POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

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Posse sexual mediante fraude
O presente trabalho tem como entuito estudar as alterações da lei nº 12.015/09, aludindo as hipóteses de ações penais nos crimes contra a dignidade sexual, optando por nos mostrar as consequências práticas no ordenamento jurídico. O Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) traz na parte especial o Título VI que positiva os crimes contra a dignidade sexual, a partir de 7 de gosto de 2009 com profunda alteração pela Lei nº 12.015.
Anteriormente à Lei 12.015/2009, o Código Penal positivava os crimes de posse sexual mediante fraude, sendo este positivado art. 215, cuja referência é a conduta de manter conjunção carnal com mulher, mediante fraude e também havia a positivação do atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216) que se utilizava de fraude para conseguir ato libidinoso diverso da conjunção carnal com alguém. 
Atualmente, os artigos 215 e 216 têm a redação do art. 215 da norma penal pátria, como advento da lei 12.015/09, com aumento de pena, e eliminadas as qualificadoras antes previstas. 
BEM JURÍDICO TUTELADO
DIREITO PENAL, PARTE 3, P. 65
"Tutela-se aqui a liberdade sexual de qualquer pessoa, homem ou mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de consentir na prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, sem que essa anuência seja obtida mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima."(Fernando Capez, CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE 3, P. 65)
A Exemplo do crime de estupro, com as alterações dadas pela Lei n 12.015/2009 a Violação Sexual Mediante Fraude tornou-se:
"crime comum, cujos sujeitos ativos e passivos não exigem qualquer qualidade ou condição especial, podendo figurar qualquer pessoa tanto no polo ativo como no passivo. Em outros termos, elimina-se a tutela penal específica à mulher e à virgindade, dando-se tratamento igualitário a homens e mulheres, como recomenda o Estado Democrático de Direito."(Cezar Roberto Bitencourt, parte 4, p. 64)
A matéria se refere à violação sexual mediante fraude, descrita no artigo 215, do Código Penal: é crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”
Segundo Damásio de Jesus, a lei protege a liberdade sexual das pessoas, o seu direito de dispor do próprio corpo de acordo com a sua vontade, que não pode ser contrariada, nem com o emprego de violência, nem por intermédio da fraude (JESUS, 2010, p.141).
Os crimes contra a liberdade sexual praticados mediante fraude também foram reunidos num único artigo.Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo e passivo do crime em estudo .A elementar do crime é a fraude e o emprego de meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Tal elementar não se confunde com a sedução.
Trata-se de crime comum e de mera conduta. O tipo não faz referência a nenhum resultado da conduta. Em face disso, cuida-se de crime de simples atividade (JESUS, 2010, p.144). Consuma-se o crime com a realização do ato libidinoso ou da conjunção carnal, seja ele qual for. Não é preciso que o agente consiga dar vazão à sua concupiscência. Admite-se a tentativa, que ocorre quando o sujeito é impedido de prosseguir com a execução do ato sexual, por motivos alheios à sua vontade. Nos termos do artigo 215, parágrafo único do CP, quando o crime é cometido com intuito de obter vantagem econômica, mesmo que não haja a efetiva obtenção de tal vantagem, será aplicada multa. A ação penal é pública condicionada à representação, salvo quando se tratar de vítima menor de dezoito anos.
A fraude é o engodo, o ardil que torna a vontade da vítima viciada uma vez que é enganada.“Comete posse sexual mediante fraude quem, aproveitando-se da credulidade da ofendida, faz-se passar por ‘pai-de-santo’ e, mediante manobras enganosas, vicia sua vontade levando-a à prática de ato sexual para servir sua lascívia” (TJRJ – AC – Rel. Gama Malcher – EJTJRJ 7/285).
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 8ª edição, pág. 871), ainda discutindo a matéria sob a redação anterior(posse sexual mediante fraude) ensinou que tratava-se de crime próprio(aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial). É crime que deve ser praticado de forma vinculada(só podendo ser cometido através de conjunção carnal). É crime instantâneo, de dano, unissubjetivo(que pode ser praticado por um só agente).
É indispensável, segundo Tadeu Antônio Dix (Crimes Sexuais: reflexões sobre a nova Lei 11.106/2005. Leme: J. H. Mizuno, 2006. (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso]" .
Como alertou Tiago Custosa Luna de Araújo (Da posse à violação sexual mediante fraude), pela reforma, a redação do parágrafo único, de agora em diante, passou a ser, in verbis: "Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa". Optou-se, portanto, nesse particular, pela cumulação da pena privativa de liberdade - de 2 (dois) a 6 (seis) anos [07] - com a pecuniária, como forma de desestimular a prática do delito com o dolo específico de lucro. A vantagem econômica a que se refere o tipo penal, como ensinou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 2005, p. 883), é a "resultante em dinheiro ou que possa ser representada, de algum modo, pecuniariamente". No âmbito dos crimes sexuais, mesma sanção qualificada é prevista no § 1º do art. 218-B (Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável) e nos parágrafos 3º dos artigos 231 (tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual) e 231-A (tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual), todos incluídos pela Lei 12.015/2009.
Como pondera Vera Raposo, é certo que o erro relativo à natureza conjugal da conjunção carnal (...) revela, de certo modo, e de maneira indireta, um certo grau de ofensa ao bem jurídico liberdade sexual. A questão é saber se esta ofensa assume tamanha gravidade que reivindique a tutela penal. A proteção genuína da liberdade sexual, responde a doutrinadora, exige a condenação por práticas sexuais realizadas mediante coação – seja por intermédio de violência, seja por meio de grave ameaça – e não mediante erro" (in SILVA, 2006, p. 142). Com a renomeação do título VI, o foco mudou, pois agora a norma deve ser encarada sob o ponto de vista da dignidade sexual, dentro do contexto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, protegendo-se a livre manifestação de vontade da vítima.
Sobre o emprego da fraude pelo agente, os parâmetros são os mesmos. Há que se considerar que não é qualquer tipo de engano capaz de tipificar o crime sob comento, é indispensável, segundo Tadeu Antonio Dix Silva (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso.
 Segundo Luiz Flávio Gomes (2001, p. 131), há duas formas de se cometer crime de abuso sexual nec voluntarium nec violentum: 1) quando a vítima não resiste nem consente, porque incapacitada de oferecer resistência e 2) quando a vítima consente invalidamente.
Na primeira hipótese, de impossibilidade de oferecer resistência, a vítima, completamente indefesa, está impossibilitada, física ou psiquicamente, de reagir ao abuso, como nos casos de "enfermidades, paralisias, síncopes, desmaios, estados de embriaguês, etc." (cf. MIRABETE, 2005, p. 1866). Decorre de circunstância pessoal do ofendido (ex: ser paralítico) ou de ato provocado por terceiro (ex: narcotizar uma pessoa). 
O fato é que a violação sexual mediante fraude, práticabastante conhecida como sendo o golpe Boa noite, Cinderela, é mais frequente do que se imagina, inclusive aqui no Brasil, cabendo, para os fins estreitos deste artigo, uma detida análise dos tipos penais aparentemente conflitantes à luz da legislação brasileira, máxime depois que a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe várias modificações sobre os chamados Crimes Sexuais.
Cezar Roberto Bitencourt oferece a seguinte doutrina:
O termo violência empregado no texto legal significa a força física, material, a vis corporalis, com a finalidade de vencer a resistência da vítima. Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente, que, no entanto, poderá preferir utilizar outros meios, como fogo, água, energia elétrica (choque), gases, etc. A violência poderá ser imediata, quando empregada diretamente contra o próprio ofendido, e mediata, quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja diretamente vinculada. Não é necessário que a força empregada seja irresistível: basta que seja idônea para coagir a vítima a permitir que o sujeito ativo realize o seu intento.
Mirabete explica que "o crime de violência sexual mediante fraude decorre da fusão, com modificações, dos delitos de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude, previstos na anterior redação dos arts. 215 e 216" (2015, p. 1550). 
Chamado pela doutrina de estelionato sexual, distingue-se o crime de violação sexual mediante fraude do estupro, porque naquele não há constrangimento empregado pelo agente mediante violência ou grave ameaça, enquanto neste, o agente utiliza-se de métodos ardilosos que viciam a vontade da vítima, induzindo-a em erro, burlando o seu consentimento, fazendo com que tenha o seu exercício de livre liberdade sexual viciado. 
Para alcançar o seu intento e conseguir ter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, o agente se vale de fraude ou outro meio semelhante à fraude, mas que sejam capazes de impedir ou dificultar a livre manifestação de vontade da pessoa. Fraude, no conceito de Prado (2010, p. 607), é "todo engodo, artifício ou ardil apto a enganar o sujeito passivo". Ou seja, a pessoa engana-se na legitimidade da conjunção carnal ou outro ato libidinoso a que se permite envolver-se. Para o delito ser reconhecido é necessário que o erro que a pessoa é induzida decorra de artifício, de uma artimanha adotada pelo agente, e tal estratagema impeça ou dificulte a livre manifestação de sua vontade.
Grave ameaça constituir forma típica da violência moral; é a vis compulsiva, que exerce uma força intimidativa, inibitória, anulando ou minando a vontade e o querer da ofendida, procurando, assim, inviabilidade eventual resistência da vítima. Na verdade, a ameaça também pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violência material. A violência moral pode materializar-se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio simbólico. Caracteriza o tipo somente a ameaça grave, isto é, aquela ameaça que efetivamente imponha medo, receio, temor na vítima, e que lhe seja de capital importância, opondo-se à sua liberdade de querer e de agir. (Código Penal Comentado, 6 edição, São Paulo: Saraiva, 2010. p. 909)
obre a fraude sexual, reproduzo o seguinte excerto:
Sobre o emprego da fraude pelo agente, os parâmetros são os mesmos. Há que se considerar que não é qualquer tipo de engano capaz de tipificar o crime sob comento, é indispensável, segundo Tadeu Antonio Dix Silva (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso]" (texto adaptado para conter as atualizações). Nesse ponto reside a principal distinção entre os artigos 213 e 215. Na violação mediante fraude a vontade da vítima não é vencida por violência ou grave ameaça, como no estupro, mas é viciada por engodo. Doutrina e jurisprudência da época da redação antiga se referem como exemplos possíveis do crime nesta modalidade: a substituição de uma pessoa por outra (RJTJESP 11/410); a simulação de tratamento para cura (RT 391/77); trabalhos espirituais (EJSTJ 34/273); quando o agente simula celebração de casamento (RT 410/97); nas hipóteses de casamento por procuração; no caso de aproveitamento pela sonolência da mulher (RTJESP 47/374) etc (in MIRABETE, 2005, p. 1800-1801). (Tiago Lustosa Luna de Araújo, 2009)[6]
Consumação e tentativa
O delito está consumado com a conjunção carnal, ainda que incompleta, ou com a prática de outro ato libidinoso. A tentativa é admissível no momento que o agente emprega fraude com o intuito de ter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade. 
Tipo subjetivo 
É o dolo específico de através da fraude conseguir ter a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso. Dolo específico também manifestado quando através da fraude o agente tem a finalidade de obter vantagem econômica. Nesse caso, aplica-se, além da pena de dois a seis anos de reclusão, a pena de multa. 
Aumento de pena
A pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I), e aumentada de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II).
Ação penal
Crime que procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (225, par. ún.). Sendo que se a vítima é menor de 14 anos, o crime caracterizado é o do art. 217-A (estupro de vulnerável), e não do artigo 216.