Introdução histórica ao Direito “Os Direitos dos povos sem escrita” RESUMO

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GILISSEN, John
Introdução histórica ao Direito
“Os Direitos dos povos sem escrita”
É inviável estudar a história do direito se o ponto de partida não for a época a que se referem os documentos escritos mais antigos. No entanto, essa época não é a mesma para todos os povos e civilizações. Pode ser chamado de período histórico o período retratado por esses documentos, que se apoiam no domínio da escrita, e de pré-histórico o período anterior, no qual esse domínio não existia. No período pré-histórico, cada povo já tinha percorrido uma longa evolução jurídica, porém, essa evolução escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento, pois os vestígios deixados por esses povos, apesar de muito dizerem sobre a evolução de suas sociedades, não podem fornecer indicações úteis para o estudo de suas instituições. Seria equivocado dizer, contudo, que os povos pré-históricos não possuíam uma organização relativamente mais desenvolvida dos grupos sociopolíticos, que poderíamos chamar hoje em dia de Direito Público. Sendo assim, para estudar as origens do Direito, sobre as quais pouco se sabe, pode-se utilizar o método comparativo. Esse método consiste em estudar os povos que vivem atualmente num estado arcaico de organização social e política e que não conhecem ainda a escrita, ou que não conheciam quando se começou a estudar sua estrutura social. Esse método, entretanto, pode ser arriscado, pois nada nos permite afirmar que os Romanos, por exemplo, conheceram evolução jurídica semelhante à dos Australianos ou Africanos. Ainda assim, o estudo dos direitos dos povos sem escrita mais recentes constitui o melhor meio para o fim que é entender o direito dos povos da Europa na sua época pré-histórica. 
Atualmente, ainda há milhares de homens que vivem de acordo com direitos mais ou menos arcaicos, ou mais ou menos desenvolvidos. Em muitos locais existiu (e ainda existe) até mesmo o pluralismo jurídico, ou seja, a existência simultânea de um direito europeu e um direito arcaico. Dentro do estudo do direito dos povos ágrafos, podemos citar sociedades matrilineares, que passam o direito de mãe para filha, de filha para neta e assim por diante, e as patrilineares, que seguem o mesmo padrão, porém com os homens.
Quando se trata do direito dos povos sem escrita há uma forte influência religiosa; é difícil fazer uma distinção entre regra religiosa e regra jurídica, pois o homem vive temendo os poderes sobrenaturais. Essa influência religiosa mantém-se até os dias de hoje em alguns sistemas jurídicos, como nos direitos muçulmano e hindu, por exemplo. Contudo, admite-se no presente que a evolução dos direitos arcaicos se explica por fatores diferentes dos religiosos. 
Devido às diferenças entre as instituições do sistema jurídico dos povos sem escrita e o sistema dos povos romanistas, muitos juristas contestaram que os povos sem escrita possam ter um sistema jurídico. Mas, sob a influência de etnólogos e sociólogos, admite-se agora em geral que os costumes desses povos têm caráter jurídico (direito consuetudinário), pois existem meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras. Dessa forma, foi determinada a existência de um pré-direito, na qual a tendência dos grupos sociais a aderirem às maneiras de viver coletivas se dá pelo medo da reprovação social, da censura do grupo e, sobretudo, das forças sobrenaturais. 
É possível concluir que o direito tem quatro fontes: o costume, ou seja, a maneira tradicional de viver na comunidade, como já mencionado anteriormente; as leis não escritas, enunciadas pelo chefe ou ancião; o precedente judiciário, que aplica a conflitos soluções já utilizadas anteriormente em casos semelhantes; e, por último, os provérbios ou adágios, que são a memória coletiva, a expressão do costume.