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Caso Concreto 6_Penal IV Ante o exposto, sendo certo que no momento da abordagem, seus atos não poderiam qualificar sua conduta como sendo a de vendedor de drogas, analise a possibilidade de aplicação das teses defensivas. Responda de forma objetiva e fundamentada. Resp.: As circunstâncias apresentadas tendenciam para uma fragilidade material de tal forma que seria abusivo estigmatizar a situação como tráfico de drogas quando tem-se aqui uma insignificante quantidade de drogas, que caracteriza uso, e a presença de dinheiro, recurso esse existente justamente para a compra do produto e consequente saciamento do vício. Salienta-se que o viciado não é reincidente! Estamos diante da ausência de elementos que autorizem a condenação por tráfico, e claramente a desclassificação do delito de porte de drogas para uso. Temos no Art. 28 da Lei 11.343/2006: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Como previsto na legislação, o professor Luís Flávio Gomes (2006) advoga no sentido da descriminalização formal, considerando que a Lei 11.343/2006, vislumbra em seu art. 28 a abolição do caráter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora continue sendo um ilícito, um ato contrário ao Direito). Em análise do caput acima mencionado, preconiza como sendo usuário de drogas aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma linha, ressalta-se a visão do Ministério Público apud Carlos Bacila e Paulo Rangel (2009): [...] assim como ninguém conceberia punir criminalmente um dependente de álcool, parece errôneo tipificar a conduta do dependente de drogas ou daqueles que as usam eventualmente. Ademais, não cabe a polícia definir ou enquadrar a natureza porte ou uso e sim ao juiz, conforme definido § 2º (Art. 28 da Lei 11.343/2006): Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Frise-se que, em análise aos critérios diferenciadores sobre as formas de distinção de usuário para traficante, elucida GAZOLLA (2008): Existem dois sistemas legai para diferenciar se o possuidor das drogas é usuário ou traficante. O primeiro consiste no sistema da quantificação legal, onde é fixada uma quantidade diária para o consumo pessoal, ultrapassada essa quantidade, incidirá o agente no crime de tráfico. O segundo é conhecido como sistema do reconhecimento legal, cabendo ao juiz ou à autoridade policial decidirem conforme o caso concreto. Temos uma tipificação clara de um consumidor que trazia consigo uma quantidade de entorpecente para seu consumo próprio. Questão objetiva Se determinada pessoa, maior e capaz, estiver portando certa quantidade de droga para consumo pessoal e for abordada por um agente de polícia, ela a) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for reincidente por este mesmo fato. b) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for condenada a prestar serviços à comunidade e, injustificadamente, recusar a cumprir a referida medida educativa. c) estará sujeita à pena, imprescritível, de comparecimento a programa ou curso educativo. d) poderá ser submetida à pena de advertência sobre os efeitos da droga, de prestação de serviço à comunidade ou de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. e) deverá ser presa em flagrante pela autoridade policial. Resp.: D
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