O papel do Judiciário na garantia efetividade dos direitos sociais 6

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O papel do Poder Judiciário na garantia da efetividade dos direitos 
sociais 
 
Kellen Cristina de Andrade Avila 
Resumo: Questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando 
uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, 
afastando o argumento da “cláusula da reserva do possível” quando não devidamente comprovada à insuficiência 
de recursos financeiros. 
Palavras-chave: Direito Fundamental. Direito à saúde. Poder Judiciário. Efetividade. 
Abstract: Public policy issues can be brought to the attention of the judiciary, and that taking an activist attitude 
decides the effectiveness of direct constitutionally guaranteed role of its own, away from the argument of the "reserve 
clause as possible" when not properly proven to insufficient financial resources. 
Keywords: Fundamental Right. Right to health. Judiciary. Effectiveness. 
Sumário: Introdução. 1. O direito à saúde como direito (dever) fundamental; 2. O papel do Poder Judiciário para 
garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais; 3. Julgados em que o Poder Judiciário conferiu efetividade a 
direitos sociais de caráter prestacional em casos relacionados à saúde, especificamente fornecimento de 
medicamentos e tratamentos. Conclusão. Referências. 
Introdução 
Os direitos sociais visam garantir uma existência digna ao indivíduo e à sociedade, com vistas a conferir carga 
axiológica ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana. Destarte, o Estado arrecadador tem o dever de 
implementar e oferecer, aos indivíduos e à sociedade, os direitos que o constituinte elegeu como o mínimo 
existencial. Essa função possui primazia em relação às demais atividades estatais. Todavia, é flagrante que, na 
prática, o Executivo, em todas as esferas, reluta em cumprir aludido mandamento constitucional. A justificativa 
encontra abrigo na escassez de recursos orçamentários, denominada pela doutrina de “cláusula da reserva do 
possível”. Entrementes, nunca é demais destacar que a Corte Constitucional firmou entendimento no sentido de não 
se admitir a alegação da cláusula da reserva do possível, como escusa à garantia do mínimo existencial, mormente 
quando da abstenção estatal resultar nulificação ou aniquilação de direito constitucional impregnado de um sentido 
de fundamentalidade. Isto posto, é de inestimável importância avaliar a necessidade de se conferir primazia aos 
direitos sociais prestacionais, elencados como prioritários, sendo devida a interferência do Poder Judiciário nesta 
seara. 
1. O direito à saúde como direito (dever) fundamental 
O direito à saúde constitui um bem essencial à vida e a integridade humana, e como tal é objeto da tutela no seu 
aspecto de direito fundamental. É certo que a saúde também é dever fundamental, nos termos do art. 196 da 
Constituição Federal de 1988, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito. 
O direito à saúde é corolário mesmo do direto irrenunciável da dignidade da pessoa humana – daí seu aspecto 
humano - o que a depender da situação concreta, justifica a irremediável intervenção do Poder Judiciário para 
garantir sua efetividade. 
Nesse sentido não merece guarida a tese de que os direitos fundamentais – neste rol incluído o direito à saúde – 
constituem meramente direitos coletivos, em verdade, transmutam-se de caráter transindividual (coletiva e difusa) 
dado que são em primeiro lugar direitos de cada pessoa, refutando a tese de que a eles não caberiam demandas 
individuais, sob o argumento de que não seria possível sua individualização. Portanto, os direitos fundamentais são 
de todos e de cada um. 
Na esteira desse entendimento, importa discutir a diferença entre direitos de defesa e direitos a prestações e 
adequar essa classificação ao direito em tela. 
O direito à saúde pode assumir tanto aspectos de direito de defesa quanto de prestação. Assim nas palavras de 
Ingo Sarlet (2003, p. 262): 
“Com efeito, na condição de direito de defesa, o direito à saúde assume a condição de um direito à proteção à saúde 
e, em primeira linha, resguarda o titular contra ingerências ou agressões que constituam interferências e ameaças 
à sua saúde, sejam oriundas do Estado, sejam oriundas de atores privados. Já como direito a prestações, o direito 
à saúde pressupõe a realização de atividades por parte do destinatário (Estado ou mesmo particulares) que 
assumam a fruição desse direito. Em sentido amplo, abrange a consecução de medidas para salvaguarda do direito 
e da própria saúde dos indivíduos (deveres de proteção), bem como a organização de instituições, serviços, ações, 
procedimentos, enfim, sem os quais não seria possível o exercício desse direito fundamental (deveres de 
organização e procedimentos). Em sentido estrito (acompanhando aqui a terminologia proposta por Robert Alexy) a 
dimensão prestacional traduz-se no fortalecimento de serviços e bens materiais ao titular desse direito fundamental 
(atendimento médico e hospitalar, entrega de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, 
prestação de tratamentos, ou seja, toda uma gama de prestações que tenham por objeto assegurar a saúde de 
alguém).” 
Assim, inegável que a Constituição Federal atual adotou uma concepção que se afina com o conceito proposto pela 
Organização Mundial de Saúde (OMS) que define a saúde como o “completo bem estar físico, mental e social”. 
Esse conceito impõe que se assegure o equilíbrio entre o indivíduo e o mundo que o circunda, bem como impõe 
considerar-se a cogente conceituação do mínimo existencial como garantia de vida saudável, dado que esse 
conceito, aqui adotado, não admite a restrição do mínimo existencial e essencial a um mínimo meramente fisiológico 
ou vital. 
O mínimo existencial ou essencial deve sempre ser compreendido considerando-se a realidade fática de dado 
momento e as circunstancias individuais de seus destinatários. 
Na lição de Ingo Sarlet (2003, p. 275): 
“[...] verifica-se que mesmo (a Constituição Federal) não tendo um conteúdo que possa ser diretamente reconduzido 
à dignidade da pessoa humana, ou de modo geral, a um mínimo existencial, os direitos fundamentais em geral e os 
direitos sociais em particular nem por isso deixam de ter um núcleo essencial. Que este núcleo essencial, em muitos 
casos, até pode ser identificado com o conteúdo em dignidade destes direitos e que, especialmente em se tratando 
de direitos sociais prestacionais (positivo) este núcleo essencial possa ser compreendido como constituindo 
justamente a garantia do mínimo existencial, resulta evidente.” 
Por fim, o direito a saúde como direito-dever fundamental deve ser garantido pelo Estado, tanto para salvaguardar 
o direito à saúde, quanto para fortalecer os serviços de saúde que são prestados à sociedade. 
2. O papel do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais 
É justamente esse caráter de dever do Estado, que justifica a intervenção do Poder Judiciário para garantir 
efetividade aos direitos sociais, especialmente, ao direito à saúde. 
O cerne da questão reside precipuamente, na tese de que aplicação e destinação dos recursos públicos são da 
competência exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo, e sendo assim, seria invasão de competência e 
desrespeito ao sistema de freios e contrapesos – instituído pela própria CF – a possibilidade de o Judiciário 
determinar a aplicação de recursos em determinada área. 
A grande crítica à intervenção judicial para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais está 
consubstanciada na argumentação de que feriria o principio da “Separação dos Poderes”, dado se tratar, 
essencialmente, de questões orçamentárias. 
Canotillo (2003, p. 357 apud KRELL, 2002, p. 69) defende que a realização dos direitos sociais é muito mais uma 
questão de participaçãopolítica da sociedade do que de atuação dos tribunais, posição majoritária para o 
constitucionalismo alemão. 
Rebate essa tese, KRELL (2002, p. 70), quando trazida para a realidade brasileira, que para o renomado autor, há 
que se fazerem as devidas adequações. Desta feita, o autor argumenta “na medida em que é menor o nível de 
organização e atuação da sociedade civil para participar e influenciar na formação da vontade política”, o que é 
muito comum no Brasil, “aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judiciário na concretização e no 
cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideológica”. 
A bem da verdade, no Brasil, tem-se larga oposição ao controle judicial do mérito administrativo, que determina 
amplitude de atuação discricionária, dado que as decisões administrativas dependem de sua conveniência e 
oportunidade. 
Assim, cabe uma renovação da Teoria da Separação do Poderes, para se ver refletir na realidade fática aquilo que 
o próprio legislador constituinte determinou como parâmetro de um Estado Social democrático. Há que se vencer 
velhos dogmas, imperativo de justiça dadas as novas condições que apresenta o moderno Estado Social. 
Nesse Diapasão, Barroso (1996, p. 155) aduz que o “padrão mínimo” para o cumprimento da obrigação estatal, 
poderia, sem maiores digressões, ser garantido pelo Poder Judiciário, para quem motivos ideológicos e não 
jurídicos-racionais não justificariam o impedimento a intervenção judicial. 
Nessa mesma esteira Sarlet (2001, p. 323) demonstra que em situações em que o Estado se nega a prestação de 
serviços básicos, os argumentos de escassez de verbas e incompetência do Judiciário para decisões sobre a 
aplicação de tais recursos, não são suficientes para afastar tal intervenção, dado o caráter o caráter fundamental 
dos direitos sociais, mormente o direito a saúde. 
Para Airton Ribeiro da Silva (2007, p. 9) ao Judiciário cabe a responsabilidade de garantir efetividade aos direitos 
elencados na Constituição Federal. 
Nessa linha de entendimento, cabe ao Judiciário assumir um papel mais politizado, de forma que não apenas julgue 
o certo e o errado conforme a lei, mas sobretudo examine se o poder discricionário de legislar está cumprindo a sua 
função de implementar os resultados objetivados pelo Estado Social. Ou seja, não se atribui ao Judiciário o poder 
de criar políticas públicas, mas sim a responsabilidade de garantir a execução daquelas já estabelecidas nas leis 
constitucionais ou ordinárias. Dessa forma, exige-se um Judiciário “intervencionista” que realmente possa controlar 
a ineficiência das prestações dos serviços básicos e exigir a concretização de políticas sociais eficientes, não 
podendo as decisões da Administração Pública se distanciarem dos fins almejados pela Constituição. 
3. Julgados em que o Poder Judiciário conferiu efetividade a direitos sociais de caráter prestacional em 
casos de prestação à saúde, especificamente fornecimento de medicamentos e tratamentos. 
Para concluir o encadeamento das idéias apontadas neste estudo, faz-se mister registrar o posicionamento do STF 
ao longo dos últimos anos, confirmando o entendimento de que questões de políticas públicas podem ser levadas 
ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto 
constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da “cláusula da reserva do possível” 
quando não devidamente comprovada a insuficiência de recursos financeiros. 
Primeiramente, uma decisão de setembro de 2011, na qual o presidente do STF, Ministro Cezar Peluzo, manteve 
decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que concedeu antecipação de tutela para Fernando Carvalho 
Torres e Rhenan Carvalho Torres, portadores de doença rara denominada Epidermólise Bolhosa Distrófica, que em 
ação ordinária pediram o fornecimento de medicamentos indispensáveis a sua sobrevivência. Abaixo um trecho do 
acórdão. 
“É evidente que os pacientes necessitam do uso diário e contínuo dos insumos e medicamentos pleiteados, de modo 
a diminuir o sofrimento intenso decorrente das características próprias da patologia, bem como da necessidade de 
trocas diárias dos curativos. Dessa forma, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada poderia causar situação 
extremamente mais grave (sofrimento contínuo e diário, com redução da qualidade e expectativa de vida dos 
pacientes) do que aquela que se pretende combater com o presente pedido de contracautela. Evidente, portanto, a 
presença do denominado risco de “dano inverso”. 
No mesmo sentido, em março de 2010 a Suprema Corte teve oportunidade de se manifestar acerca do assunto no 
STA-Agr 175/CE, no qual a União pedia a suspensão da segurança concedida pelo Tribunal de Justiça do Estado 
para conceder o fornecimento de medicamento determinado. A alegação do agravante (União) norteia-se pela 
infração ao Princípio da Separação dos Poderes, dado que considera indevida a interferência do Judiciário na 
definição das políticas públicas. 
O pedido de suspensão de tutela antecipada foi indeferido em razão de não constar, na espécie, lesão grave à 
ordem, economia ou saúde pública. Nessa oportunidade o Ministro Gilmar Mendes, após convocar uma Audiência 
pública – realizada em abril de 2009 – para discutir a problemática com gestores públicos e especialistas da área, 
membros da magistratura do Ministério Público da defensoria e da AGU, argumentou que em matéria de saúde 
pública a responsabilidade é “efetivamente solidária” entre os entes federados. 
Aduz, ainda, que o problema talvez não resida essencialmente na judicialização de políticas – interferência do Poder 
Judiciário –, pois o que ocorre na grande maioria dos casos levados ao Judiciário argui-se pela efetividade de 
políticas públicas já definidas pelo próprio administrador público. 
Dessa forma, com base nas digressões do eminente ministro, o Judiciário não estaria criando novas políticas 
públicas – como muitos argumentam – não estaria legislando positivamente, estaria, na verdade, apenas obrigando 
ao cumprimento do que o próprio Poder Público definiu como política de seu governo. 
Ao que tangencia os casos em que não haja protocolo clínico no SUS, não poderá haver distinção entre os 
tratamentos disponíveis aos usuários da rede pública e os da rede privada. Nesses casos justifica-se a demanda 
judicial quer em ações individuais, quer em coletivas. 
Nessa esteira ressalta, in verbis: 
“[...] o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para seu não fornecimento, visto que a Política de 
Dispensação de Medicamentos excepcioanis visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por 
enfermidades raras aos tratamentos disponíveis.” 
E ainda, mas não menos importante, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 45 de abril 
de 2004. Esta ação é de suma importância na discussão acerca da interferência do Poder Judiciário para garantir 
efetividade aos direitos sociais. Foi nessa oportunidade que a Suprema corte posicionou-se – consolidando seu 
entendimento – quanto à violação negativa do texto constitucional. Veja-se a ementa: 
“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA 
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA 
DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE 
GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, 
ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. 
CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE 
PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO 
CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL".VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE 
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS 
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” 
O ministro Celso de Melo, na histórica decisão, aduz que também fere a constituição – daí a seara do STF – quando 
o Estado deixa de adotar e implementar medidas necessárias à realização dos preceitos constitucionais, de forma 
a torná-los efetivos, em flagrante posição de abstenção com seu dever constitucional de prestação. 
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO 
PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação 
estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um 
comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, 
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que 
importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as 
medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes 
e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá 
em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade 
por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a 
medida efetivada pelo Poder Público. (...) 
A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto 
constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante 
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também 
impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei 
Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, 
no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de 
formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na 
Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo 
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases 
excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por 
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal 
comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura 
constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.” 
Por fim, imprescindível trecho que levanta a possibilidade de interferência judicial para garantir efetividade aos 
direitos sociais, senão vejamos: 
“A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como 
conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo 
daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e 
obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." 
4. Conclusões 
É dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, garantir o cumprimento dos direitos fundamentais 
sem importar desrespeito ao princípio da separação dos poderes, dado que é função típica do Judiciário a realização 
e defesa do ordenamento jurídico. Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, o Judiciário deverá intervir e 
determinar ao Poder Público o cumprimento da obrigação. 
O Estado Democrático de Direito não comporta mais uma postura omissiva e passiva do Poder Judiciário. O 
Judiciário passou de um Poder distante da realidade social, para um efetivo co-autor na construção do futuro da 
sociedade. 
O fenômeno da judicialização traduz profundas e significativas mudanças no papel e na responsabilidade do Poder 
Judiciário, que o obriga a assumir uma postura mais politizada e de verdadeiro garantidor de direitos fundamentais. 
 
Informações Sobre o Autor 
Kellen Cristina de Andrade Avila 
Procuradora Federal desde 03/03/2008, atualmente lotada na Procuradoria Federal Especializada do INCRA