01 UNIDADEIII NOVO HISTÓRIADO PENSAMENTO JURÍDICO

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UNIDADE III - HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Macapá-AP, MAIO DE 2015
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
· A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
· O Positivismo Jurídico.
· O Normativismo jurídico.
· O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura do Direito de Kelsen
- Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
DIREITO NATURAL – CONCEITO
Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos homens. (livro didático – pg. 32).
JUSNATURALISMO 
Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações. Nele, há a convicção de que, além do Direito escrito, há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.
O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito Natural se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto de concepções de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao longo dos séculos.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História:
LEI ESTABELECIDA PELA VONTADE DIVINA: Concepção teológica do Direito Natural: própria de agrupamen-tos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. 
LEI NATURAL, APLICÁVELUNIVERSALMENTE, EMTODAS AS ÉPOCAS E LOCAIS: Concepção cosmológica do Direito Natural: esse caráter universal deriva da noção de que existe uma ordem natural das coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais, alcançan-do a todos os locais, pessoas e épocas. Trata-se de uma decorrência da transição das culturas míticas, para as visões laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas.
LEI RACIONAL OU INDIVIDUALISTA: Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
Aspectos comuns às diferentes concepções:
Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto corresponde a dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos.
Direito natural único: Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação, na natureza, ou na razão, de acordo com o tipo de concepção que se adote. 
o Direito Natural é orientado por um conjunto de princípios, expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo modelo de Direito Natural respectivo.
Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do Direito Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e a lei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. 
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII):
Conceitos em comum sobre a existência:
I - DE DIREITOS NATURAIS INATOS: Cada um nasce com determinados direitos que preexistem e independem da vontade do Estado, cabendo a este apenas declará-los.
II - DE UM ESTADO DE NATUREZA: Um momento hipotético antecedente à formação da sociedade política, em que não havia limites à atuação dos indivíduos na satisfação de seus interesses.
III - DE CONTRATO SOCIAL: Representa o pacto fundacional da sociedade política, segundo o qual os indivíduos abririam mão de parte de sua liberdade plena no estado natural em prol de um Poder Soberano, que lhes garantiria a vida e a segurança contra a possível ameaça perpetrada por seus semelhantes, na busca da satisfação de seus apetites individuais.
PENSADORES:
Hugo Grócio (1583-1645) - defendia a existência de uma lei natural humana de cunho laico e racional.
Thomas Hobbes (1588-1679) – Na obra “O Leviatã” – discutiu o conceito de Poder Soberano e o surgimento da sociedade política, a partir de um pacto inicial, em que os indivíduos renunciam à sua liberdade plena no estado de natureza em favor do Soberano, que não experimenta limites à sua atuação na garantia da ordem e da segurança das pessoas.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
O declínio do Direito Natural:
No Século XIX ocorreu, pela primeira vez, uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal. 
Retorno ao Direito Natural após 1945
Fatos históricos:
As atrocidades e perseguições praticadas em diversos países com base em regras de direito e os próprios horrores da Segunda Guerra Mundial. Ex.: 
 Massacre dos judeus
 genocídio Estalinista na antiga União Soviética ;
 lançamento da bomba atômica em Hiroshima e Nagasaki ;
 Criação da ONU E A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948 
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O positivismo jurídico
Na visão positivista (direito reconhecido pelo Estado), a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à justiça, a atitude do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto. 
“Por considerar a justiça um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo jurídico se omite em relação aos valores.” (livro didático)
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O positivismo jurídico
Correntes do positivismo jurídico:
Escola da Exegese (interpretação): Corrente originária do ambiente intelectual posterior à Revolução Francesa tinha caráter formalista, legalista, codicista e livre de qualquer aspecto moral ou fático. Só o Estado pode criar o direito, por meio do Poder Legislativo. O seu objeto de estudo era o Código Civil de 1804, o Código de Napoleão, que representou um marco do movimento de codificação do direito no Século XIX. Justamente daí deriva a denominação dessa Escola, uma vez que exegese é um sinônimo de interpretação. 
ATENÇÃO: A tese fundamental da Escola da Exegese é a de que o Direito é o revelado pelas leis, que são normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito e obrigações, em um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que não apresenta lacunas.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O positivismo jurídico
Correntes do positivismo jurídico:
O Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica: Em 1814, Thibaut publicou uma obra defendendo a codificação do direito alemão, como elemento viabilizador da organização do direito e fomentador da unidade nacional. No mesmo ano, Savigny publicou uma obra defendendo o costume como legítima fonte do direito. Para ele, a codificação representaria uma indevida invasão estrangeira na rica cultura jurídica alemã. 
	“O Direito deve ser a expressão do espírito do povo” Savigny. 
	Savigny afirmava que o povo manifesta-se especialmentepor meio de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpretar: os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis verdadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo. 
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O positivismo jurídico
Correntes do positivismo jurídico:
A Escola Histórica do Direito: Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist).
	Para a Escola Histórica, o direito é um fenômeno espontâneo da sociedade, manifestado primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelência, por corresponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento histórico e por acompanhar de perto as transformações dos demais fatos históricos (econômicos, éticos, políticos etc.). 
	
	Essa corrente opunha- se ao jusnaturalismo, porque o considerava metafísico e divorciado da realidade histórica das sociedades. Insurgiu-se contra a codificação, defendendo que isso iria petrificar o direito, impedindo a sua adaptação a novas realidades.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O positivismo jurídico
CURIOSIDADES:
Pandectismo (jurisprudência conceitual)
A origem da expressão Pandectismo está no termo Pandectas, denominação em grego do Digesto do Imperador Justiniano, principal fonte de estudo do Direito Romano da Antiguidade. 
Direito dos Juristas
Trata-se de outra expressão para denominar a Escola Pandectista alemã, que ainda é também chamada de Jurisprudência Conceitual, exatamente porque na Alemanha do Século XIX não houve uma massificação no uso de códigos, sendo o Direito basicamente um resultado das construções intelectuais dos juristas.
O Pandectismo Jurídico se identificava com as premissas metodológicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa. Há, contudo, uma diferença fundamental entre as escolas, uma vez que a Escola francesa era codicista, que se desenvolveu em torno de um projeto político-legislativo capitaneado por Napoleão. 
No caso alemão, tratava-se de uma Escola eminentemente de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucional do Estado alemão de Otto Bismarck.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O normativismo jurídico
A crise do Positivismo Jurídico
Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX.
O desenvolvimento dos meios de produção não foi acompanhado de melhoria nas condições de trabalho, que se tornaram cada vez mais penosas, com jornadas de até dezesseis horas diárias de trabalho, exploração do trabalho infantil, condições insalubres e frequentes acidentes em serviço, que levavam à incapacitação temporária ou permanente dos trabalhadores, o que os conduzia à mendicância e à marginalidade, uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social.
ATENÇÃO:
Para Karl Marx, o Estado e a ideologia seriam uma mera superestrutura voltada a perpetuar o processo de acumulação de riqueza pelos detentores dos meios de produção à custa da mais-valia decorrente da exploração da mão de obra dos trabalhadores.
	O denominado marxismo foi a inspiração de um movimento unificado dos trabalhadores contra a ordem institucional burguesa expressa pelo Estado Liberal, que culminou na formação da Internacional Socialista, cujo objetivo era suplantar a ordem desigual e injusta propiciada pelo modo de produção capitalista.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O normativismo jurídico
As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudaria por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O normativismo jurídico
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen:
O normativismo jurídico kelseniano consiste basicamente na defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas.
Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O normativismo jurídico
Pontos Principais da Teoria Pura do Direito:
Kelsen pregava a pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito.
Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas factualistas do final do Século XIX, início do Século XX. 
“A norma jurídica é o objeto de estudo da Ciência do Direito” Kelsen.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O normativismo jurídico
Ordenamento Jurídico são normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou chamar de pirâmide de Kelsen, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores. 
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O normativismo jurídico
A teoria pura do direito para KELSEN:
seria aplicável a qualquer sistema jurídico, porque ao abstrair-se do conteúdo das normas jurídicas, a Teoria Pura do Direito seria capaz de superar toda a discussão sobre as fontes do direito;
A decisão judicial seria resultado de procedimentos lógicos. Os fundamentos valorativos ou morais da decisão judicial não são objeto de estudo da Ciência do Direito, muito embora possam ter importância na prática do direito;
Para Kelsen, tudo que está dentro da pirâmide é norma e todos os atos praticados com base nas normas de um determinado ordenamento jurídico têm, eles próprios, natureza normativa, mesmo as manifestações de vontade e as decisões judiciais. 
Kelsen defendia que não competia à Ciência do Direito discutir a essência de tal norma, que funcionava como um pressuposto lógico de validade de todas as demais normas do ordenamento.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 
O pensamento jurídico de Hans Kelsen representou um marco importantíssimo na Teoria do Direito, à medida que ele foi capaz de conceber uma metodologia própria para a Ciência do Direito. Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes totalitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade.
EXEMPLO
Podemos citar como exemplo a supressão de direitos e o próprio extermínio de judeus, ciganos e homossexuais na Alemanha Nazista.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 
A partir da década de 1950, começaram a surgir diferentes tendências no pensamentojurídico que têm em comum a crítica à ânsia purificadora da Teoria de Kelsen e que passaram a defender a possibilidade de edificação de uma Ciência do Direito, com uma metodologia peculiar, seguindo o projeto kelseniano, mas que levasse em consideração também um conjunto de parâmetros de ordem moral, que foram sendo consolidados a partir da experiência histórica do Ocidente, e que deveriam ser reconhecidos em qualquer sistema político, independentemente de tendências político-ideológicas.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 
CRÍTICAS A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN:
O reconhecimento da metodologia do direito que possibilite a incorporação ao debate jurídico de reflexões fundadas na correlação entre fatos e valores, a natureza da Norma Fundamental passa a ser investigada, sendo inclusive defendidos limites éticos para o seu conteúdo;
Trata da redução dos direitos subjetivos a puro resultado das normas do Ordenamento, porque para Kelsen os direitos subjetivos seriam nada mais do que uma personificação do direito objetivo, logo não haveria direito oponível ao Estado, além daqueles que o próprio reconhece. 
EXEMPLO 
A aplicação amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus não fossem considerados titulares de quaisquer direitos e nem mesmo pessoas, o que permitiu o confisco de bens e a supressão de diversos direitos, inclusive o próprio direito à vida. 
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito 
Para Miguel Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos pertencentes a realidades diferentes: fato (econômico, geográfico, demográfico etc.) e valor (justiça, ordem, garantia etc.), concretizados dialeticamente na norma jurídica. 
Assim, a norma jurídica, para ele, é a síntese ou unidade histórica resultante da integração dinâmica e dialeticamente aberta a novas sínteses de fatos e valores.
Em realidade, as normas jurídicas são(Dever-Ser) resultado de um conjunto de valores que se afirmam com a experiência histórica das sociedades (Ser).
A norma resulta da ordenação do fato em função de valores.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito 
O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale:
Há 45 anos, nossa vida é transformar a sua.
Obrigado.