Direito nas Sociedades Ágrafas

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HISTÓRIA DO DIREITO
O DIREITO NAS SOCIEDADES ÁGRAFAS 
DISCENTE:
 Weverton Carlos de Alcântara Silva Magalhães 
PROFESSOR:
DR. RANOR DE ARAUJO
						
Aparecida de Goiânia
2023
INTRODUÇÃO
Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedade esforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. 
Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão do grupo social. 
Certamente que cada povo e cada organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita.Não só subsiste um certo mistério, como falta uma explicação cientificamente correta e respostas conclusivas acerta das origens de grande parte das instituições jurídicas no período pré-histórico. 
Entretanto, ainda que prevaleça uma consensualidade sobre o fato de que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, não se pode considerar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social e política primitivas sem o conhecimento da escrita.
 Autores como John Gilissen questionam a própria expressão “direito primitivo”, aludindo que o termo “direito arcaico” tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita. Assim sendo, as inúmeras investigações científicas têm apurado que as práticas legais de sociedades sem escrita assumem características, por vezes, primitivas, por outras, expressam um certo nível de desenvolvimento.
Certamente que a pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita não se reduz meramente à explicação dos primórdios históricos do direito, mas evidencia, sobretudo, um enorme interesse em curso, porquanto “milhares de homens vivem ainda atualmente, na segunda metade do século XX, de acordo com direitos a que chamamos „arcaicos‟ ou „primitivos‟. As civilizações mais arcaicas continuam a ser as dos aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia no Brasil”.
Não parece haver dúvida de que o processo contemporâneo de colonização gerou um surto de pluralismo jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante, de um direito “europeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direitos romanistas nas outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, do tipo arcaico para as populações autóctones”. Tendo em conta estas asserções iniciais, cabe pontualizar alguns aspectos do direito nas sociedades primitivas como a formação, caracterização, fontes e funções.
OS DIREITOS ARCAICOS
O ser humano sempre viveu em um conjunto de pessoas, que aprendeu muito cedo compartilhar e viver em harmonia com o seu semelhante. Pode observar que para que uma sociedade em harmoniosa, precisa ser estabelecido direitos e deveres para ao cidadão para que vivam em um ambiente socialmente equilibrado. Podemos observar que como os romanos que já trabalhava o direito em relação a sociedade, segundo Ulpiano jurista romano (170-228 d.C.) Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus. Ou seja: onde está o homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito. Antes mesmo do surgimento do direito regimentado pelo Estado, podemos observar que o direito já vinha sendo exercido através das sociedades antigas, exercendo o papel de uma organização social. Ao longo da história da humanidade podemos observar que os povos já ser organizavam de forma social através de um conjunto de normas não escritas, mais sim de um consentimento da moral humana para orientar e viverem em harmonia em tribos, povos e grupos que determinava suas normas e condutas no seu meio social. O direito sempre esteve presente na sociedade no decorre de todas as civilizações, na maioria das vezes de uma forma não escrita, mais sim notada na pratica do dia a dia dos indivíduos que pertencia determinada civilização ou povo. Dessa forma, as terminologias “Direito primitivo” ou “Direito arcaico” devem ser entendidas como aquele conjunto de regras estabelecidas no âmbito das sociedades ágrafas. Não é correto falar que os Direitos primitivos são qualificados como “antigos”. Porque até hoje, muita sociedades organizam-se fora do poder do Estado, ainda que, oficialmente, estejam submetidas as suas ordens. Um exemplo são os povos indígenas, que normalmente se encontram protegidos em reservas legais, sua organização social é mais voltado a um Direito ancestral. Igualmente, convém ressaltar que muitas civilizações do passado não desenvolveram a escrita, e com isso não sabemos como ser organizavam no âmbito do direito. É o caso dos celtas, incas, maias, astecas, entre outras tantas gentes que poderiam ser citadas. O Direito Arcaico tem as suas nuances, a primeira delas é a ausência da escrita. As demais incluem o caráter sócio-cultural das normas dando importância ao sagrado. Suas fontes, tem-se, em primeiro plano, os costumes e as leis não escritas, bem como as decisões tomadas por força da tradição. Sabemos que o direito vem sofrendo uma evolução passando de civilização para civilização, povo para outro povo, então podemos afirmar que foi de suma importância para a formação do direito atual, entender que a muitos anos atrás já tinha grupos civilizados que utilizava do direito para ser organizar e viver em plena harmonia em uma sociedade, e através dessa organização, pode se afirmar que foi moldando até chegar no formato que hoje evidenciamos, sabendo que muito mais complexo, o direito atual tem um modelo muito diferente, regimentado pelo o Estado e com valores e atuações de formas diferentes, mais a finalidade final é a mesma, que o individuo venha viver em harmonia e organização social em uma determinada civilização, respeitando o direitos do seu semelhante e sabendo requerer os seus direitos.
A ANTROPOLOGIA LEGAL E O ESTUDO DOS DIREITOS ARCAICOS: AS ESCOLAS EUROPÉIAS
Para compreender e estudar o Direito temos que estudar a Antropologia Legal o papel de delimitar os conhecimentos relativos ao estudo dos Direitos primitivos. Vamos fazer citações de alguns historiadores do Direito que contribuiram muio com a Antropologia Legal. Comecemos o elenco por Sir Henry Sumner Maine (1822- 1888), considerado o “Pai da Antropologia Legal”. No ano de 1861, Sumner Maine lança O Direito Antigo, livro pioneiro que serviu de referência para o estudo dos Direitos primitivos e que Gumercindo Azcárate, logo em seu prefácio, consideraria um trabalho intelectual da relevância científica de A origem das espécies, obra que consagrou o compatriota de Maine – Charles Darwin – e que fora publicada apenas quinze meses antes. Fustel de Coulanges (1830-1889), autor do clássico A cidade antiga (1864). O professor de Sorbonne afirmava que a religião era o elemento catalisador, o eixo-motriz que determinava as relações em sociedade. Foi que desvendou os elementos sociológicos que incidiram na delimitação dos Direitos helênico e romano. Bronislaw Malinovski (1884-1942), polonês naturalizado britânico, o pesquisador europeu a galgar os passos da consolidação da moderna Antropologia. Nos estudos realizados entre os nativos das Ilhas Trobriand, sob o título “Crime e costume na sociedade selvagem” (1926), o antropólogoquebrou importantes paradigmas no plano teórico. O primeiro deles era o de que as sociedades simples viviam segundo uma espécie de “comunismo primitivo”, o que Malinovski provou ser mera ilusão: existiam indivíduos que possuíam status social mais elevado e maiores privilégios em detrimento daqueles reservados aos seus pares. O segundo deles restringia-se à ideia disseminada de que as sociedades primitivas desenvolviam, tão somente, regras de caráter criminal. Ora, mais uma vez sobressai o gênio do professor, que constata ser o Direito Civil tão ou mais elaborado que o Direito Penal. Como se viu, o desenvolvimento dos estudos relativos à Antropologia ganhou força, não por acaso, em países como Inglaterra, França e Holanda. 
A ESCOLA DE ANTROPOLOGIA LEGAL NORTE-AMERICANA
Nos Estados Unidos da América começou os estudo antropológico no século XX. Isso se deve, basicamente, a dois grandes nomes: Adamson Hoebel (1906-1993) e Karl Llewellyn (1893-1962). De suas penas nasce o excelente trabalho assinado conjuntamente que se intitulou The Cheyenne Way (1941), obra obrigatória na historiografia de Antropologia Legal. Llewellyn foi um notório advogado estudioso do sistema jurídico de seu país, tendo ficado profundamente impressionado com o apurado mecanismo de solução de controvérsias adotado pelos Cheyenne. Também foi o maior representante de sua geração na difusão de um movimento que ficou conhecido pelos sociólogos como American Legal Realism. Essa ideologia asseverava, em linhas gerais, a tese da subjetividade das decisões que emanavam das sentenças dos juízes de seu país. Hoebel, a seu turno, foi um grande antropólogo que não hesitou em continuar a pesquisar outras nações indígenas, como a dos Comanche e a dos Pueblos, além, é claro, de sua importante experiência entre as gentes do Paquistão. Sua maior contribuição à Antropologia Legal foi a obra The Law of primitive man (1954). Na atualidade, a Escola de Antropologia Legal norteamericana é uma das mais respeitadas do mundo, havendo efetivo interesse em conhecer e preservar, no âmbito das reservas indígenas, até onde for possível, os traços principais dos Direitos dos costumes da antiga população autóctone das terras da América. Prova disso é que nos Estados Unidos se destacam estudos interessantes como aquele desenvolvido sobre o Diné Beehaz’áanii, ou “Direito Navajo”, onde se ressalta o profícuo processo de codificação dos costumes ancestrais dos navajos, puderam conquistar o pleno direito de serem educados segundo o conhecimento de suas próprias leis e tradições.
A ANTROPOLOGIA LEGAL NA AMÉRICA LATINA
Quando falamos de antropologia na América Latina o pais que se destaca é o México no campo da Antropologia Legal, sendo possível até mesmo falar de uma “Escola Mexicana de Antropologia do Direito”. Na Argentina, imprescindível papel é aquele cumprido pelo Centro de Estudios de Antropología y Derecho. Dentre os excelentes trabalhos que tomam corpo no âmbito dessa instituição, menciono aquele do magistrado Manuel A. J. Moreira – La cultura jurídica Guaraní. O autor se propôs, com muito sucesso, a estudar, na Província de Misiones (Argentina), a percepção jurídica dos Mbya-Guarani. No Brasil pouco é pesquisado a respeito dos direitos das nações indígenas. Infelizmente no Brasil tem pouco interesse de buscar ter mais conhecimento antropológicos dos indígenas e poucos trabalho tem no Brasil sobre antropologia que ao mesmo tempo parece que tem uma lacuna na historia brasileira, embora muitos países latinos-americanos se preocupa muito mais com a pesquisa e a preservação dos conhecimentos antropológicos. Durante muito tempo, o único manual disponível sobre a matéria foi aquele de Robert Weaver Shirley, fruto do rol de palestras proferidas em 1977 na Universidade de São Paulo. A inclusão da Antropologia no Eixo de Formação Fundamental das Disciplinas dos cursos de Direito pela Resolução n. 9/2004 do Conselho Nacional de Educação certamente foi uma iniciativa que contribuirá para uma mudança de perspectiva. Espera-se que sim, pois a lacuna acadêmica nesse campo é de difícil mensuração. Sabemos que é de grande importância para nos futuros juristas brasileiros tem conhecimento antropológico do nosso pais, para podemos entender muitas das ações da sociedade atual em relação aos acontecimentos passados e dos costumes e tradições que permeiam até os nosso dias, influenciando diretamente no direito e na organização social da nação brasileira.
CONCLUSÃO
Não há comprovações científicas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se o matriarcado realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado. 
Com relação à obra de H. Summer Maine, um dos fundadores da antropologia jurídica moderna, apesar de sua inegável importância, não deixou de compartilhar com um certo evolucionismo darwinista. Sua concepção societária parte de uma lenta evolução cujo processo permitiu que o direito transpusesse o período antigo do status para a fase moderna do “contrato”. Naturalmente transpareceu, em sua clássica e erudita investigação, a superioridade da cultura jurídica européia moderna sobre a ingenuidade e o primarismo normativo das sociedades arcaicas.
Por último, cabe elencar algumas críticas às concepções jurídicas de B. Malinowski, autor que foi privilegiado em boa parte deste artigo. Para isso, seguem-se as considerações de Norbert Rouland, para quem as teses jurídicas de Malinowski não gozam mais do grande prestígio que alcançaram no passado. Trabalhos de antropologia jurídica mais recentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovação. Um dos erros é conceber que, nas sociedades primitivas, o direito civil não podia ser violado.
 Por outro lado, o direito seria objeto de consenso, sendo muito mais respeitado entre os autóctones do que na sociedade moderna. Escreve Norbert Rouland que algumas investigações etnográficas mostram o contrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagem do que inconveniência em respeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a. Em suma, foi pertinente começar a longa trajetória histórica das instituições jurídicas através de uma breve reflexão sobre as formas, natureza e características da legalidade nas sociedades primitivas.
BIBLIOGRAFIA
História do Direito / Rodrigo Freitas Palma. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011
Fundamentos de história de direito / Antonio Carlos Wolkmer, organizador. - 3. ed. 2.tir. rev. e ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 2006