Aula 02 Contratos de Concessão e Permissão de SP novo (1)

Prévia do material em texto

*
*
Contrato de concessão
 
O nome "concessão" é utilizado pela legislação brasileira para designar diver­sas espécies de contratos ampliativos nos quais a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público.
 
Todas as modalidades de contrato de concessão são bilaterais, comutativos, remunerados e intuitu personae (exceção: subconcessão: art. 26 da Lei n. 8.987/95).
Concessão de serviço público
Conceito legislativo
 Lei n. 8.987/95, art. 2°, II, conceitua a concessão de serviço público como a delegação de uma prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrên­cia, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Conceito Doutrinário (Mazza)
 concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (conces­sionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador.
*
*
Características Fundamentais:
a) contrato administrativo: a natureza ju­rídica é de contrato administrativo bilateral, obrigatoriamente escrito, dependendo, para sua formação, da combinação de vontades entre a Administração Pública, denominada dentro da concessão de "poder concedente", e a pessoa privada, chamada de "concessionária";
b) transfere à pessoa jurídica privada: o status de concessionária não pode ser atribuído a pessoa física, somente a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas. 
Exceção: empresas públicas e sociedades de economia mista vencem o procedimento licitatório e passam a atuar como concessionárias de serviço público. EX: Sabesp.
c) prestação de serviço público: a concessão promove delegação somente da execução do serviço público, sem nunca transferir a titularidade do serviço.
d) mediante o pagamento de tarifa: o que diferencia a concessão de serviço público dos demais contratos administrativos é o fato de que o concessionário é remunerado diretamente pelo usuário, por meio do pagamento de tarifa. Ao contrário, nos demais contratos administrativos, o contratado é remunerado pelo Estado, não pelos beneficiários da prestação.
*
*
Base legislativa
 base constitucional: o art. 175 da Constituição Federal, segundo o qual: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado".
 A delegação da prestação a concessionários e permissionários, por expressa determina­ção constitucional, depende da realização de procedimento licitatório. No caso da concessão, a licitação deve ser processada na modalidade concorrência pública, ao passo que na permissão pode ser utilizada qualquer modalidade licitatória.
 Lei federal nº 8.987/95 - Lei das Concessões de Serviço Público.
As concessões, permissões e autorizações de rádio e televisão, entretanto, não se sujeitam à Lei nº 8.987/95 (art. 41:0 disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens).
*
*
Características da concessão de serviço público
a) Exige prévia concorrência pública: o art. 2°, II, da Lei n. 8.987/95 determina que a outorga da concessão de serviço público depende da realização de licitação na modali­dade concorrência pública. 
 o edital pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, adotando-se procedi­mento similar ao utilizado para a modalidade pregão (art. 18-A da Lei n. 8.987/95);
b) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco: todos os danos decorrentes da prestação do serviço público concedido são de responsabilidade do concessionário. 
 Supremo Tribunal Federal  tanto os prejuízos cansados a usuários quanto aqueles que atingem terceiros não usuários devem ser indenizados objetivamente. Além de objetiva, a responsabilidade do concessionário é direta, tendo em vista que não pode ser acionado diretamente o Estado para ressarcir danos decorrentes da prestação de serviços públicos em con­cessão. 
 A responsabilidade do Estado, quando o serviço público é prestado por concessionários, é subsidiária;
c) exige lei específica: é o legislador que decide a forma de prestação do serviço público: se diretamente pelo Estado, por outorga a pessoas governamentais ou, indiretamente, mediante delegação a concessionários.
 é necessária a promulgação de lei específica para que o serviço público possa ser prestado mediante concessão;
*
*
d) prazo determinado: o contrato de concessão de serviço público deverá obrigatoriamente ser celebrado com previsão de termo final, sendo inadmissível sua celebração por prazo indeterminado. O edital, na licitação, deverá trazer a determinação de prazo;
e) admite arbitragem: recente alteração na Lei de Concessões passou a admi­tir expressamente o uso de arbitragem e outros mecanismos privados de solução de conflitos (art. 23-A da Lei n. 8.987/95);
f) prevê a cobrança de tarifa: o concessionário é remunerado basicamente pela arrecadação de tarifa junto aos usuários do serviço público. 
A tarifa não tem natureza de tributo, mas de preço público exigido como contraprestação contratual pela utilização do serviço. 
 para atender ao princípio da modicidade das tarifas, a legislação prevê diversas fontes alternativas de remuneração do concessioná­rio.
*
*
Serviços públicos passíveis de concessão
 nem todos os serviços públicos admitem delegação de sua prestação a terceiros mediante contrato de concessão. Assim, são insuscetíveis de concessão a terceiros:
a) os serviços públicos não privativos do Estado: como é o caso dos serviços de saúde e educação, cuja prestação é constitucionalmente facultada aos particu­lares mediante simples autorização do Estado;
b) os serviços públicos uti universi: os serviços públicos gerais ou indivisíveis (uti universi) são prestados pelo Estado sem o oferecimento de vantagens fruíveis in­dividualmente pelo usuário.
 exemplo: coleta de lixo e da var­rição de ruas. 
 são insuscetíveis de concessão por conta da impossibilidade de cobrar tarifa dos usuários. As despesas gerais da prestação são custeadas pela cobrança de impostos. 
 atenção: os serviços indivisíveis podem ser prestados em nome do Estado por empresas privadas terceirizadas, mas o regime não é de concessão, e sim de prestação direta pelo Estado por meio do contratado (com auxílio do particular). Nessa hipótese, a responsabilidade por eventuais danos causados a particulares é do Estado, cabendo-lhe propor posterior ação regressiva contra o causador do dano.
*
*
Concessão precedida de obra pública
 art. 2°, III, da Lei n. 8.987/95  conceitua o contrato de concessão de serviço pú­blico precedida da execução de obra pública como "a construção, total ou parcial, con­servação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, me­diante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amorti­zado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado". 
Trata-se, na verdade, de uma concessão comum, mas com a peculiaridade de que, antes do início da prestação do serviço, o con­cessionário constrói uma obra públicacujo uso será por ele explorado economicamente.
A cobrança pela utilização da obra construída é a principal fonte de remuneração do concessionário, nessa modalidade de contrato. É o caso, por exemplo, do con­cessionário que realiza a construção de uma ponte para, em seguida, cobrar, como forma de amortização do investimento, pedágio dos usuários que a utilizarem.
*
*
Concessão de uso de bem público
 Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Po­der Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privati­va de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse predominantemente público.
 Difere da permissão e da autorização pelo fato de essas formas de outorga de uso de bens públicos serem atos unilaterais, ao contrário da concessão, que tem natureza de contrato.
*
*
Natureza Jurídica – Relação Contratual
São majoritárias as teorias que consideram bilateral a relação jurídica que se estabelece no contrato de concessão.
 de acordo com os defensores desta concepção, a conces­são possui natureza contratual pressupondo a conjugação de vontades entre a Ad­ministração e o particular concessionário. 
Entre os bilateralistas, há quem defenda tratar-se a concessão de: 
contrato de direito privado; 
b) contrato de direi­to público (visão majoritária), dotado de regime jurídico derrogatório das regras contratuais do direito privado; 
c) contrato de direito público e privado: com­binando regras publicísticas com normas aplicáveis aos contratos privados;
*
*
Direitos e obrigações dos usuários 
O art. 7° da Lei n. 8.987/95 define como direitos do usuário de serviço público  artigo já analisado quando do estudo de serviços públicos
Encargos do poder concedente
 art. 29 da Lei nº 8.987/95:
a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua execução;
b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
c) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei;
d) extinguir a concessão, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato;
e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da lei, das normas pertinentes e do contrato;
f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláu­sulas contratuais da concessão;
g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e recla­mações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
*
*
h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de ser­vidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
k) incentivar a competitividade; e
l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
 Atenção: as contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente  art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95.
*
*
Encargos da concessionária
 art. 31 da Lei n. 8.987/95: são deveres da concessionária:
a) prestar serviço adequado, na forma prevista em lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
*
*
Intervenção
 o poder concedente poderá decretar interven­ção na concessionária, assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização da prestação  art. 32 da Lei nº 8.987/95.
 Objetivo: assegurar a adequada prestação do serviço público e bem como o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais. 
 ato de intervenção é realizado por meio de decreto com a designação do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.
 Após a decretação da intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar processo administrativo para apuração das responsabilidades pela prestação inadequada do serviço, garantida a ampla defesa.
 Encerrada a intervenção, e desde que não seja extinta a concessão, a concessio­nária reassume a gestão do serviço público, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
*
*
Extinção da concessão
 art. 35 da Lei n. 8.987/95 enumera seis formas de extinção do contrato de concessão. São elas:
a) termo contratual: é extinção do contrato após o encerramento do seu prazo de vigência. Trata-se de extinção de pleno direito, que ocorre automaticamente sem necessidade de ser declarada por ato do poder concedente;
 
b) encampação ou resgate: é a retomada do serviço público, mediante lei autorizadora e prévia indenização, motivada por razões de interesse público justificadoras da extinção contratual. 
Na encampação, não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário, razão pela qual é incabível a aplicação de sanções ao contratado. 
Exemplo histórico de encampação ocorreu com a extinção das concessões de transporte público outorgadas a empresas de bonde após tal meio de transporte ter se tornado obsoleto no Brasil.
 
 indenização em caso de encampação do contrato de concessão  predomina o entendimento de que é devida a indenização dos danos emergentes oriundos da extinção contratual, mas não a dos lucros cessantes.
*
*
c) caducidade: consiste na modalidade de extinção da concessão devido à inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária.
 
O art. 38 da Lei n. 8.987/95 descreve como motivos ensejadores da declaração de caducidade:
"I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais".
*
*
 caducidade não extingue, inicialmente, o contrato  deve ser declarada pelo poder concedenteapós a devida apuração da inadimplência em processo adminis­trativo com garantia de ampla defesa.
 
 Antes desse processo a concessionária deve ser previamente comunicada sobre a eventual irregularidade, com prazo para corrigir as falhas ou transgressões apontadas.
 
Constatada no processo a ocorrência da irregularidade, a caducidade poderá ser declarada por decreto, independentemente do pagamento de indenização ao concessionário. 
A legislação prevê a possibilidade de reversão, ao poder concedente, de bens do concessionário indispensáveis para garantir a continuidade do serviço público. 
 A declaração de caducidade não gera, para o poder concedente, qualquer espé­cie de responsabilidade em relação a encargos, ónus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária;
*
*
d) rescisão por culpa do poder concedente: no caso de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário poderá intentar ação judicial para promover a rescisão contratual.
 
Nesta hipótese, o concessionário faz jus à indenização dos danos emergentes decorrentes da extinção contratual, mas não à dos lu­cros cessantes. Até o trânsito em julgado da ação judicial de rescisão, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados;
 
e) anulação: é a extinção motivada por ilegalidade ou defeito no contrato. 
 
Desde que observados contraditório e ampla defesa, a anulação pode ser decretada de ofício pelo poder concedente ou por meio de ação judicial. 
Em princípio, não há indenização devida ao concessionário na hipótese de anulação, exceto quanto à parte já executada do contrato. 
É o que determina o art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93: "A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa";
*
*
f) falência ou extinção da empresa: o art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95 prevê como motivo para a extinção da concessão a "falência ou extinção da empresa con­cessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual". 
 Natureza personalíssima do contrato administrativo - o desaparecimento do contratado induz à extinção do vínculo contratual.
Quando a extinção da concessão ocorrer por caducidade, falência ou extinção da empresa, além das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, poderão ser determinadas as seguintes medidas:
1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
 
2) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei n. 8.666/93;
 
3) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
 
4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
*
*
Reversão de bens
A extinção do contrato de concessão não pode interromper a prestação do ser­viço público, sob pena de violação do princípio da continuidade (art. 6°, § 1°, da Lei n. 8.987/95). 
 a legislação prevê a reversão ao poder concedente, com o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para garantir a não interrupção do serviço. É o caso, por exemplo, das cabines de pedágio construídas pelo concessionário e que, ao final da concessão, passam a ser propriedade do poder concedente.
A reversão deve ser prevista no edital licitatório e no contrato de concessão, incorporando-se assim às despesas previstas para o concessionário na execução do serviço. 
 o custo da reversão, normalmen­te, é amortizado no valor da tarifa cobrada do usuário, não havendo necessidade de posterior ressarcimento pelo poder concedente. Pode ser compensado em eventuais multas aplicadas ou outras indenizações que a administração deva pagar.
 supremacia do interesse públi­co  é possível determinar a reversão de bens do concessionário mesmo sem previsão no contrato, desde que a medida seja absoluta­mente indispensável para garantir a continuida­de na prestação do serviço (com devidos pagamentos).
*
*
ATENÇÃO: 
A concessão de jazida prevista no art. 176 da Constituição Federal, na verdade, não é contrato, mas ato unilateral do Presidente da República: 
"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessio­nário a propriedade do produto da lavra".
*
*
Permissão de serviço público
 a permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discricionário, intuitu personae e precário que realiza, mediante prévia licitação, a delegação temporária da prestação do serviço público.
 
Entretanto, em que pese toda a doutrina considerar a permissão um ato unila­teral, a legislação brasileira trata da permissão como um contrato de adesão. 
 art. 40 da Lei nº 8.987/95: "A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente".
 
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, "o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros".
 Possui a mesma base legal da concessão.
 
*
*
 hipóteses mais frequentes de utilização da permissão (CABM) : 
a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço;
b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipa­mento utilizado;
c) quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou;
d) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissíonário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realiza­ria a satisfação econômica almejada.
 
Para CABM: "A precariedade significa, afinal, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário“.
 
*
*
 diferenças entre concessão e permissão (doutrinárias):
a) quanto à natureza jurídica: a concessão é contrato bilateral; a permissão é unilateral;
b) quanto aos beneficiários: a concessão só beneficia pessoas jurídicas; a permissão pode favorecer pessoas físicas ou jurídicas;
c) quanto ao capital: a concessão pressupõe maior aporte de capital; a permis­são exige menor investimento;
d) quanto à constituição de direitos: a concessão constitui o concessionário em direitos contra o poder concedente; a permissão não produz esse efeito;
e) quanto à extinção unilateral: sendo extinta antecipadamente, a concessão enseja direito à indenização para o concessionário; a permissão, devido ao caráter precário, autoriza o Poder Público a extinguir unilateralmente o vínculo, sem oca­sionar ao permissionário direito à indenização;
f) quanto à licitação: a concessão depende de licitação na modalidade con­corrência pública; a permissão pode ser outorgada mediante licitação em qualquer modalidade;
g) quanto à forma de outorga: a concessão de serviço público se dá por meio de lei específica; a permissão depende de simples autorização legislativa.
*
*
Permissão Condicionada
 também chamada de permissão contratual  o poder permitente afixa várias regras, com o escopode regulamentar o serviço, assim como algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em contrapartida, alguns direitos para o permissionário.
            
 o Poder Público estabelece limites à sua faculdade discricionária de revogá-la a qualquer momento, estabelecendo em norma legal o prazo de sua vigência ou ainda assegurando outras vantagens ao permissionário, como mecanismo de incentivo para a execução do serviço. 
 é adotada nas permissões que exigem investimentos maiores para a execução do serviço, tornando-se necessário garantir ao permissionário um tempo mínimo de operação em condições rentáveis.
  
*
*
Responsabilidade Civil na Permissão de Serviços Públicos
 são aplicáveis as disposições contidas no artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, que afixa a responsabilidade objetiva, no que concerne à reparação dos danos causados. 
 aplica-se não apenas as pessoas jurídicas de direito pública, como também às pessoas de direito privado que prestam serviço público  estão norteadas pelo preceito da responsabilidade objetiva. 
 o Ente Estatal permitente, responde subsidiariamente pelos atos da permissionária, consoante se infere do entendimento jurisprudência.
*
*
Modalidades de Extinção:
1) Termo Final do Prazo: A permissão dos serviços públicos pode ter prazo determinado. Com efeito, tal situação não se amolda a denominada permissão simples, mas sim a condicionada, vez que o Ente Estatal, conquanto não seja obrigado, admite o exercício da atividade permitida durante lapso temporal estabelecido.
2) Anulação: casos de vícios.
3) Encampação: rescisão unilateral do contrato, idêntico ao visto no contrato de concessão.
4) Caducidade: modo extintivo do contrato de permissão, em razão de atuação culposa do permissionário, isto é, trata-se de rescisão contratual decorrente de inadimplemento do prestador do serviço, idêntico ao visto no contrato de concessão.
5) Desfazimento por Iniciativa do Permissionário: modo de rescisão por culpa do poder concedente, idêntico ao visto no contrato de concessão. 
*
*
Autorização - a Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de policia do Estado. 
 É realizada por ato administrativo, discricionário e precário (ato negocial). 
 É a transferência ao particular, de serviço público de fácil execução, sendo de regra sem remuneração ou remunerado através de tarifas. 
Ex.: Despachantes; a manutenção de canteiros e jardins em troca de placas de publicidade.