação negativa). 
O inciso XI contido no artigo 5º da Constituição Federal menciona que “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” (BRASIL,1988).
De acordo com Goldschmidt (2011), o direito fundamental da “inviolabilidade do domicílio” sofre limitações na própria norma, já que a inviolabilidade é restringida em caso de “flagrante delito”, “desastre”, “prestação de socorro” e “determinação judicial”.
Machado (2014) em seu trabalho de conclusão de curso, opinou sobre este direito fundamental: 
A inviolabilidade de domicílio é um dos direitos fundamentais mais antigos do mundo e de nossa constituição. Por meio desse direito o indivíduo tem a certeza, quase que absoluta, de que ninguém entrará na sua residência para perturbá-lo. Mas esse direito não é absoluto, pois os direitos fundamentais não o podem ser, porquanto sempre haverá situações na vida social em que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade vão conferir à lei uma interpretação diferente.
2.1 CÓDIGO PENAL E A VIOLAÇÃO DE DOMICILIO
O código penal trata em seu artigo 150, caput, sobre a violação do domicilio, onde cita-se que “Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.” (BRASIL,1940). A casa, foi tratada principalmente na constituição federal com muita importância, percebe-se que que a ideia é para que estejamos seguros em nossas residências, que sua entrada por pessoas estranhas ou contrárias ao nosso convívio familiar seja barrada e protegida seriamente por lei, segundo o Código Penal Brasileiro (BRASIL,1940) é tratado no §4º e seus incisos do artigo mencionado acima as definições de casa, que abrangem qualquer compartimento habitado por pessoas, aposentos ocupados de habitação coletiva, como também por fim, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerça sua profissão ou algum tipo de atividade.
A expressão casa para efeitos penais foi tratada por Cícero Alexandre Granja em seu artigo, onde retira um trecho de um livro de Julio Fabrini Mirabete, (MIRABETE apud GRANJA,2013):
[...]aduz que o conceito de casa pode ser dado como o de qualquer construção, aberta ou fechada, imóvel ou móvel, de uso permanente ou ocupada transitoriamente. Em interpretação autêntica, prevê o § 4º do art. 159 compreendendo no conceito de casa (a) qualquer compartimento habitado (moleca, barraca etc.), (b) aposento ocupado de habitação coletiva (quartos de pensão, hotel, motel etc.), (c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (consultório, escritório, oficina, ateliê etc.).
 Oliveira (2011) com seus exemplos, abre um leque maior para as definições de casa:
[...] qualquer compartimento habitado (inc. I): é o apartamento, casa, casa de campo. Vale ressaltar que este inciso não compreende somente a coisa imóvel, e sim também a móvel destinada a moradia, como trailers, barcos, etc. As dependências da casa também são alvo da proteção, uma vez que são um complemento da mesma, mesmo que não estejam unidos a ela, como os quintais, jardins, etc, porém há a necessidade que o morador demonstre que não deseja ver pessoas comuns se utilizando do local, devendo o mesmo estar cercando ou tendo
alguma indicação de que é uma área residencial. Há a necessidade também que essas dependências formem um conjunto lógico com a residência, uma conexão de principal e acessório[...] Aposento ocupado por habitação coletiva (inc. II): é o espaço ocupado por várias pessoas. Só é considerado protegido pela lei, a para que é ocupada pelos moradores de forma privativa, não se falando, portanto, na proteção para os lugares de comum acesso. [...] Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (inc. III): não se trata aqui de um espaço propriamente destinado a habitação, mas onde se desenvolve uma atividade profissional. Vale ressaltar novamente, que as partes que são destinadas ao acesso comum das pessoas, não são objetos da proteção deste artigo. 
 Temos por 3 termos que qualificam a pratica da violação de domicilio, sendo a primeira caracterizada como “clandestinamente”, no qual se refere que outrem ingresse ou permaneça em residência alheia ou em suas dependências sem que o morador perceba, autorize. O segundo termo aduz “astuciosamente”, onde atribui o significado de que o agente estimula o morador a erro para obter a aprovação deste para entrar na residência ou permanecer nesta ou em suas dependências. Por fim, o terceiro termo configurado como “contra a vontade do morador”, que expressa a parte violenta da violação de domicilio, onde o agente usa a violência ou a grave ameaça para intimidar o morador, conseguindo assim, entrar ou permanecer na residência ou em suas dependências.
Como é conceituado o termo casa, o presente código penal incluiu também a conceituação de locais que não podem ser considerados como “casa”, como está citado no Código Penal, em seu §5º do presente artigo, que trata as hospedarias, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo com restrições de aposento ocupado de habitação coletiva e; taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero, sendo estes exemplos não compreendidos como “casa”. (BRASIL,1940).
Segundo OLIVEIRA (2011), a respeito do parágrafo anterior, na indagação não considerada “casa”, quando o inciso I do §5º arrola hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta, está querendo se referir a um local que o acesso não seja barrado para o público, ou onde sua circulação seja livre, que qualquer um possa entrar e permanecer nela; já para o inciso II fixado como taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero, alega sendo todos os locais que se dizem abertos para o público e em seu pleno horário de funcionamento, abrangendo também os bares, restaurantes, etc.
 Partimos agora para o pressuposto de que o crime aconteceu, que se contrariou a norma e houve a violação de domicilio, iremos então tratar dos agravantes da pena, fatores que aumentam o tempo de penalização do crime. Aludiremos primeiramente o §2º do artigo 150 do Código Penal (BRASIL,1940): “§1.º Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena – detenção, de 6(seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente a violência”. Ao analisar este parágrafo, fica explicito a preocupação do legislador no ponto violência, onde foi incluído um agravante para amplificar a pena do agente ao usar de artefatos impetuosos para forçar a entrada em residência alheia não autorizado ou em local devoluto, ou durante o repouso noturno.
Com base na explicação de Oliveira (2011), é previsto, conforme o §1º a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, além da pena correspondente a violência, se o crime for cometido durante o repouso noturno, período em que normalmente a defesa do cidadão é diminuída, pois presume-se que a vítima não esteja em estado de vigília, sendo assim, justificado o aumento de pena. Em lugar ermo, é o conhecido lugar “deserto”, despovoado, desabitado. Utilizando o emprego da violência, nesse ponto não se diferencia se foi contra a pessoa ou a coisa uma vez que a lei não faz esta distinção. Fazendo-se o uso de armamento, que pode ser o próprio, como exemplo a arma de fogo, etc., ou improprio como faca, facão, etc. Por fim, o ultimo agravante do aludido parágrafo menciona a pluralidade de pessoas, sendo que estas duas pessoas devem entrar e permanecer no local, na residência alheia. Assim, esse crime só admite coautoria e não participação. 
Tal como, abordaremos o segundo e último agravante do referido artigo, expressado como (BRASIL,1940): “§2.º Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.” Esse agravante, no meio público, já se tornou algo corriqueiro e que nos leva sempre que presenciado a situação, a questionar se realmente foi legitimo ou ilegítima tal atuação. Com a expansão da tecnologia, a informação chega mais rápido ao conhecimento de todos, a partir de smartphones, temos as notícias mundiais na palma de nossas mãos em questão de segundos, como citou Albert Einstein em uma de suas falas: “Tornou-se chocantemente óbvio que a nossa tecnologia excedeu a nossa humanidade”. Portanto, muitos usuários conectados à internet, possivelmente em algum momento seu utilizando desta, já deve ter visto algum vídeo, comentário, notícias em jornais eletrônicos explicitando a ação de agentes públicos, sendo que, em muitos casos os Policiais adentrando em residências para efetuar prisões, ou flagrando crimes. Será apontado logo abaixo, opiniões de alguns autores sobre esse tema, que se torna muito polêmico quando presenciado.
Segundo Oliveira (2011), nos casos de aumento de pena:
 Está prevista no §2º: Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. O termo abuso de poder é regulamentado pelo art. §3º, b da lei 4.898/65. A lei do abuso de autoridade é uma lei especial em relação ao art. 150, §2º, já que regula especificadamente, a responsabilização do agente público nas esferas administrativa, civil e criminal. Dessa forma, o agente responde nos termos da respectiva lei e não nos do referido §2º do art. 150, em razão do princípio da especialidade.
Conforme mencionado acima pelo autor, há uma lei especifica para o funcionário público que comete o crime de violação de domicilio na lei 4.898/65 em uma de suas alíneas (BRASIL,1965): “[...] b) à inviolabilidade do domicílio; [...]”.
Consoante o que foi exposto logo acima, se houve a permissão do morador para a inclusão de agentes em seu domicílio, não há o que falar em ilegitimidade, revestindo-se tal ato de legalidade. Sendo que é o que dispõe o texto constitucional, que arrola as possibilidades de invasão de domicílio, porém, se de forma diversa, torna-se um ilícito. Havendo o consenso do morador, uma das exceções citadas na Constituição Federal de 1988, a invasão de domicilio é permitida. Todavia, a atual constituição não definiu como se daria esse consentimento, essa autorização para a entrada no domicilio (ESPÍNDOLA,2017).
Assim, “é importante observar que os casos de invasão domiciliar permitidos são os taxativamente enumerados pela norma constitucional, não cabendo à lei ordinária aumentar ou diminuir o rol estabelecido por esse dispositivo”. (GROTTI, 1993, p. 109).
Em julgado recente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu ser ilegal a invasão de domicilio com base no consentimento do morador (RIO GRANDE DO SUL, 2014):
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO. PROVA ILÍCITA. Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo suspeita da prática de delito em algum domicílio/residência é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. A lei não permite atalhos,
nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. [...]. O flagrante delito que autoriza o ingresso deve ser induvidoso, certo, existente e previamente constatado, mediante gritos ouvidos de pessoas que estão sofrendo violações, ou visualizações feitas, ou, em outros casos, pela identificação de pessoas do exterior que relatam, por escrito, a prática de delito no interior da casa, naquele exato momento. Qualquer coisa em sentido contrário demanda a necessária investigação e obtenção de mandado de busca e apreensão. Atalhos tornam-se ilícitos e, em decorrência, ilícita a prova.
Especificamos acima os parágrafos do artigo 150 do Código Penal, com algumas citações de autores em suas obras, sendo que abordamos primeiro o conceito de “casa”, o que não se considera propriamente casa para efeitos deste artigo e após comentamos sobre situações em que há o agravante da pena da violação de domicilio. Como ultimo assunto do presente artigo, lidaremos com os casos em que não se configura o crime, as situações que isente o agente do crime, na integra, demonstrar o §3º do artigo 150 do código penal (BRASIL,1940): 
§3.º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligencia;
II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
O inciso I trata precisamente de prisões em flagrantes, ou diligencias na iminência de encontrar algo que possa servir como prova para elucidação de um crime ou algo do gênero, quando se cita “observância das formalidades” nos leva a entender que será algo certo, amparado pela lei, usando para a entrada ou permanência em casa alheia os conhecidos “mandados de busca e/ou apreensão/prisão”.
Temos por definição de mandado, que é algo escrito e fundamentado de uma autoridade judiciaria competente para tal, sendo que o respectivo mandado de prisão para se ter a eficácia da aludida ordem, deverá ser lavrado por escrivão e assinado pela autoridade (COUTINHO; CHAVES JUNIOR,2013).
Conforme Tourinho Filho (2012, p. 409) “Durante o dia, além das hipóteses supracitadas, se a Autoridade Policial deseja ingressar em domicílio deverá requisitar autorização judicial. Caso o magistrado não conceda a autorização, não será possível o ingresso em casa alheia”. Sendo que tal autorização, poderá ser feita nos mesmos padrões para a representação criminal, contra uma pessoa, pela prisão preventiva ou prisão temporária, no instante em que deverá ser exposto a necessidade para violação deste direito fundamental, no qual estamos tratando (COUTINHO; CHAVES JUNIOR,2013).
Machado (2014) comenta que:
A atual carta da república do Brasil, cognominada constituição cidadã ampliou o dispositivo concernente à inviolabilidade de domicílio permitindo a ingresso na casa do súdito, contra a sua vontade, em dois casos, com mandado judicial apenas durante o dia, e em caso de flagrante delito. As outras ocasiões são em caso de desastre, para prestar socorro, ou é claro com o consentimento do dono[...]
Referindo-se a busca domiciliar, que se inclui no rol de “outras diligencias”, “No que tange ao horário para o ingresso em casa alheia, a Constituição define que a busca domiciliar poderá ser realizada a qualquer hora, desde que autorizada pelo morador do local.” (LIMA, p.93). Percebe-se que é citado “autorizada pelo morador do local”, ou seja, não necessita que o proprietário libere tal entrada, estando apenas algum morador presente para liberar tal ação.
O inciso II do presente artigo predispõe a uma situação real de perigo, ou na iminência de acontecer, não importando qual momento venha a acontecer, ora durante o dia ou a noite. Há muitas opiniões controversas, contudo, levamos em consideração que não tem o que se comentar em ilicitude quando o agente adentra nessa residência, pois nesta situação tem um bem maior a se proteger, que pode ser a vida, a liberdade o patrimônio de outrem, etc. 
Segundo Lima (p.93) “Com relação ao termo “delito”, considera-se que este deve ser interpretado de maneira extensiva, abrangendo não apenas o considerado como “crime”, mas, além disso, a contravenção penal”. Retrata-se então que a entrada em residência alheia é possível sem o respectivo mandado judicial, quando se constata a pratica de crimes e infrações de menor potencial ofensivo.
Realçaremos adiante trechos muito relevantes do trabalho de Machado, para concluirmos com primazia o artigo 150 do código penal, seus respectivos parágrafos e incisos:
[...]como já dissemos alhures, a inviolabilidade de domicílio é um direito fundamental de primeira dimensão. Assim sendo, ela deve ser protegida com o maior afinco possível do Estado, que a prima facie não deve lesá-lo. O operador do Direito não pode olvidar que o direito natural (jusnaturalismo) e o senso comum são sempre a favor da realização da justiça, mesmo que para isso o direito à inviolabilidade de domicílio seja mitigado, para que uma iminência de crime seja naquele ambiente combatida. Pois para o Direito o que deve importar é a realização da justiça caso a caso, e não uma simples garantia a um direito fundamental temerário, data vênia às concepções paradoxais. [...] mas, sem sombra de dúvida, por vezes, se demonstra necessário tal medida, nos casos em que as provas e preparativos, de crimes, só serão flagrados durante o período noturno. É o caso da festinha de réveillon da organização criminosa, onde todos estão presentes para planejar as ações e dividir as competências de cada membro. Quando o indivíduo liga o rádio e aumenta muito o volume, para que ninguém saiba que ele está espancando sua mulher, e esta não sai de casa a vários dias, para que ninguém veja os hematomas, hipótese que também serve de exemplo. Se a polícia puder entrar neste nefasto ambiente, terá a oportunidade de desmanchar e intimidar esse conluio de meliantes, antes mesmo que venham a afetar e lesar direitos da sociedade e das pessoas que trabalham honestamente para viver. Essa medida é, pois, um axioma. (MACHADO, 2014).
2.2 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: BUSCAS DOMICILIARES COM VISTAS NOS ARTIGOS 245, 246 E 293.
Iniciamos nossos estudos expondo um pouco da história dos direitos fundamentais, explicando a partir de trabalhos e artigos científicos o inciso XI do artigo 5º de nossa Constituição Federal, abrindo um leque para o crime em si, estudando como é tratado a violação de domicilio em direito penal, e por fim, para concluirmos nossa pesquisa, falaremos um pouco sobre as buscas domiciliares que é evidencia no Código de Processo Penal Brasileiro, encetando o artigo 245 e 246:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.
 Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento
habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade. (BRASIL,1941)
Há de se citar primariamente a diferença entre busca domiciliar e ingresso no domicilio, o ingresso é meramente quando ocorre a entrada no domicilio e logo após isto, se inicia as buscas(procura) atrás de objetos que possivelmente serviram para o andamento da persecução penal. No tempo em que o ingresso é um ato imediato, a busca é um ato com prolongamento temporal (duração continua), por isso, no momento de realização necessita-se de uma cautela especial. O Código de Processo Penal expressa que deverá ser realizado durante o dia a busca domiciliar, para dar mais proteção ao princípio constitucional do “asilo inviolável”, assegurando ao indivíduo um descanso seguro durante a noite. A Constituição Federal proíbe o ingresso a residência alheia sem autorização durante o dia, porém uma vez violada, a lei ordinária poderia regulamentar o prazo para realizar tais diligências, sendo feita de uma forma que proteja o princípio fundamental da proteção a intimidade, que emana da regra constitucional supratranscrita e demonstra que se deve propiciar a maior proteção possível a vida intima do indivíduo. (ÁVILA, 2009).
Conforme Resende (2006) “Não é que se permitirá que todas as entradas para cumprimento de mandados sejam forçadas, mas tão somente será utilizada a força naquelas em que há o real risco de confronto entre executores com o morador, ou mesmo risco de perdimento de materiais ilícitos.”
Sumariva (2016) comenta decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da legitimidade do uso de força policial para a entrada em domicílios:
Entenderam os Ministros da Suprema Corte que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
Com isso, o Plenário do STF passa a exigir justa causa para que a polícia possa ingressar em residências, controlável “a posteriori”. Ora, a partir de agora, deverá a autoridade policial demonstrar a razão da medida, fundamentando sua decisão e amparando a ação dos agentes de polícia, mesmo que, eventualmente, a diligência não obtenha resultado positivo na conclusão pela prisão em flagrante ou localização de objetos relacionados a crimes.
Ainda, fixou entendimento que para aplicação desta tese, crimes permanentes são: o depósito ou porte de drogas e extorsão mediante sequestro e cárcere privado, ou seja, situações que exigem ação imediata da polícia.
Como último artigo para a conclusão desse desenvolvimento acerca do código de processo penal, mencionaremos o artigo 293 do Código de Processo Penal:
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito. (BRASIL, 1941)
Durante o dia e caso o morador se negue a aprovar o ingresso do executor na residência, este incorrerá no crime de favorecimento pessoal, que consiste em apoiar a subtrair-se à execução de autoridade pública autor de crime. No entanto, isenta-se de pena se quem presta o referido auxilio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do delinquente. Sendo negativa a permissão para ingresso, caso se verifique à noite não há crime, uma vez que nesse horário o morador encontra-se no pleno gozo de seus direitos, face aos termos do dispositivo comentado nas páginas anteriores. Em relação ao executor, na suposição deste adentrar a domicilio sem prévia autorização de quem tem o direito, ou até mesmo durante o dia utilizar de força desproporcional e excessiva contra coisas ou pessoas, o executor se sujeitara às penas relativas ao abuso de autoridade (Medeiros, [20--?]).
3 JURISPRUDÊNCIAS
Concluído então uma breve pesquisa acerca do inciso XI de nossa Constituição Federal, a título de curiosidade e também mostrando a importância que tem esse inciso nas tramitações em vários tribunais pelo Brasil afora, acrescento abaixo 6 jurisprudências das “milhares” que existem tratando desse assunto que faz parte do dia-a-dia de todos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE VERIFICAÇÃO. Apontados indícios de dissolução irregular da pessoa jurídica, é cabível a expedição de mandado de verificação in loco, a ser cumprido pelo oficial de justiça, mormente quando a diligência não está ao alcance do exequente, em razão do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CRFB). AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074583899, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 15/03/2018). (TJ-RS, 2018, on-line);
EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - INVIABILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL EM CASO DE FLAGRANTE DELITO - APFD DE ACORDO COM CPP - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR DO PACIENTE - ORDEM DENEGADA. 1- Em situações de flagrante delito é permitido aos policiais adentrar na residência dos suspeitos, ainda que sem mandado judicial, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da CF/88. 2- De mais a mais, é dever dos policias apurar a informação quando houver suspeita de prática delitiva. Além disso, por ser o delito de tráfico de drogas crime de caráter permanente, o flagrante é contínuo, não sendo exigível a apresentação do mandado de busca e apreensão, na medida em que a regra constitucional da inviolabilidade domiciliar não socorre agente em situação de flagrante delito. 3- Não merece ser acolhida a alegação de ausência de fundamentação, se a il. Magistrada a quo decreta a prisão preventiva do paciente ressaltando a necessidade da medida extrema para a garantia da ordem pública, após destacar a presença de prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria. 4- Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a manutenção da segregação provisória é medida que se impõe. (TJ-MG,2018, on-line);
EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRÁFICO DE DROGAS; POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CRIME CONTRA A FAUNA - VÍCIO NA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - NÃO OCORRÊNCIA - ARGUMENTOS DE ORDEM FÁTICA - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA ESTREITA VIA DO "WRIT" - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - MEDIDA INADEQUADA EM FACE DO CASO CONCRETO - LEI Nº 12.403/11 - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - POSSIBILIDADE - PACIENTE PRIMÁRIO - ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. - O art. 5º, inc. XI, da Constituição da República estabelece que a casa é asilo inviolável, trazendo, como uma das exceções, o caso de flagrante delito. Assim, considerando que o crime de posse irregular de arma de fogo é permanente, a prisão em flagrante do paciente é perfeitamente possível a qualquer momento, não sendo exigível a apresentação do mandado judicial - Os argumentos de ordem fática não são passíveis de serem analisados na estreita via do "writ", pois demandam dilação probatória - Com o advento da Lei nº 12.403/11, a prisão cautelar, durante o transcurso
do processo, tornou-se exceção, devendo ser decretada somente em situações extremas, quando as circunstâncias do caso indicarem a sua real necessidade e adequação - Sendo possível a aplicação de medidas cautelares, previstas no art. 319 do CPP, deve ser evitada a prisão do paciente. (TJ-MG, 2018, on-line);
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.024.483 - BA (2016/0317637-5) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE : TIAGO DOS SANTOS SANTANA ADVOGADO : LUIZ CARLOS BASTOS PRATA - BA010651 AGRAVANTE : EVERTON CLEITON DE SOUZA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA DECISÃO Trata-se de agravo interposto por EVERTON CLEITON DE SOUZA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que inadmitiu recurso especial interposto com base na alínea a do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena privativa de liberdade de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento aos apelos interpostos pelo agravante e pelo corréu. Nas razões de recurso especial, a Defensoria Pública aponta negativa de vigência aos arts. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, 386, II e VII do Código de Processo Penal e 5º, XI, da Constituição da República. Sustenta, em síntese, as seguintes teses: I) inexistência de situação flagrancial; II) por conseguinte, nulidade do auto de prisão em flagrante e de todas as provas produzidas nos autos e, III) ausência de provas para a condenação. Requer seja o réu absolvido, ante a inexistência de provas lícitas a embasar sua condenação. Inadmitido o recurso na origem (e-STJ fls. 335/336), os autos subiram a esta Corte por força de agravo (e-STJ fls. 352/362). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 407/412). É, em síntese, o relatório. Decido. De início, com relação à suscitada ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição da República, registro que ao Superior Tribunal de Justiça é vedada a análise de violação de dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. No mais, sobre a tese defendida nas razões recursais, o Tribunal de origem salientou que "eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista a natureza meramente informativa das peças processuais" (e-STJ fl. 226). Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "eventual vício na prisão em flagrante ou no inquérito policial não tem o liame de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa das peças processuais e sua dispensabilidade na formação da opinio delicti". (HC 275.255/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/06/2016). Aplica-se, portanto, o enunciado da Súmula n. 83/STJ. Por fim, vê-se que a condenação foi firmada com base em elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pois, segundo o voto condutor do acórdão recorrido, "a autoria e materialidade encontram-se suficientemente comprovadas pelo acervo probatório, em especial, pelos depoimentos dos agentes policiais, declarações das vítimas e confissões judiciais dos próprios apelantes" (e-STJ fl. 231). Rever esse entendimento esbarraria no óbice imposto pela Súmula 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 08 de março de 2018. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator (STJ, 2018, on-line).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Salientamos que o domicílio para a nossa Magna Carta é asilo inviolável, totalmente protegida pelos direitos fundamentais aludidos no artigo 5º. Que a entrada ou permanência sem autorização é totalmente inaceitável. Mas quando chegamos a esfera penal, mas precisamente tratando-se do Código Penal, esse direito fundamental não se configura totalmente inatingível. Há sim possibilidades da entrada em residência alheia, principalmente para salvaguardar vidas de terceiros quando expostas a risco.
A proteção ao domicilio não é total, no presente trabalho foi explicitado varias exceções. Todavia, a proteção a intimidade e a bens que no interior da residência se encontram é muito relevante, inclusive gerando sanções graves a quem desrespeita essas proteções, situações essas aludida no código penal, principalmente quando o assunto diz respeito a autoridades públicas, quando as penas são agravadas.
No nosso Código de Processo Penal, já visa o cumprimento da ordem legal emanada por autoridade competente, quando visa o fiel reestabelecimento da ordem pública através de mandados de busca e prisão, que o retardamento a essas medidas judiciais causa graves problemas a moradores ou proprietários que se impõe a tal ordem.
A presente pesquisa foi muito esclarecedora através de opiniões de diversos autores, vimos que a realidade é diferente do que está escrito em papel, e que devemos avançar muito ainda em busca de novos conhecimentos. Que muitas pessoas ainda desconhecidas da lei, acreditam que dentro de sua residência é um “habitat livre”, intocável por ordens externas, acabando assim, extrapolando muito os limites e atrapalhando serviços e órgãos públicos.
O conhecimento nunca é limitado, sempre há espaços para novos descobrimentos, que devemos deixar nossa zona de conforto abrir um “leque” para novas descobertas, pois o seu direito está limitado quando começa o direito de outra pessoa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
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______. HABEAS CORPUS CRIMINAL: HC 10000180051062000 MG. Relator: Eduardo Machado. DJ: 13/03/2018. JusBrasil, 2018. Disponivel em: < https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557509558/habeas-corpus-criminal-hc-10000180051062000-mg?ref=topic_feed>. Acesso em: 24 mar. 2018.
TJ-RS. AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 70074583899 RS. Relator: Mylene Maria Michel. DJ: 15/03/2018. JusBrasil, 2018. Disponivel em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/558014603/agravo-de-instrumento-ai-70074583899-rs?ref=topic_feed>. Acesso em: 24 mar. 2018.
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HORAS ATRIBUIDAS
18/03/18 : 5 HORAS, INICIANDO O TRABALHO E PESQUISAS SOBRE O INCISO XI DO ARTIGO 5 CF
19/03/18 : 5 HORAS , DESENVOLVENDO O TRABALHO COM O INCISO XI DO ARTIGO 5 DA CF E ARTIGO 150 DO CP
20/03 6 HORAS POUCO DE CF E CONSULTA A CP E CPP
21/03 7 horas finalizando §3 do art. 150 , e começando as pesquisas em CPP e jurisprudências.
24/03 – 3 HORAS FAZENDO REFERENCIAS.