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Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital Autor: Michael Procopio Aula 19 11 de Dezembro de 2020 1 151 AULA 19 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E CONTRA A FAMÍLIA SUMÁRIO CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E CONTRA A FAMÍLIA ....................................................................... 1 SUMÁRIO ....................................................................................................................................... 1 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................................. 4 2. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ..................................................................................... 4 2.1 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL .................................................................................... 5 2.1.1 Estupro ........................................................................................................................... 5 2.1.2 Violação Sexual Mediante Fraude ............................................................................... 10 2.1.3 Importunação Sexual ................................................................................................... 12 2.1.4 Assédio Sexual ............................................................................................................. 14 2.2 DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL ......................................................................................... 16 2.2.1 Registro não autorizado da intimidade sexual ............................................................ 16 2.3 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL ................................................................................. 19 2.3.1 Estupro de Vulnerável ................................................................................................. 19 2.3.2 Corrupção de Menores ................................................................................................ 24 2.3.3 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou de Adolescente ................. 25 2.3.4 Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de Exploração Sexual de Criança ou Adolescente ou de Vulnerável ................................................................................................... 26 2.3.5 Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia ................................................................................................................................. 28 Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 151 2.3.6 Disposições Gerais ....................................................................................................... 30 2.4 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOAS PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 34 2.4.1 Mediação para Servir à Lascívia de Outrem ................................................................ 34 2.4.2 Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual ...................... 35 2.4.3 Casa de Prostituição .................................................................................................... 36 2.4.4 Rufianismo ................................................................................................................... 38 2.4.5 Promoção de migração ilegal ...................................................................................... 39 2.5 DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR ................................................................................................ 41 2.5.1 Ato Obsceno ................................................................................................................ 41 2.5.2 Escrito ou Objeto Obsceno .......................................................................................... 42 2.6 DISPOSIÇÕES GERAIS ................................................................................................................ 43 3. DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA ................................................................................................. 44 3.1 DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO ........................................................................................... 44 3.1.1 Bigamia ........................................................................................................................ 44 3.1.2 Induzimento a Erro Essencial e Ocultação de Impedimento ...................................... 45 3.1.3 Conhecimento Prévio de Impedimento ...................................................................... 46 3.1.4 Simulação de Autoridade Para Celebrar Casamento .................................................. 47 3.1.5 Simulação de Casamento ............................................................................................ 47 3.2 DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO ................................................................................ 48 3.2.1 Registro de Nascimento Inexistente ............................................................................ 48 3.2.2 Parto Suposto. Supressão ou Alteração de Direito Inerente ao Estado Civil de Recém-Nascido 48 3.2.3 Sonegação de Estado de Filiação ................................................................................. 49 3.3 DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR .............................................................................. 50 3.3.1 Abandono Material ...................................................................................................... 50 3.3.2 Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea ................................................................. 51 3.3.3 Abandono Intelectual .................................................................................................. 52 3.3.4 Abandono Moral .......................................................................................................... 52 3.4 DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA E CURATELA ........................................................... 53 3.4.1 Induzimento a Fuga, Entrega Arbitrária ou Sonegação de Incapazes ......................... 54 3.4.2 Subtração de Incapazes ............................................................................................... 54 4. QUESTÕES ............................................................................................................................. 55 Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 151 4.1 LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS ....................................................................................... 55 4.2 GABARITO .............................................................................................................................. 69 4.3 LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS ...................................................................................... 70 4.4 QUESTÃO DISSERTATIVA ............................................................................................................ 99 5. DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA .........................................................................100 6. RESUMO ..............................................................................................................................119 Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual ........................................................................................ 119 1. Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual .................................................................................... 119 1.1 Estupro ................................................................................................................................... 119 1.2 Violação Sexual Mediante Fraude .........................................................................................123 1.3 Assédio Sexual ....................................................................................................................... 126 2. Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável .................................................................................... 129 2.1 Estupro de Vulnerável ........................................................................................................... 129 Outra questão complexa: a lei nova é sempre mais benéfica? ........................................ 131 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...........................................................................................................151 Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 151 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Passaremos, agora, ao estudo do Título VI, denominado “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, e do Título VII, que se denomina “Dos Crimes Contra a Família”, ambos da Parte Especial do Código Penal. Os crimes contra a dignidade sexual, previstos no Título VI da Parte Especial, passaram por grande reforma, recentemente, pela Lei 12.015, de 2009. Sua própria denominação foi alterada, de Crimes Contra os Costumes para a atual nomenclatura. A doutrina festejou a alteração nominal, mais adequada ao bem jurídico tutelado, que é a dignidade sexual, e não mais os costumes sociais acerca da sexualidade, que se liga mais à individualidade do que ao interesse de toda a sociedade. O Título VI possui os seguintes capítulos: o primeiro trata dos crimes contra a liberdade sexual; o segundo, dos crimes sexuais contra vulnerável; o terceiro (Do Rapto) foi revogado; o quarto de disposições gerais sobre os dois capítulos anteriores; o quinto abarca o lenocínio e o tráfico de pessoa para fim de prostituição, ou outra forma de exploração sexual; o sexto cuida do ultraje público ao pudor; enquanto o último, o sétimo, traz as disposições gerais sobre todos os delitos contra ao crime a dignidade sexual. Já o Título VII, denominado “Dos Crimes Contra a Família”, é dividido em quatro capítulos, que tratam dos seguintes temas: os crimes contra o casamento; os crimes contra o estado de filiação; os crimes contra a assistência familiar e, por fim, os crimes contra o pátrio poder, tutela e curatela. Esta aula será composta pelos seguintes capítulos: Estamos, então, prosseguindo na análise dos crimes em espécie, com o estudo dos delitos contra a dignidade sexual e contra a família. São crimes relevantes, de grande incidência nos concursos. Apesar de os crimes contra a dignidade sexual serem, na prática, tristes e muito condenáveis, sua análise é interessante. Por isso, envolvendo infrações penais de interesse prático, meus votos são de que a aula prenda a atenção de todos. Nosso estudo, como sempre, deve ser aprofundado, para que a prova nos pareça leve. Espero ter apresentado os temas aqui propostos de forma didática, possibilitando sua compreensão. SIGA O PERFIL PROFESSOR.PROCOPIO NO INSTAGRAM. Lá, haverá informações relevantes de aprovação de novas súmulas, alterações legislativas e tudo o que houver de atualização, de forma ágil e com contato direto. Use as redes sociais a favor dos seus estudos. 2. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL O Título VI, que se chama “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, já foi denominado de “Dos Crimes Contra os Costume”. Os delitos abrangidos em referida divisão do Código Penal são aqueles que tutelam a dignidade sexual a que todo ser humano tem direito. Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual Dos Crimes Contra a Família Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 151 2.1 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL O Capítulo I do Título VI trata dos crimes contra a liberdade sexual, que tutelam a dignidade sexual na vertente da liberdade de escolha de cada um, em relação a desenvolver ou não sua sexualidade, quando fazê-lo e com quem. A liberdade sexual de cada um, portanto, é plena, desde que, claro, respeitados os direitos alheios. 2.1.1 Estupro O primeiro dos delitos contra a liberdade sexual é o estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos O referido tipo penal foi alterado pela Lei 12.015/2009, sendo que sua presente redação resulta da junção dos antigos tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor: Antes da Lei 12.015/2009 Após a Lei 12.015/2009 Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão de dois a sete anos. Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Analisados os tipos simples dos antigos artigos 213 e 214 do Código Penal, é possível perceber que ambos são abarcados pela atual redação da modalidade simples do crime de estupro, com a redação dada pela Lei Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 151 12.015/2009. Portanto, não houve abolitio criminis com relação ao atentado violento ao pudor, mas mera modificação do tipo penal, com sua abrangência atual pelo artigo 214 do Código. Portanto, pelo princípio da continuidade normativo-típica, a conduta tipificada por determinado dispositivo e que passa a ser tratado por outro, sem solução de continuidade (sem interrupção), não implica em abolitio criminis, persistindo os efeitos condenatórios de todos os que tiveram contra si uma sentença condenatória pela prática do crime de atentado violento ao pudor. A conduta incriminada é constranger (tolher a liberdade de, obrigar, coagir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. O constrangimento, que de forma isolada configura o crime de constrangimento ilegal, é o meio para a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, sem que a vítima consinta com isso. Conjunção carnal é a relação sexual consistente na introdução do pênis na vagina. Cuida-se da antiga conduta, única possível, a configurar o crime de estupro na redação anterior do tipo penal. Além disso, a vítima era apenas a mulher, o que implicava na necessidade de que o sujeito ativo fosse homem e a vítima fosse mulher, possibilitando a prática da chamada conjunção carnal. Por isso, o delito era classificado como bipróprio, por exigir determinada qualidade tanto do sujeito ativo quanto do passivo, devendo-se destacar, no entanto, a possibilidade de a mulher ser sujeito ativo mediato do crime, mesmo na redação anterior, ao se utilizar de um homem, por exemplo um inimputável, para a execução material do delito. Atualmente, a conjunção carnal é apenas uma das formas de praticar o delito, que pode envolver tanto o sexo vaginal, quanto o anal ou oral. O tipo penal, na verdade, se configura com a prática de qualquer ato libidinoso, que pode envolver a masturbação, por exemplo. Inclusive, não é necessário que seja praticado um ato libidinoso com a vítima, configurando-se também o delito se a vítima for constrangida a tolerar a práticade algum ato libidinoso com ela, como que o sujeito passe a mão em seus genitais para satisfazer sua lascívia. Entretanto, com o advento da Lei 13.718/2018, é preciso aguardar a delimitação entre os crimes do artigo 213 e do artigo 215-A do Código Penal pela doutrina e, principalmente, pela jurisprudência. Como parâmetro normativo, já podemos notar que o estupro exige violência ou grave ameaça, enquanto o delito de importunação sexual envolve a prática de ato libidinoso contra a vítima e sem a sua anuência (ou seja, não exige violência ou grave ameaça). Portanto, o sujeito ativo pode ser homem ou mulher, assim como não é mais necessário o que o sujeito passivo seja mulher, podendo ser pessoa de ambos os sexos. Por conseguinte, o crime de estupro, após a alteração legislativa, passou a ser classificado como crime bicomum. Se a vítima for menor de 14 anos ou alguém que não tenha discernimento para a prática do ato, o crime será o de estupro de vulnerável. O constrangimento pode ocorrer de duas formas ou dois meios de execução: Violência (vis absoluta): a violência deve ser real, apta a constranger a vítima a realizar ou tolerar que com ela se pratique algum ato libidinoso, inclusive a conjunção carnal. É o emprego de força física. Grave ameaça (vis relativa): cuida-se da violência moral, a coação consistente na promessa de mal injusto e grave, que deve ser capaz de atemorizar a vítima, de modo a lhe tolher a liberdade sexual. O crime é doloso, sendo o elemento subjetivo a vontade livre e consciente de constranger outrem, por violência ou grave ameaça, a praticar conjunção carnal, a praticar ou a permitir que com eles se pratique outro ato libidinoso. Há divergências doutrinárias a respeito da necessidade ou não de elemento subjetivo Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 151 especial do tipo, consistente na intenção sexual, na intenção libidinosa. Entretanto, essa parece ser extraída diretamente do tipo penal. O delito é material, exigindo a alteração no mundo naturalístico para sua ocorrência, sendo, inclusive, delito não transeunte, ou seja, que deixa vestígios, como adverte o professor Cezar Bitencourt. Também se classifica como instantâneo, já que se consuma num dado instante do tempo. Ademais, é plurissubsistente, admitindo a tentativa, modalidade também denominada de conatus. Com a reunião dos tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor no crime único de estupro do artigo 213 do Código Penal, com a atual redação dada pela Lei 12015/2009, surgiu a discussão sobre a diversidade de atos configurar crime único ou concurso de infrações penais. Isto porque, anteriormente, se o agente praticasse conjunção carnal e, além disso, praticasse outro ato libidinoso contra a vítima, configuravam-se os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com o englobamento de ambas as condutas típicas na mesma figura, a do estupro, discute-se se a prática dos mesmos atos configura mais de um crime de estupro ou se a hipótese é de crime único. Parte da doutrina, inclusive Rogério Greco, passou a entender que o tipo penal do estupro, atualmente, é misto alternativo ou de conduta variada, o que enseja a conclusão de que, praticados dois ou mais atos no mesmo contexto, haverá um único delito. O Professor Cleber Masson1, por sua vez, o considera crime simples, já que possui um único núcleo do tipo, mas de condutas alternativas. O efeito prático também seria o de reconhecimento de somente um crime, se praticados diversos atos no mesmo contexto. Outros doutrinadores, como Vicente Greco Filho, defenderam que deveria haver a análise casuística, pela alternatividade ou pela cumulatividade. Caso não haja relação de consunção, devem ser reconhecidos os delitos autônomos. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o tipo passou a ser misto cumulativo: “PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI Nº 12.015/2009. ARTS. 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. I - A reforma introduzida pela Lei nº 12.015/2009 unificou, em um só tipo penal, as figuras delitivas antes previstas nos tipos autônomos de estupro e atentado violento ao pudor. Contudo, o novel tipo de injusto é misto acumulado e não misto alternativo. II - Desse modo, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação. III - Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludia coiti são absorvidos pelas condutas mais graves alcançadas no tipo. IV - Em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras. Ordem denegada.” (STJ, HC 87960/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 27/09/2010). 1 MASSON, Cleber. Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-H), volume III. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2019, p. 13-14. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 151 Entretanto, atualmente, a Corte Superior tem entendido que, com a modificação dos crimes contra a dignidade sexual, a prática de conjunção carnal e outros atos libidinosos, no mesmo contexto, configura crime único, como se depreende da leitura do seguinte precedente: “(...) 1. A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que, "como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático" (AgRg no AREsp n. 233.559/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10/2/2014, destaquei), o que torna inviável a incidência do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal. 2. Também ficou assentado neste Tribunal Superior o entendimento que em casos como os dos autos, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal poderão ser negativamente valorados, por ocasião da dosagem da pena-base, na análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal. (STJ, REsp 1288328/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/05/2017). Do julgado a seguir acima depreende-se que, se o agente praticar mais de um ato contra a liberdade sexual da vítima, na mesma circunstância, o que o juiz deve fazer é considerar tal fato na primeira fase da dosimetria, exasperando a pena-base: “(...) 2. A pluralidade de atos sexuais cometidos é considerada fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base, quando reconhecida, após o advento da Lei n. 12.015/2009, a existência de crime único entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no AREsp 488339/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 27/06/2014) No mesmo sentido, julgado mais recente: “(...) 2. O estupro é tipo misto alternativo e crime pluriofensivo, pois o crime do art. 213 do Código Penal tutela dois bens jurídicos: a liberdade sexual e, alternativamente, a integridade corporal e a liberdade individual. O núcleo do tipo é "constranger", o que acarreta no comportamento de retirar de uma pessoa sua liberdade de autodeterminação, no sentido de coagir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Outrossim, o dissenso da vítima quanto à conjunção carnal ou outro ato libidinoso é fundamental àcaracterização do delito: trata-se de elementar implícita do tipo penal. (...)” (STJ, RHC 93906/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/03/2019). A Lei 8072/90, chamada de Lei dos Crimes Hediondos, já previa os crimes de atentado violento ao pudor e estupro em seu rol. Com a absorção do primeiro pelo segundo, passou a conter apenas o crime de estupro no seu inciso V do parágrafo primeiro: Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (...) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 151 Antes da alteração legislativa, o STJ já decidiu, em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, que a natureza hedionda do estupro independe da modalidade, bem como de qualquer resultado qualificador. Portanto, o estupro é crime hediondo mesmo em sua modalidade simples: “(...) 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual e não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante, para tanto, que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. 2. As lesões corporais e a morte são resultados que qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que exsurge da gravidade mesma do crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais rigorosa. Precedentes do STJ e STF. 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para declarar a natureza hedionda dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados antes da edição da Lei nº 12.015/09, independentemente que tenham resultado lesões corporais de natureza grave ou morte.(...)” (REsp 1110520/SP, Rel. Min. Maria Thereza Moura, Terceira Seção, DJe 26/09/2012). Formas qualificadas O parágrafo primeiro do artigo 213 prevê a primeira forma qualificada do estupro, cuja pena passa a ser de reclusão, de 8 a 12 anos. Incide se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima for menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Já o parágrafo segundo prevê o resultado morte, situação em que a pena passa a ser de reclusão, de 12 a 30 anos. Ambas as modalidades qualificadas pelo resultado constituem figuras preterdolosas, por se comporem de dolo na conduta antecedente (estupro) e culpa em relação ao resultado gravoso (lesão corporal de natureza grave ou morte). Se houver dolo em relação a qualquer dos resultados, a situação será de concurso de crimes. Obviamente, o raciocínio não se aplica à idade da vítima como forma qualificada do delito, quando então é necessário que o agente tenha ciência de tal elemento, sob pena de não incidência da forma qualificada. Cuida-se de consequência do princípio da culpabilidade, que veda a responsabilidade penal objetiva. Interessante notar que, se a vítima for menor de 14 anos, o crime será de estupro de vulnerável. Se a vítima for maior de 14 anos e menor de 18 anos, o crime será de estupro qualificado. Caso a vítima já tenha idade igual ou superior a 18 anos, o crime será o estupro simples. E quando a vítima tiver idade igual a 14 anos, ou seja, for estuprada na data do seu aniversário de 14 anos? Notem que há uma lacuna legislativa, sendo que o crime contra a vítima com idade igual a 14 anos está fora do crime de estupro de vulnerável, não podendo, ainda, configurar a modalidade qualificada de estupro, já que pela taxatividade não se admite a interpretação extensiva e o dispositivo legal só menciona pessoa maior de 14 e menor de 18 anos de idade. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 151 Ou seja, há um nítido problema, já que restaria para o caso a modalidade simples de estupro. O questionamento pode prosseguir. Se estuprar alguém com idade igual a 14 anos é estupro simples, há sentido em se considerar qualificado o estupro de alguém maior de 14 e menor de 18? Estuprar uma pessoa de 14 anos de idade (na data do seu aniversário respectivo) é mais grave que estuprar uma de 16 anos de idade? Nestes termos, pode-se defender inclusive que a falta de previsão de qualificadora para a vítima com idade exata de 14 anos de idade impede a forma qualificada para quem tem mais de 14 anos, por evidente desproporção. Lamentável falha legislativa. É possível defender que subsiste a qualificadora, inclusive porque não há decisão dos tribunais superiores afastando-a por tal motivo. É possível, ainda, argumentar que, a partir do dia em que a vítima faz aniversário, ela já é maior de 14 anos, já que possui 14 anos e um segundo de vida, por exemplo? Referido raciocínio parece complicado, pois a legislação normalmente se refere a idade igual ou maior a determinada quantia de anos, além de o direito penal desprezar quantias inferiores a um dia. De todo modo, a questão é trazida como questionamento para que o aluno conheça a problemática. Notem que referido problema pode ser desenvolvido em questão dissertativa, enquanto, para as questões objetivas, deve-se atentar especialmente para a letra da lei e para a falta de previsão de idade igual a 14 anos na qualificadora. 2.1.2 Violação Sexual Mediante Fraude O crime de violação sexual mediante fraude está previsto no artigo 215 do Código Penal, que possui o seguinte teor: Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. O delito é apontado na doutrina como um estelionato sexual, ou seja, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, com alguém, por meio de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Tal qual no estupro, a conduta típica é a prática da conjunção carnal (relação sexual consistente na penetração do pênis na vagina, também chamada cópula vagínica) ou de outro ato libidinoso (masturbação, sexo anal, sexo oral etc.). Entretanto, aqui há outro meio de execução, o agente não se vale de violência ou grave ameaça, mas sim de um dos seguintes modos: Mediante fraude (ardil, engodo, artifício): é o caso do o sujeito se passe por seu irmão gêmeo univitelino para efetuar sexo com a namorada deste último, mantendo-a em erro. ou: Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 151 Por outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima (fórmula que permite a interpretação analógica, a partir do paradigma “fraude): cuida-se de hipótese de exemplificação mais difícil, já que se cuida de hipótese comparável à fraude. Pode-se ter em mente um sujeito que se aproveita da inexperiência sexual de alguém de lugar pacato, levando a vítima a um local escuro e dizendo que vai usar uma técnica de massagem, quando na verdade pratica um ato libidinoso. No âmbito deste meio de execução do crime do artigo 215 do Código Penal, o professor Cezar Bitencourt2, que não admite o estupro sem contato físico, inclui como exemplo o caso do sujeito que, mediante ameaça exercida por meio de arma de fogo, obriga a vítima a se despir na sua frente para satisfação da sua lascívia. Ressalva que entende mais adequado o enquadramento como constrangimento ilegal, mas concebe a possibilidade de configuração do crime de violação sexual mediante fraude. O exemplo citado é do professor Guilherme Nucci, que entende possível a configuração do estuprosem contato físico, citando o caso como uma hipótese de configuração do referido crime após a alteração dada pela Lei 12.015/2009. A exemplo do estelionato propriamente dito, a violação sexual mediante fraude exija que a vítima tenha capacidade de compreensão, consentindo com a prática do ato libidinoso em virtude da fraude empregada pelo agente, o que torna a sua vontade viciada. Se a capacidade de resistência ou a livre manifestação de vontade forem eliminadas totalmente, o caso será de estupro de vulnerável, na forma equiparada (art. 217-A, § 1º, do CP). Isto porque este último crime envolve sujeito passivo que não tem o necessário discernimento para a prática do ato, por causa de enfermidade ou deficiência mental, ou não pode oferecer resistência a ele, por qualquer outro motivo. Referido delito adveio de transformação e reunião dos antigos crimes de posse sexual mediante fraude (antigo artigo 215 do CP) e atentado violento ao pudor mediante fraude (antigo artigo 216 do CP), cujos tipos penais simples (sem as modalidades qualificadas) são transcritos a seguir para efeito comparativo: Antes da Lei 12.015/2009 Após a Lei 12.015/2009 Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos. Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de um a dois anos. Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume IV: parte especial. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 45-46. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 151 O crime é comum, por não exigir qualidade especial do sujeito ativo para a sua prática. É doloso, sendo também divergente a doutrina sobre o elemento subjetivo especial do tipo. Cezar Bitencourt entende-o necessário, classificando o crime como de tendência e exigindo o especial fim do agente de possuir a vítima sexualmente, ludibriando-a. É plurissubsistente, admitindo a punição da forma tentada. Referido crime já foi reconhecido no caso de médico que enganava as suas pacientes, praticando atos libidinosos com elas, conforme julgado do STJ: “(...) 1. Ao recorrente, que é médico dermatologista, são imputados 42 (quarenta e dois) crimes sexuais, em concurso material, praticados durante os anos de 2011, 2012 e 2013, contra suas pacientes. São 38 condutas de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP) e 4 condutas de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Questiona-se, em síntese, a extinção da punibilidade, com relação a 22 (vinte e duas) vítimas, uma vez que decaíram do direito de representação. Com efeito, o art. 225 do Código Penal estabelece que, "nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável". 2. Não há se falar em vulnerabilidade pelo simples fato de se tratar de relação médico e pacientes, uma vez que referida situação já configura a fraude necessária a tipificar o tipo penal do art. 215 do Código Penal. Ademais, as hipóteses de vulnerabilidade legal se referem à ausência de necessário discernimento, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, e impossibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa. Na hipótese, as vítimas tinham o necessário discernimento e podiam oferecer resistência, tanto que os relatos revelam a estranheza com o comportamento do médico, tendo algumas vítimas se negado a seguir suas orientações. Tem-se, portanto, que o contexto apresentado nos presentes autos não modifica a titularidade da ação penal, a qual permanece pública condicionada à representação. (...)” (STJ, RHC 57336/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/12/2017). Modalidade mercenária O parágrafo único prevê que a pena deve ser cumulada com a de multa, caso o crime seja praticado com o especial fim de agir, consistente no intuito de obtenção de vantagem econômica. 2.1.3 Importunação Sexual Atentando a reclamos sociais, especialmente a comoção depois de um caso de um indivíduo que ejaculou em uma mulher no transporte coletivo em São Paulo/SP, a Lei 13.718/2018 acrescentou um novo tipo no Código Penal, que criminaliza a importunação sexual: Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”. Praticar é fazer, executar. A conduta incriminada é praticar ato libidinoso, contra alguém e sem sua anuência. É necessário, portanto, que seja praticado um ato libidinoso, ou seja, um ato destinado à satisfação da lascívia, que deve ser feito contra alguém. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 151 Ademais, a ausência de consentimento da vítima é elementar do crime. Portanto, a anuência do sujeito, se houver, funcionária como excludente da tipicidade, por haver previsão expressa de que a sua ausência é elementar do crime. É necessário que a conduta seja praticada contra alguém e sem sua anuência. Se alguém se masturba olhando para a vítima ou passa o órgão genital por ela (sem emprego de força física, apenas um toque), configura-se o crime de importunação sexual. Se o sujeito se masturba no fundo do ônibus e é surpreendido pelo cobrador, não praticou o ato contra alguém, de modo que incorre no delito de ato obsceno. O tipo é doloso, sem precisão de modalidade culposa. Exige-se o elemento subjetivo especial do injusto, consistente no objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. Um exemplo de configuração deste crime é justamente o polêmico caso que motivou a inovação legislativa. Se um sujeito se masturba perante a vítima, ejaculando em seu corpo, contra a vontade dela, o crime será o de importunação sexual, e não de estupro, já que a vítima não foi constrangida, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Notem que este tipo penal não exige violência nem grave ameaça como meio de execução. Ausente o dolo específico, não se configura o crime em estudo. Seria o caso de o sujeito ejacular no seu colega de república de estudantes, apenas para se vingar de ele não ter feito a limpeza do apartamento no dia certo. Cuida-se de crime expressamente subsidiário, sendo que seu preceito secundário prevê a sanção de reclusão, de 1 a 5 anos, se o ato não constituir crime mais grave. Logo, configurado outro crime contra a dignidade sexual, como o estupro, este é que será considerado, afastando a incidência do tipo penal do artigo 215-A do Código Penal. O crime é formal, por não exigir a satisfação da lascívia do agente ou de outrem para a sua consumação. É comum, por não exigir qualidade específica do sujeito ativo para sua consumação. É plurissubsistente, admitindo a tentativa. É instantâneo, consumando-se em determinado momento, definido no tempo. Constitui um crime de forma livre, não havendo previsão de modo específico de realizá-lo. (MPSP/MPSP/Promotor de Justiça Substituto/2019) Assinale a alternativa correta: a) A Lei nº 13.718/2018 tipificou o crime de importunação sexual, com dolo genérico e expressa subsidiariedade ao crime de estupro de vulnerável. b) O crime de importunação sexual, assim como o crime de estupro, é crime de ação penal pública condicionada à representação da pessoa contrao qual foi praticado. c) A importunação sexual é crime contra a liberdade sexual, tal qual o crime de ato obsceno. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 151 d) O crime de importunação sexual tipificado pela Lei 13.718/2018 exige que a conduta seja praticada em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. e) O crime de importunação sexual, com elemento subjetivo especial, foi criado pela Lei 13.718/2018, que revogou expressamente o artigo 61 do Decreto-Lei nº 3.688/41, Lei das Contravenções Penais. Comentários. A alternativa A está incorreta. O crime prevê dolo específico e subsidiariedade de forma genérica, sem mencionar qualquer delito. A alternativa B está incorreta. Para ambos os delitos, o Código Penal prevê ação penal pública incondicionada, a teor do seu artigo 225, com a redação dada pela Lei nº 13.718/2018. A alternativa C está incorreta. O crime de importunação sexual é crime contra a liberdade sexual, enquanto o ato obsceno integra o Capítulo denominado “Do ultraje público ao pudor”. Ambos são crimes contra a dignidade sexual. A alternativa D está incorreta. Não há tal exigência no tipo penal. A alternativa E está correta e é o gabarito da questão. Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. Ademais, o artigo 3º, inciso II, da Lei 13.718/2018 revogou o artigo 61 da Lei das Contravenções Penais. 2.1.4 Assédio Sexual O crime de assédio sexual está previsto no artigo 216-A do Código Penal: Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. A ação nuclear típica é constranger alguém, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Já se nota, portanto, a exigência do fim especial, consistente na obtenção de vantagem ou favorecimento sexual. O professor Cezar Bitencourt considera não ser possível adotar o mesmo significado de constranger do crime de estupro (tolher a liberdade de, obrigar, coagir), mas entende que aqui ele significa “embaraçar, acanhar, criar uma situação ou posição constrangedora para a vítima”. De igual modo, Rogério Sanches Cunha entende que o significado de constrangimento, aqui, é a insistência inoportuna. O constrangimento não tem, no tipo penal, formas fixadas, razão pela qual o crime é de forma livre. Entretanto, o agente deve se prevalecer da superioridade hierárquica ou ascendência que sejam inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 151 Guilherme de Souza Nucci diferencia superioridade hierárquica e ascendência da seguinte forma: Superioridade hierárquica: relação funcional, ou seja, de trabalho no âmbito da Administração Pública; Ascendência: relação de trabalho no âmbito privado. Segundo tal posição, não seria possível enquadrar no tipo penal a relação entre aluno e professor, por ausência de qualquer das relações retratadas no tipo penal. Há, entretanto, posição diversa, defendida, dentre outros, por Cezar Bitencourt3 e Luiz Régis Prado4: Superioridade hierárquica: envolve relação laboral, tanto no âmbito do Direito Público quanto da iniciativa privada, em que há um escalonamento da carreira em graus, com subornação de uns a outros; Ascendência: relação de domínio respeitoso, de situação de influência ou mesmo de termo reverencial. Adotada tal posição, enquadra-se na relação de ascendência a relação entre professor e aluno e a de membro de organização religiosa e seu sacerdote, o que não é possível se aceita a lição de Nucci. O propósito pode ser a de obter vantagem ou favorecimento sexual para si ou para outrem, já que o tipo penal não restringe que a vantagem ou favorecimento se voltem para o próprio agente. É a posição de Fernando Capez, dentre outros. Tutelam-se, como bens jurídicos, tanto a dignidade sexual, especialmente no tocante à liberdade sexual, quanto a dignidade e liberdade nas relações de trabalho. Somente pode ser sujeito ativo quem possua superioridade hierárquica ou ascendência sobre a vítima, no que se refere à relação funcional ou de emprego. Por isso, é classificado como crime próprio. Pode praticá- lo tanto o homem quanto a mulher, assim como qualquer pessoa pode ser vítima. É óbvio, mas vale ressaltar que abrange agentes de qualquer orientação sexual. O crime é doloso, sendo necessário, como já visto, o elemento subjetivo especial do tipo, consistente no intuito de se obter vantagem ou favorecimento sexual. É comissivo e instantâneo. A maior parte da doutrina entende que o crime é formal e plurissubsistente, consumando-se com o mero constrangimento, não sendo necessária a obtenção da finalidade específica desejada pelo agente. Deste modo, perfeitamente cabível a tentativa. Entretanto, há a posição defendida por Rodolfo Pamplona Filho, de que o crime é habitual, configurando-se apenas com a reiteração de atos de constrangimento da vítima. Os crimes contra a liberdade sexual, estudados acima, envolvem uma conduta socialmente indesejada do agente para obter um ato libidinoso. Ou seja, ele quer a prática de um ato ligado ao seu desejo sexual, frustrando a liberdade sexual da vítima. Cabe comparar como o agente busca realizar seu intento em cada um dos delitos: Crime contra a liberdade sexual Modo de atuação do agente 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume IV: parte especial. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 80-81. 4 PRADO, Luís Régis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral e parte especial. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 812. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 151 Estupro Mediante violência ou grave ameaça. Violação mediante fraude Mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Importunação sexual Contra alguém e sem a sua anuência. Assédio sexual Prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. 2.2 DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL O Capítulo I-A do Título VI da Parte Especial do Código foi inserido pelo Lei 13.772, de 19 de dezembro de 2018. Referida lei, incluiu, ainda, na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a violação de sua intimidade como um dos meios de violência psicológica. Cumpre recordar que a violência psicológica é uma das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Há apenas um crime no Capítulo, inserido por referida Lei, que é denominado registro não autorizado da intimidade sexual. 2.2.1 Registro não autorizado da intimidade sexual Inserido pela Lei 13.772/2018, está previsto no artigo 216-B do Código Penal. Sua previsão busca coibir a exposição não autorizada da intimidade sexual alheia, por meio do registro da cena, sem autorização. Alguns apontam a motivação da criação do tipo penal (especialmente da forma equiparada) em razão da produção de uma cena sexual, em que supostamente estaria um político brasileiro, no período de eleições para o Governo do Estado de São Paulo. De todo modo, o tipo penal visa a penalizar essas gravações não autorizadas, possuindo o seguinte teor: Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. Namesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. O tipo penal é misto alternativo, prevendo como núcleos do tipo: produzir (levar a efeito, dar origem a, criar); fotografar (obter uma imagem pela fotografia); filmar (registrar em um filme, gravar); registrar (gravar). Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 151 Deste modo, se o agente praticar mais de uma conduta no mesmo contexto, haverá crime único. Por outro lado, basta a prática de uma das ações nucleares para que a infração penal se configure. A conduta incriminada é produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes. O objeto material do crime é o conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Há o elemento normativo, que distingue justamente o que é típico e aquilo que é mera decisão da vida íntima sexual de cada um. Referido elemento está na expressão “sem autorização dos participantes”. O consentimento do ofendido, deste modo, afasta a tipicidade neste caso. Obviamente, só pode consentir o maior de idade que seja capaz. Do contrário, a fotografia ou filmagem de cena sexual implicará na configuração do crime previsto no artigo 240 do Código Penal. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, razão pela qual o crime é comum. Além disso, o crime pode ser considerado material, já que implica em um resultado naturalístico, consistente na produção, na fotografia, na filmagem ou no registro do conteúdo. Por ser plurissubsistente, é admissível a punição da tentativa. A consumação do crime ocorre de forma instantânea, no momento em que o agente produz, fotografa, filma ou registra o conteúdo. Há doutrinadores que defendem a natureza formal do delito, entendendo que não é necessária a efetiva ofensa à intimidade sexual da vítima. É a posição de Cleber Masson5. É importante registrar que, se o agente divulga referido conteúdo (cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso), ele incorre no crime previsto no artigo 218-C do Código Penal. Comparemos os tipos penais: Artigo 216-B do CP Artigo 218-C do CP Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. Detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. 5 MASSON, Cleber. Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-H), volume III. 9ª Ed. São Paulo: Método, 2019, p. 50-51. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 151 Percebam que, curiosamente, a produção do conteúdo recebe menor punição que a sua divulgação. O legislador considerou mais grave a divulgação da cena, com a exposição dos envolvidos, do que a gravação, que pode ter fins privados. Com o advento da Lei 13.722/2018, passou a ser típica não apenas a divulgação de cena de sexo sem autorização dos envolvidos, mas também a conduta de fotografá-la, filmá-la ou registrá-la por outro meio. Há, ainda, condutas que se amoldam ao que preveem os artigos 240 e 241 do Estatuo da Criança e do Adolescente: Artigo 240 do ECA Artigo 241 do ECA Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Deste modo, não tipificará a conduta prevista no artigo 216-B do CP a conduta de filmar, fotografar ou registrar por outro meio cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso, se um dos envolvidos for criança ou adolescente. Neste caso incidirá o crime previsto no ECA, e não o do Código Penal. Forma equiparada O parágrafo único do artigo 216-B prevê forma equiparada ao caput, incriminando quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. Neste caso, a vítima não participa do ato sexual, mas é incluída pelo agente, por meio de montagem, que pode ocorrer em fotografia, áudio ou qualquer outro registro. O núcleo do tipo é “realizar”, que significa efetuar, colocar em prática, fazer. Portanto, a ação nuclear indica que o tipo é comissivo, prevendo um comportamento positivo como forma de praticar o delito. A conduta incriminada é realizar montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. O que se incrimina, portanto, é a realização de montagem, que significa a adulteração da fotografia, do vídeo, do áudio ou qualquer outro registro. O tipo é doloso, exigindo o elemento subjetivo especial do tipo, consistente no “fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo”. É necessário, portanto, o dolo específico, consistente no intuito de incluir pessoa na cena sexual, libidinosa ou de nudez, que tenha caráter íntimo. Entendo, assim, que o crime é formal, porque basta a finalidade de incluir determinada pessoa. Pode ser que o agente não consiga, inserindo uma figura parecida com a vítima. Referido resultado naturalístico (efetiva inclusão da pessoa na cena) não é necessário para a consumação. É recomendável, entretanto, acompanhar a jurisprudência, por se tratar de recente inovação legislativa. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 151 O crime é comum, por não exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo para sua configuração. É instantâneo, consumando-se no exato momento em que o sujeito realiza a montagem, ou seja, adultera o material com a finalidade de incluir a vítima. Além disso, o delito é plurissubsistente, sendo admissível o conatus, ou seja, a tentativa. 2.3 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL O Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código trata dos crimes sexuais contra vulnerável. Referidos delitos tutelam também a dignidade sexual e, mais especificamente, a sua liberdade sexual. Entretanto, voltam-se à proteção dos indivíduos considerados vulneráveis, seja por sua tenra idade, seja por problema mental ou qualquer outra causa transitória. 2.3.1 Estupro de Vulnerável O delito denominado de estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2o (VETADO) § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.§ 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. A ação nuclear aqui é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. Neste tipo penal, não se pune a conduta de constranger, nem se exige violência ou grave ameaça. A conduta punida, em si, é a prática sexual. O que justifica a punição apenas pelo ato sexual ou libidinoso é a idade da vítima, que deve ser menor de 14 anos. O legislador considera que a pessoa em tal idade, dado o seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui discernimento o suficiente para o consentimento com a prática sexual. Tal qual no estupro, a conduta pode envolver a prática da conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso. Conjunção carnal, como já visto, é a cópula vagínica, ou seja, a penetração do pênis na vagina. Ato libidinoso é qualquer ato praticado com o intuito de satisfação da libido, como sexo anal, sexo oral ou masturbação. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 151 O preceito secundário prevê pena de 8 a 15 anos. Vale recordar que, nos termos do artigo 111, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes correrá da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Em outros termos, só incide essa regra se a ação não tiver sido proposta antes da vítima atingir a maioridade, o que significa que só se refere à prescrição da pretensão punitiva (e não da executória). Forma equiparada O parágrafo primeiro prevê incorrer na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com vítimas maiores de 14 anos. São situações de vulnerabilidade que tornam o tipo penal mais abrangente. Pune-se a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. É o caso, por exemplo, de se encontrar um indivíduo, homem ou mulher, alcoolizado, sem possibilidade de consentir com o ato, e mesmo assim, o agente praticar algum ato sexual com referida pessoa. Classificação Tanto na conduta do caput quanto na forma equiparada do parágrafo primeiro, o crime é comum, não exigindo qualquer qualidade específica do sujeito ativo. O sujeito passivo, por sua vez, deve ser menor de 14 anos de idade ou pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. O crime é doloso, havendo a mesma discussão mencionada no estudo do crime de estupro acerca da exigência de elemento subjetivo especial do tipo. É plurissubsistente, admitindo a forma tentada, também chamada de conatus. O crime é material, por provocar modificação no mundo exterior. É de forma livre, não prevendo uma forma específica para sua prática. Em caso de continuidade delitiva, a aplicação das regras (mais gravosas) da modalidade específica ou especial, do parágrafo único do artigo 71 do CP, pressupõe a ocorrência de violência ou grave ameaça à pessoa. Deste modo, se o estupro de vulnerável não envolver tais modos de execução, deve-se utilizar a regra da continuidade comum, do caput do artigo 71, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRÁTICA DE ATOS CONTRA QUATRO VÍTIMAS DIFERENTES. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PRETENSÃO DE APLICABILIDADE DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA E NÃO REAL, BEM COMO MEDIANTE HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do CP) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real, como no caso em tela. (HC n. 232.709/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 9/11/2016) 2. Ainda que assim não fosse, consta da sentença que ao menos em relação a uma das vítimas, o paciente a teria abusado Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 151 sexualmente três vezes por semana, desde quando esta tinha cinco anos de idade até os doze, o que demonstra verdadeira habitualidade criminosa, a afastar a continuidade delitiva, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal. 3. Ordem denegada.” (STJ, HC 269104/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 24/08/2017). Ainda que se referindo à redação anterior, o STJ, em recente julgado, considerou que o crime não pressupõe o sexo vaginal, anal ou oral para a sua configuração: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DA LCP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a decisão que, diante de atos lascivos praticados com menor de 14 anos, desclassifica a conduta para contravenção penal, ao fundamento de que não houve coito vaginal ou anal, ou sexo oral, nega vigência aos arts. 214 e 224, "a" (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), ambos do CP. 2. "A controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido." (REsp 1.154.718/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 28/3/2016). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1254300/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/06/2018). Ademais, o STJ considera que o tipo é misto alternativo. Deste modo, basta a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso para a configuração do delito. Ademais, se o agente praticar ambas as formas de sexo com relação a uma mesma vítima, no mesmo contexto, o crime é único: “(...) 3. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] "A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp n. 530.053/MT, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467) - (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019). (...)” (STJ, AgRg no REsp 1761248/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 03/05/2019). Formas qualificadas A primeira forma qualificada é que envolve o resultado lesão corporal de natureza grave. Está prevista no parágrafo terceiro do artigo 217-A, cuja pena é de reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. O resultado morte também qualifica o delito, passando a pena a ser de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. É a previsão do parágrafo quarto do artigo 217-A do Código Penal. Ambosos resultados devem ter sido praticados a título de culpa, sendo, portanto, figuras preterdolosas. Outra questão complexa: a lei nova é sempre mais benéfica? Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 151 Sabe-se que se o agente praticou anteriormente atentado violento ao pudor e estupro, no mesmo contexto, responderia por dois delitos e, no âmbito da atual redação do Código Penal, há crime único. Deste modo, fica nítida a superveniência de novatio legis in melius, que deve beneficiar o agente, mesmo após o trânsito em julgado, caso haja execução penal em curso. Entretanto, todos os casos implicam em benefício para o réu a entrada em vigor da Lei 12.015/2009? Não, a análise deve ser casuística. Como exemplo, peço licença para transcrever trecho de sentença proferida por este professor, quando ainda exercia a função de Juiz de Direito do Estado de São Paulo, por entender adequada e didática a sua colação: “(...) Por fim, verifico que os crimes foram praticados antes da vigência da Lei 12.015/2009. O Ministério Público pleiteia a aplicação da nova Lei, considerando ser novatio legis in mellius. Neste ponto, cumpre ressaltar que são imputados ao réu, nos termos da denúncia, fatos que à época se subsumiam aos tipos de estupro e atentado violento ao pudor. Com a unificação dos crimes sob o nomen iuris de estupro, no caso, estupro de vulnerável, a condenação por um único crime se mostraria mais favorável, caso não houvesse a continuidade delitiva. Isto porque, caso se tratasse de fatos cometidos na mesma ocasião consistentes em conjunção carnal e atos libidinosos outros, na vigência da antiga redação do Código Penal ter-se-ia a configuração dos delitos de estupro, com violência presumida, e de atentado violento ao pudor. Sob a égide da Lei 12.015/09, os mesmos fatos configurariam crime único. Entretanto, esse raciocínio só se aplica a fatos cometidos na mesma ocasião. Em se tratando de fatos cometidos em três dias diversos, não haveria o tratamento como crime único nem sob o pálio da vetusta redação, nem na vigência da redação atual. Neste ponto, cumpre ressaltar que, antes da modificação instituída pela Lei 12.015/09, o artigo 213, § único, do Código Penal, previa a pena de 06 a 10 anos e o artigo 214, do referido diploma, previa a pena de 02 a 07 anos, enquanto que o atual artigo 217-A prevê a pena de 08 a 15 anos para o caso em questão. Portanto, resta claro ser mais benéfica ao acusado a norma vigente à época dos fatos. Assim, verificando-se que, em se tratando de múltiplos fatos cometidos em continuidade delitiva, a lei anterior seria mais benéfica ao réu, não havendo que se falar em retroatividade da lei posterior. Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pacificou, conforme excerto do precedente a seguir transcrito: "(...) 4- A aplicação retroativa da Lei n.º 12.015/2009 em nada beneficia o Paciente, pois ao delito de estupro de vulnerável prevista no art. 217-A do Código Penal é prevista a pena mínima de 08 anos de reclusão, mais severa do que aquela cominada ao Paciente em razão da aplicação do art. 213, c.c. o art. 224 do Estatuto repressivo (...)" (HC 253963/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/03/2014).” (TJSP, Processo nº0201023-98.2009.8.26.0222, 1ª Vara Judicial de Guariba/SP, data de disponibilização: 04/08/2016). Consentimento da vítima Em lamentável conduta de revitimização, passou-se a discutir se o fato de a pessoa menor de quatorze anos possuir experiência sexual, consentir com o ato (ou desejá-lo) ou mesmo ter relacionamento com o agente impediria a configuração do delito. O STJ, sob o rito do recurso especial repetitivo, afastou tal argumento, entendendo que não se deve realizar tal análise da vítima: “(...) 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 151 acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (...)” (STJ, REsp 1480881/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/09/2015). Reafirmando-se a configuração do delito independentemente do histórico sexual da vítima, bem como seu eventual relacionamento ou desejo, já que a lei presume sua falta de discernimento para a prática do ato, a referida Corte Superior editou o enunciado 593 da sua Súmula: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. O parágrafo quinto do artigo 217-A, inserido pela Lei 13.718/2018 incorporou o entendimento consolidado na jurisprudência do STJ ao Código Penal. Referido dispositivo passou a prever que: §5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. Uma crítica que entendo necessária com relação à modificação legislativa é sua amplitude. A Súmula 593 do STJ estava correta: menor de 14 anos de idade não pode consentir com a prática sexual. Sem dúvidas! O problema é que a Lei 13.718/2018 incluiu os vulneráveis por equiparação na vedação de consentimento. Assim, um adulto que, antes de beber, combinou com a namorada de transar, ao realizar o ato totalmente bêbado é um vulnerável e, assim, seu consentimento é inválido. Teria a namorada praticado crime? A interpretação deve ser restritiva, considerando a validade do consentimento de adultos a depender do contexto. Se bebe (ou toma um chá alucinógeno) já com a intenção da prática sexual sob os efeitos da substância, não parece haver problema para o consentimento. Agora, claro, se alguém bebeu muito na festa e não sabe onde está, eventual consentimento dado para o sexo é claramente inválido, por não haver capacidade cognitiva. A questão mais interessante, contudo, diz respeito às pessoas “com deficiência mental”. Pela leitura do artigo 217-A e dos seus parágrafos primeiro e quinto, pessoas com deficiência mental jamais poderiam consentir com a prática do ato sexual. Estão, então impedidas de ter vida sexual ativa? Só podem transar com quem também possui deficiência, por serem ambos inimputáveis? Não parece que as respostas sejam afirmativas. Isto porque o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei 13.146/2015, expressamente prevê, em seu artigo 6º, inciso II, que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer seus direitos sexuais e reprodutivos. Por isso, pela tipicidade conglobante, uma proposta interessante é considerar que, em razão de expressa permissão legal, a prática sexual consentida com pessoas com deficiência não é sequer típica. Claro, cada caso deve ser analisado individualmente, para verificar a capacidade de consentir. O que não se pode admitir é uma Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 151 vedação total de relações sexuais com quem apresenta deficiência mental, como se fossem seres humanos sem autonomia e que dependessem de uma proteção total e asfixiantede um Direito Penal paternalista6. Com relação aos menores de 14 anos de idade, pode-se dizer, com segurança, que não se admite a chamada teoria (ou exceção) de Romeu e Julieta. Referida teoria preconizaria que, em casos parecidos com o romance de Shakespeare, a pequena diferença de idade entre os praticantes do ato sexual (fala-se em até 5 anos), em um relacionamento amoroso, afastaria a vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos. Com origem nos EUA, referido entendimento não pode ser adotado no Brasil, conforme o entendimento jurisprudencial sumulado, acima transcrito, bem como em razão da recente alteração legislativa, com a inserção do parágrafo quinto ao artigo 217- A do Código Penal. 2.3.2 Corrupção de Menores O crime de corrupção de menores está previsto no artigo 218 do Código penal, com o seguinte teor: Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. O núcleo do tipo é induzir, o que pode ser traduzido como inspirar, provocar, incitar ou encorajar. A conduta também se volta a quem possui menos de quatorze anos de idade (sujeito passivo do delito). O induzimento se dá para que a vítima, que deve ser menor de 14 anos de idade, satisfaça a lascívia alheia, ou seja, os desejos eróticos, a sensualidade ou luxúria de outrem. Surge, aqui, uma divergência. Guilherme de Souza Nucci entende que o crime de corrupção de menores, com a superveniência da Lei 12.015/2009, passou a ser uma exceção à teoria monista, por punir de forma diferente a participação, na modalidade de induzimento, no crime de estupro de vulnerável. Entretanto, Cezar Bitencourt7 e Rogério Sanches Cunha8 entendem que não se trata de exceção à teoria monista, já que o induzimento tratado no artigo 218 não se refere à conjunção carnal ou ato libidinoso diverso. Compreendem que o induzimento deve ser para que o menor de 14 anos efetue atos diversos, como aqueles de natureza meramente contemplativa, como se despir de forma sensual ou se vestir com alguma fantasia para satisfação de determinada tara. O crime é comum, não exigindo nenhuma qualidade específica do sujeito ativo para a sua configuração. Além disso, é doloso, não havendo previsão de modalidade culposa. 6 Como diz Claus Roxin (A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2018, p. 44), um “paternalismo estatal com intervenção do direito penal deveria ser admissível só no caso de falta de autonomia da pessoa do afetado”. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume IV: parte especial. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 108. 8 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts.121 ao 361). 12ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 550. Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 25 151 É plurissubsistente, pois sua conduta pode ser fracionada e, deste modo, é admissível a modalidade tentada. É material, exigindo-se o resultado naturalístico, consistente no efetivo induzimento do menor. Ademais, quando se trata da corrupção sexual de maior de 14 anos de idade, o entendimento do STJ é que houve abolitio criminis: “(...) V - Segundo jurisprudência desta Corte Superior, a corrupção sexual de maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos deixou de ser tipificada no Código Penal, ensejando abolitio criminis (precedentes). (...)” (STJ, RHC 37606/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 05/08/2015). 2.3.3 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou de Adolescente O crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente está previsto no artigo 218- A do Código Penal: Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. O crime possui dois tipos alternativos: Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos de idade, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem. O agente pratica a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, sabendo da presença do menor, seja ela querida ou desejada. A prática da conduta na presença do menor tem por finalidade a satisfação da lascívia própria ou de outra pessoa. Induzir alguém menor de 14 anos de idade a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou alheia. Aqui, o núcleo do tipo é induzir, o que pode ser traduzido como inspirar, provocar, incitar ou encorajar. O induzimento recai sobre menor de quatorze anos de idade, para que ele presencie a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Também se exige a finalidade específica do agente de satisfazer sua própria lascívia ou a luxúria de outrem. Em ambos os casos, o menor ou a menor de 14 anos apenas presencia o ato, sem dele participar ou sem praticar nenhum ato libidinoso com o sujeito ativo. Caso participe, a conduta configura o crime de estupro de vulnerável, e não de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. O crime é comum, por não exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo. É doloso, não havendo previsão da conduta culposa, como daquele que deixa menor assistir a uma relação sexual por imprudência, por descuido. Exige-se, ainda, a finalidade específica do tipo, consistente na finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem. O crime é formal, sendo necessário que o agente busque a satisfação da lascívia de alguém, seja dele mesmo ou de outrem. Caso haja a efetiva satisfação de lascívia, referido fato será mero exaurimento do crime. É plurissubsistente, admitindo a tentativa. Na modalidade de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, o crime se consuma com a efetiva prática do ato. Na modalidade de induzir o menor a presenciar, Michael Procopio Aula 19 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 151 consuma-se com o induzimento, sendo que a efetiva prática sexual, se ocorrer, consubstancia mero exaurimento do crime. “Na presença”: pode ser por computador? A maioria da doutrina parece exigir presença física do menor, não admitindo a “presença virtual”, como por exemplo, que o menor assista à cena por uma chamada de vídeo. E se o adolescente de 12 anos acorda e surpreende seu genitor fazendo sexo com terceira pessoa? O crime só se configura se houver a finalidade específica do agente de satisfazer sua própria lascívia ou a lascívia alheia. Ademais, o crime não prevê forma culposa, de modo que o fato será penalmente irrelevante. 2.3.4 Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de Exploração Sexual de Criança ou Adolescente ou de Vulnerável O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável está previsto no artigo 218-B do Código Penal, de seguinte teor: Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2º Incorre nas mesmas penas: I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3º Na hipótese do inciso
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