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MORAL E DIREITO
Revista dos Tribunais | vol. 831/2005 | p. 727 - 740 | Jan / 2005
DTR\2005\132
Ricardo Rodrigues Gama
Mestre em Direito. Professor Universitário. Advogado.
Área do Direito: Fundamentos do Direito; Filosofia
Sumário:
1.Introdução - 2.Definição de moral - 3.Natureza - 4.Características - 5.Elementos da
moral - 6.Fontes - 7.Costumes - 8.Formação - 9.Espécies - 10.Imposição - 11.Finalidade
- 12.Função - 13.Religião e moral - 14.Sociologia e moral - 15.Filosofia e moral -
16.Direito e moral - 17.Teorias - 18.Teoria dinâmica - 19.Diferenças entre a moral e o
direito - 20.Relações entre o direito e a moral - 21.Bibliografia
1. Introdução
Entre os gregos, até pela ausência de termo próprio para precisar sentido de direito, não
havia uma preocupação expressa com a moral e o direito, já que os dois eram expressos
numa noção de justiça. E nisso não foram seguidos pelos romanos, cujo legado foi
separar o honesto do lícito.
As diferentes correntes filosóficas podem até não admitir a existência da moral,
enquanto outras se esforçam para explicitá-la a contento. Abaixo desta questão
apresentada, outros debates filosóficos são travados em torno da moral, como o seu
próprio valor, ao lado de seu conteúdo, sua natureza, sua finalidade...
Evidentemente que não se pode esgotar o conhecimento em torno da moral, nem
mesmo firmar postulados que podem ser facilmente corroídos por argumentações
metódicas bem dispostas. Sob outro enfoque, não nos prenderemos a este ou aquele
filósofo que trata da moral, como Sócrates, Platão, Aristóteles, Holbach, Voltaire, Kant,
Max Weber, Nietzsche, P. Berger ou Kellner.
A valoração do julgamento moralista apresenta-se também como questão insolúvel
diante das diversas sociedades nas quais a moral vai servir como meio de evitar
eventuais conflitos ou mesmo como uma das formas de controle social.
Há ainda aqui um ponto de vista intermediário, daqueles que velam pelo fim das regras
morais, como se dá entre os anarquistas e os marxistas, numa busca incessante de pôr
fim aos meios de controle social. E isso tudo por acreditarem que o mundo seria mais
bem governado pela razão humana ou por determinadas classes que pudessem
representar a maioria. Quer-se aqui pôr abaixo qualquer tipo de repressão ou
mecanismo determinante do escalonamento de classes sociais.
Tomando as correntes filosóficas de linhas idealista, utilitarista e histórica, deixando de
lado o radicalismo proposto pelo jusnaturalismo e pelo positivismo em eterna oposição,
admitindo dessa forma a moral presente na filosofia numa tendência predominante e
possibilitadora de debates mais profícuos, quer-se articular em torno de sua natureza e
de sua mobilidade no conhecimento humano como um todo.
2. Definição de moral
A definição pode ter dois pontos de partida: um decorrente dos elementos constitutivos
e outro servido como produto de correntes filosóficas. Há que chamar a atenção para a
definição elementar no tocante à visão interior da moral. No segundo caso, a moral é
trabalhada num contexto, devendo ser afrontada com as idéias que sustentam a
corrente, emergindo daí os contornos da moral.
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Na sua obra A vontade de potência, sob a ótica do emotivismo ético, Nietzsche concebe
a moral como um sistema de juízos de valor que está em relação com as condições de
existência de um ser. Há que destacar aqui a valorização indicando a presença da
filosofia, a preocupação com o indivíduo, acentuando a elevação dos sentimentos do
homem na sua moralidade, deixando-se de lado o racionalismo.
No inconsciente humano, Freud definiu a moral como um processo de interiorização das
ordens paternas, ou mais precisamente internalização de ordens paternas na forma de
demandas feitas pelo superego. 1Persiste aqui uma idéia clara de consciência
responsável e livre avaliação dos padrões de conduta ditos morais.
Em poucas palavras, a moral é o conjunto de regras de conduta do ser humano impostas
pela sua consciência pessoal sem qualquer tipo de sanção externa. 2Há aqui o
estabelecimento de relações entre o indivíduo e sua consciência, uma espécie de senso
moral, desenvolvendo-se tais embates no íntimo de cada ser. À moral ficam reservados
somente deveres a serem obedecidos pelo ser humano. Muitos são os deveres morais,
como: a) expressar somente a verdade (não mentir nas oportunidades em que lhe for
aberta tal possibilidade); com a ofensa a esta regra moral deste exemplo, extraem-se as
principais características da moral, quais sejam ser ela interna (da consciência) e não
contar com sanção; b) cumprir as promessas feitas livremente em qualquer ocasião; c)
honrar os pais (não desonrar os pais dentro dos padrões estabelecidos pelo próprio
núcleo familiar); d) agir corajosamente (não agir com covardia).
3. Natureza
A moral protagoniza diversos impasses na filosofia do direito enquanto parte dela, 3uma
vez que há dificuldades até em precisar a sua real natureza, o seu distanciamento do
direito, os seus contatos com a justiça, a estruturação da ordem moral...
Ao lidar com as espécies de moral, logo se constata a divergência em sua natureza. É
que, a grosso modo, ela se apresenta como religiosa, individualista, social 4e jamais
jurídica, ou melhor, a moral faria parte da religião, da filosofia e da sociologia.
Reforçando a idéia, é como se tivéssemos regras morais decorrentes da crença religiosa,
da reflexão filosófica e do padrão de conduta social. Se se admitir a dimensão religiosa e
sociológica da moral, até como pré-requisito, faz-se necessária a adoção de uma
consciência coletiva da moral, chamada de crença moral ou consciência social.
O teólogo e o sociólogo encontram fortes resistências para manter separada a moral da
religião, ocorrendo o mesmo com a sociologia. Em primeira mão, o pecado não pode ser
confundido com o dever moral, já que se volta somente à relação para com a divindade;
além do que a divindade dita as regras na religião, ou mesmo a instituição igreja trata
de formulá-las, enquanto a consciência individual tira o aproveitamento da convivência
na formulação de regras morais. Na sociologia, os usos sociais, como a cortesia, são
decorrências de convenções sociais destituídas de significação moral em sentido estrito.
5
A reprimenda da conduta moral não ocorre no meio social ou entre os indivíduos, como
se dá com a conduta anti-social, ou em planos transcendentes, como acontece com a
conduta religiosa reprovável. 6
4. Características
A apresentação das características da moral tem por objetivo estabelecer melhores
critérios para diferenciá-la de outros ramos e sub-ramos do conhecimento, frisando-se
que tal distinção se dará em itens adiante.
Vejamos as características da moral:
a) padrão de conduta: não se trata de princípios ou sugestões de maneiras de as
pessoas se conduzirem, como querem alguns estudiosos acerca do tema, mas regras
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comungadas por todos num determinado contexto;
b) racionalidade: a moral é inerente ao homem por ele ser um ente racional, isto é,
capaz de avaliar a situação perante o bem e o mal, a honestidade e o desonestidade, a
justiça e a injustiça. Não basta aqui dizer que a moral constitui um produto da razão,
pois há necessidade de pessoa racional para compreender a natureza do ato que pratica,
daí não serem as regras morais impostas aos débeis e alienados mentais;
c) interioridade: as regras morais são conservadas no interior de cada pessoa, isso sem
prejuízo da captação externa de onde elas provêm. Com isso, não se quer dizer que cada
pessoa estabelece suas regras morais, mas que elas são mantidas no interior de cada
uma;
d) universalidade: em proporções consideráveis, as regras morais vigoram na maioria
dos países do mundo. No caso da proibição de mentir ou de desonrar os pais, tais regras
morais existem, valem e têm eficácia em qualquer lugar do mundo;
e) auto-imposição: a pessoamesma é quem se cobra o comportamento moral
adequado, o que pode se chamar de submissão à própria consciência.
No cotidiano de cada pessoa, diante de tantos objetivos a serem atingidos, como as
diversas formas de felicidade, de vitória e de sentir prazer, funciona como obrigação
todos à observação das regras, chamando já a atenção para o feixe de regras morais,
éticas, jurídicas, religiosas, sociais... Assim, muitas são as exigências determinadas por
diferentes regras, daí não ser demais elevar a vigilância comportamental antes de tomar
qualquer tipo de decisão.
5. Elementos da moral
Partindo das definições apresentadas de moral, extrai-se a visão de seu elaborador, ou
seja, o enfoque dispensado ao tema. Avançando um pouco mais, tratando-se de definir,
os elementos emergem principalmente dos estudos feitos em torno da moral.
Na visão da psicanálise de Émile Durkheim, a moral conta com três elementos: a)
imperatividade; b) relação da moral com determinado grupo social; c) autodeterminação
do homem. 7Ao precisar os elementos, nota-se a preocupação de Durkheim com a
formação do caráter da pessoa humana, para a mente da qual o dever moral funciona
como um imperativo, apesar de ela contar com o livre-arbítrio em suas atividades.
Para nós, a moral conta com os seguintes elementos: 1.º o padrão de conduta: trata-se
da regra que se deve seguir; 2.º senso moral: longe de ser um espírito moral, o senso
mostra-se como um pouco mais do que a intenção, mais do que a aceitação de uma
opinião, e isso se deve ao fato de esse senso ser tomado como a assimilação de um
dever de agir ou de se abster; 3.º valoração: entre as reflexões em torno do bem e do
mal, a conduta foi avaliada e daí foram geradas as obrigações morais.
Nas relações interpessoais, o homem segue regras que estão nele mesmo, avaliadas e
ponderadas pelo seu senso moral, em outros termos, o homem estabelece um sistema
de autoconduta contínua ou padrões de conduta subjetivos.
6. Fontes
A confusão estabelecida pelos gregos em torno da moral e do direito geraram efeitos
sobre as fontes dessas duas ramificações do saber, não faltando defensores em prol da
unificação de fontes. De certa maneira, há que ressaltar o fato de a maioria das regras
morais já se apresentar formada e conhecida no meio social. Tomando as regras morais
como uma realidade inafastável de cada ser humano que vive em sociedade,
questiona-se sobre o mecanismo no qual elas foram geradas. Será que o homem seria
capaz de gerar regras continuamente a partir de seu senso moral? Trata-se de regras
sociais tomadas como morais por causarem uma reflexão em cada ser humano? Melhor
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tomar tais regras como o fruto do embate entre o bem e o mal nos contornos da
filosofia.
7. Costumes
A transferência das regras morais de geração para geração não pode ser confundida com
os costumes, os quais consistem em reiteração de uma mesma conduta por determinado
tempo. O costume apresenta-se como uma das fontes de regras jurídicas, daí não se
poder olvidar que ele consiste numa das bases do direito; aliás, nos primórdios, pela
intensa aceitação das regras consuetudinárias, chegou até a ser designado como o mais
puro direito, o chamado direito consuetudinário. Ainda hoje, de forma bem genérica,
pode-se dizer que a norma jurídica reconhece a força dos costumes, tomando alguns
deles como direito; trata-se aqui dos chamados bons costumes, como se dá no art. 187
do CC/2002 (LGL\2002\400). Retomando, regra moral não requer repetição para se
firmar, ao contrário, o ditame moral deve ser evitado ao máximo por qualquer pessoa.
8. Formação
A identificação de todo o mecanismo envolvido na formação das regras morais vai
afastar muitas confusões da moral com o sentimento, o pensamento, a alma e até a
atuação do meio sobre o indivíduo.
Trabalham-se as idéias de bem e mal morais, resultando na regra cercada de virtude e
apoiada com sentimento de estimação por todo o grupo. 8A especulação filosófica em
torno do bem e do mal é baseada na valoração deles perante as ocorrências diárias da
vida dos homens, estabelecendo padrões de conduta valorados como positivos, ou seja,
sugestões de condutas humanas a serem observadas por cada um do grupo. Há um
sacrifício do interesse individual em favor do coletivo, numa perspectiva de bem-estar do
homem consigo mesmo.
As regras morais sofrem um processo de formação no meio social, com base em idéias e
convivência entre os homens, mas nem por isso podem ser colocadas numa redoma
pertencente à sociologia ou trancadas em raciocínios metódicos. Numa outra fase, qual
seja a da aplicação da regra moral, o sofrimento gerado pela infringência da regra moral
não pode transformá-la toda em sentimento, ainda que seja o mais nobre ou o mais
intolerável deles.
9. Espécies
Admitindo que as regras morais possam variar em razão da localidade, a moral
apresenta-se como universal num extremo de abrangência de todos os povos da terra, e
como relativa pelo fato de atuar somente sobre determinada região do globo terrestre.
Ainda, faz-se necessário acusar a corrente filosófica que toma todas as regras morais
como universais devido à validade delas em todas as sociedades.
Algumas regras morais são passíveis de alteração, isso em decorrência das percebidas
movimentações no tempo e no espaço; daí surgir a classificação da moral em estática e
dinâmica. Na dinamicidade das relações entre os homens, considerados aqui todos os
fatores que nelas baixam suas influências, os ditames da moral podem ceder e, dessa
forma, comportar certas flexibilizações, ou mesmo serem mudados. Na moral estática,
isolada da mobilidade social das normas, as regras não passam por quaisquer
transformações, ainda que sejam parciais.
Acerca da possibilidade de as regras morais romperem contenções e pertencerem
também a outras áreas do conhecimento, elas podem ser contidas ou compartilhadas. As
regras morais contidas pertencem somente à moral, enquanto as compartilhadas
pertencem à moral e a outras áreas. É que existem umas normas que pertencem ao
direito e à moral, ou à moral e à sociologia.
10. Imposição
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As obrigações morais são impostas pela consciência de cada ser humano e isso se dá
pelo fato de o homem sentir que sua conduta imoral funciona como obstáculo para se
atingir a felicidade. 9Desenvolve-se um mecanismo pessoal para evitar a prática de
atitudes tidas como imorais. Na razão humana está a chave de tudo, uma vez que a
felicidade emerge da conduta honrosa.
11. Finalidade
As regras morais não contam somente com finalidades exteriores ao praticante da
conduta, mas também com fortes influências sobre ele. Então, desde logo, com relação
ao transgressor da regra moral, há que se apresentar a finalidade interna e a externa.
Internamente, a imoralidade torna ilegítimo o prazer rendido da prática do ato, não
havendo glória em vitória com trapaças, em felicidade obtidas com a desgraça alheia,
em prazer resultante de sofrimento de outrem, em atingir estágios de riquezas por
meios desonestos. Seguindo os padrões morais, a boa formação do indivíduo estará
assegurada. No geral, o êxito reclama sempre uma justificativa, não podendo jamais
resultar de comportamentos imprudentes, improváveis, impudicos ou repugnantes.
Tratando-se da finalidade externa da moral, visa-se a harmonia no convívio social,
proporcionando a paz e a segurança reclamadas por todos que convivem em sociedade.
Não que se espere que todos respeitem as regras morais para se atingir um ideal de paz
e segurança, pois, diante de tantas ofensas às tais regras a evolução da vida em
sociedade, permite-se há muito tempo níveis medianos de paz e de segurança.
12. Função
A questão da serventia das regras morais já foi muito debatida no direito, na religião e
em muitos outros ramos do saber. Mas, de forma bastante simplista, pode-se afirmar
que duas são as principais funções da moral.A primeira e mais importante é servir de
controle social, encarregando-se de conter os comportamentos maléficos para todo o
grupo. Em segundo plano, voltada para a individualidade, as regras morais servem para
reforçar a estrutura emocional da pessoa humana.
13. Religião e moral
A conduta religiosa transcende ao homem e à sociedade, alcançando um plano
sobrenatural, já que tem por objetivo atingir a eternidade e transpor as limitações da
vida humana. Por trabalhar com a noção do bem e do mal, isso em seu estado natural,
alguns confundem a moral com a religião. Tal entendimento equivocado pode ser
afastado com esclarecimentos em torno do bem moral e do bem religioso. No bem da
moral, a atividade geradora da regra moral confronta-se com o mal, gerando o dever
moral, enquanto na religião o bem assume sua forma dinâmica, qual seja aquela em que
se impõe ao servo de Deus a prática do bem. Contextualiza-se o homem desonesto na
moral, ficando para a religião o homem pecador.
14. Sociologia e moral
As regras sociais de conduta não se confundem com as regras morais, podendo o
assunto ser iniciado com o desfazimento de alguns equívocos em torno de terminologia.
Existe uma idéia de moral social que dita algumas condutas, compreendidas como a
padronização de comportamentos previamente aprovados pela coletividade. 10
Claramente, há aqui uma equiparação da moral social com a consciência social.
Preferimos neste ponto dizer que a consciência social ou coletiva é que determina as
condutas sociais, afastando-as da chamada moral social e, ao mesmo tempo, evitando
confusões de conteúdo com a moral individual (ou simplesmente moral). Em termos
estritamente sociológicos, combate-se o ato anti-social com a consciência social,
preferindo alguns até empregar noções de degradação ou mesmo chamar a atenção para
a condenação social de determinadas condutas. Deveras, é de se concluir pela existência
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de normas sociais, 11mas não que elas sejam simplesmente compreendidas como
morais. Ao lado de cada norma, expressando sua faceta coercitiva, subsiste um controle
social como mantenedor da obediência a tais preceitos.
De forma sociológica, o ato social pode ser controlado pelo poder, pela autoridade, pelo
juízo da maioria, pela expectativa dos outros... 12Observa-se que aquele que tem sua
atitude reprovada pela sociedade, em termos de coercibilidade, sofre pressão para se
conformar com a repreensão, isto é, a pressão dos demais membros da sociedade vai
convencer o desregrado do malefício de sua conduta. 13
A sanção social pode ser positiva ou negativa, e, na segunda, encontra-se uma espécie
de castigo imposto pelo grupo, como vaia, multa, suspensão; positivamente, a sanção
pode se manifestar por meio de aplausos, promoção, medalha, honraria, diploma,
admiração, elogios... 14No caso de falta de urbanidade no tratamento das pessoas com
quem se relaciona, há uma expressa ofensa de um uso social por aquele que faltou com
a civilidade. Além do próprio ofensor, outras pessoas e instituições vão qualificar tal
atitude como contrária às regras sociais. Ainda que o ofensor assim não entenda, o
grupo vai repugnar tal comportamento pelo protesto de cada um de seus membros ou
pela instituição familiar, escolar, religiosa... A concordância com a exigência da
sociedade aqui fica patenteada quando o ofensor se conscientiza do julgamento
condenatório de sua atitude. A conformação do agressor exterioriza a consciência
individual, ficando a consciência coletiva representada pelo juízo dos membros do grupo
social.
15. Filosofia e moral
Com certo puritanismo, a moral deve ser tomada como regras de conduta situadas na
filosofia, ou seja, a natureza da moral é filosófica. É certo que o indivíduo nasce sem
nenhuma noção das regras morais, adquirindo-as com a convivência, mas, depois disso,
fica estabelecida a autonomia da moral no que diz respeito à consciência exclusivamente
interna. De forma mais incisiva, a moral faz parte da filosofia do direito enquanto baixa
regras de conduta na tentativa de padronizar determinados comportamentos e serve de
subsídio para o direito com tais investidas.
16. Direito e moral
O direito e a moral contam com alguns pontos em comum. Com mais precisão, eles têm
em comum serem regras de conduta e persistir neles a obrigatoriedade no cumprimento
de tais determinações, mas, por sua vez, estão distantes de ser confundidos pelas
demais características de cada qual. Ao lado disso, há regras morais que são tomadas
como regras jurídicas também, como no dever moral de expressar somente a verdade, a
pessoa que mentir perante o juiz ou tribunal, invadindo tal ato a esfera jurídica, comete
o crime de falso testemunho.
Neste tópico, subsiste o maior interesse da moral com relação ao direito; daí a razão da
apresentação de algumas definições de direito com fundo moral. Em suas lições de
filosofia, Antonio Serbati Rosmini 15definia o direito como "o determinado pela faculdade
de praticar aquilo que nos apraz, protegido pela lei moral". Para Max Ernst Mayer, o
direito era "a ciência da retidão moral segundo os princípios racionais". Mas os romanos
já traziam algumas noções do distanciamento que existia entre o direito e a moral,
dizendo Justiniano que "o honesto está para a moral assim como o lícito está para o
direito".
Na Idade Média, o direito e a moral eram confundidos continuamente, isso até como
decorrência de outras confusões religiosas, políticas e sociais. Reinava uma unidade
entre o comportamento moral e o jurídico. Cumpre observar que, desde o início, das
investidas sobre essas subáreas do conhecimento, constatou-se o tamanho avantajado
da moral sobre o direito, em outras palavras, a moral apresentou-se mais vasta do que o
direito já no início das investigações.
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17. Teorias
O momento do despertar com campos visuais determinadores de critérios para
identificar as condutas morais e as jurídicas não está tão distante. Reinava no passado o
desinteresse em desenvolver investigações filosóficas sobre tais temas. Em termos
quantitativos, há muitas teorias envolvidas com os temas; daí optarmos pelas seis mais
gerais e conhecidas, somada ao nosso ensaio sobre o assunto (7.ª Teoria).
No afã de identificar as relações entre a moral e o direito, bem como descrever a
ausência de tais contatos, alguns teóricos promoveram tais demonstrações com o
emprego de operações matemáticas, com considerações sobre o estar contido, conter ou
isolar; daí as teorias passaram a contar com figuras geométricas para ser representada,
frisando que elas foram criadas pelos próprios teorizadores para melhor explicar seus
posicionamentos, e é certo que isso tem facilitado bastante a compreensão.
1. Teoria da Indiferença: nos primórdios, não havia a necessidade de se apregoar a
comunicabilidade ou mesmo a incomunicabilidade entre a moral e o direito, pois,
considerado aqui somente o estágio inicial da sociedade, a indiferença com relação às
normas jurídicas e às regras morais não deixava que elas passassem de formas de
controle social. Com a formulação dos primeiros postulados, alimentada pela
contrariedade à citada indiferença, não mais se refere ao período em que a situação
podia ser representada por uma única figura geométrica, com mais precisão, tratava-se
de uma esfera preenchida indistintamente com regras morais e normas jurídicas.
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2. Teoria do Moralismo Jurídico: para Viktor Cathrein, o direito consiste na "totalidade
das regras éticas naturais que se referem à vida social humana e prescrevem seja dado
a cada um o que é seu". 16Identifica-se aqui o conteúdo moral com o conteúdo jurídico,
ou seja, o que é ético deve ser tomado como jurídico; com mais precisão, o direito seria
formado por regras da moral. A representação geométrica seria a mesma apresentada
para a teoria anterior, qual seja uma única esfera contendo a moral e o direito.MORAL
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3. Teoria dos Círculos Concêntricos: o inglês Jeremy Bentham defende, em An
introduction to the principles of moral and legislation, 17que o direito está
completamente contido na moral, expressando a menor abrangência do direito, a
inexistência de choque entre a norma jurídica e a regra moral e, por fim, a subordinação
do direito à moral. Numa representação geométrica, traçou um círculo maior
representando a moral e outro menor referindo-se ao direito, sendo o círculo menor
posicionado no interior do maior.
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4. Teoria da Comunicabilidade ou dos Círculos Secantes: o francês Claude Du Pasquieur
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apregoou que a moral e o direito contam com muitas regras próprias e algumas outras
em comum. Trata-se de regras morais e jurídicas num mesmo contexto, regras morais
isoladas e regras do direito isoladas. A representação geométrica aqui se deu também
com dois círculos com pequenas regiões interpenetrantes entre eles.
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5. Teoria do Mínimo Ético: o alemão Georg Jellinek defendeu o direito como um mínimo
de regras morais, podendo ser representado como um pequeno círculo de direito num
círculo maior da moral. Tal posicionamento encontrou muita resistência até porque
aceitava a moral dominando o direito, pois a pretensão de quantificar o direito não teria
suporte que merecesse credibilidade; por sua vez, é cediço que as regras morais são em
número bem maior do que as normas jurídicas.
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6. Teoria da Separação dos Círculos: o alemão Hans Kelsen, como principal mentor da
escola positivista, tratou de afastar o direito da moral, não admitindo qualquer tipo de
contato entre os dois sub-ramos do conhecimento. Dá-se aqui uma supervalorização do
direito. Na representação geométrica, têm-se dois círculos independentes, ou seja, sem
ponto de contato algum.
7. Teoria Dinâmica: em tantos anos estudando para desvendar pelo menos os mistérios
que cercavam a moral e o direito, abriu-nos a oportunidade de contribuir com uma teoria
mista ou intermediária, isso pelo fato de nos valermos de postulados já estabelecidos
por outras teorias. Entre muitos debates e tantas reflexões, elaboramos uma teoria que
tem por base contrapor a forma estática presente em todas as teorias apresentadas por
grandes nomes da ciência do direito.
18. Teoria dinâmica
No começo dos estudos, sem falsa modéstia, não tínhamos a pretensão de inovar em
região tão revisitada do conhecimento humano, como se dá com a moral e o direito, mas
como o espaço se tornou propício para formular uma teoria que refletisse mais a
realidade e, dessa forma, facilitasse a compreensão de assunto tão importante,
resolvemos daí fazê-lo. Antes de mais nada, tomando por base o que já disse no tópico
anterior, vamos defender aqui nossos posicionamentos para sedimentar a base da teoria
que se quer aqui assentar. De forma ordenada, comecemos a firmar alguns
pré-conceitos acerca da moral e do direito: 1.º há comunicação entre as regras morais e
as normas jurídicas, a qual é marcada por diversos laços; 2.º as regras morais
apresentam-se em maior número do que as normas jurídicas; 3.º como conseqüência da
desproporcional quantidade de uma e de outra, as regras morais servem de subsídio
para as normas do direito; 4.º entrada e saída de regras morais e normas jurídicas:
longe de ser estática, a moral e o direito mantêm contínuas relações, verificando-se a
transferência de regras ou de normas.
Verdadeiramente, a intensidade em tal relacionamento permite que alguns padrões de
conduta habitem os dois ramos, sejam retidos num dos ramos, passem de um ramo
para outro e, de certa forma, sejam contrários. Em busca da identificação do conteúdo
da moral e do direito, alguns exemplos vão trazer o perfil de cada padrão de conduta: a)
a dívida de jogo constitui um ilícito e um ganho desonesto (padrão de conduta comum à
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moral e ao direito); b) a proibição da utilização de provas obtidas por meios ilícitos
apresenta-se como norma jurídica pura (padrão de conduta só do direito); c) a
descriminalização apresenta-se como o caso mais comum de passagem da conduta do
direito para a moral; o caminho pode ser inverso, dando-se a criminalização de conduta
pertencente à moral.
Geometricamente, podem a moral e o direito ser representados por dois círculos, um
maior representando a moral e outro menor figurando como o direito, com uma região
em comum variável pela transformação das regras morais em normas jurídicas e
vice-versa.
19. Diferenças entre a moral e o direito
Em virtude de restrições das teorias filosóficas mais radicais, as diferenças entre a moral
e o direito devem ser apresentadas num ambiente neutro, mas sem que isso importe em
rigoroso afastamento da possibilidade de elas serem assimiláveis pelas principais
correntes:
a) a motivação da desobediência da regra moral é interna, partindo do próprio indivíduo,
enquanto a ilicitude do ato se mostra como externo, isto é, decorrente da norma
jurídica: 18além dos casos da norma jurídica, frise-se que o pecado e o ato anti-social
decorrem dos ditames da divindade na religião e das práticas sociais na sociologia. Daí
Thomasius 19dizer que a moral tratava do foro íntimo do ser humano, enquanto o direito
deveria ser tomado como foro externo;
b) o direito tem suas regras bem definidas, contrapondo a moral com regras difusas:
enquanto as regras morais, apesar de provirem de várias outras áreas do conhecimento
humano, não são facilmente reunidas, as normas jurídicas são geralmente escritas. Na
religião, o padrão de conduta decorre já de documentos escritos, como a Bíblia, o
Alcorão..., enquanto as regras estritamente sociais são geradas pelo convívio;
c) há coercibilidade no direito, não havendo como obrigar a pessoa a cumprir a regra
moral: o direito apresenta-se como obrigatório, enquanto a moral mostra-se
recomendável. Avançando sobre a religião e a sociologia, constata-se que o pecado
torna instável a relação com a divindade, podendo afastar o pecador do reino dos céus;
já a regra social é imposta por mecanismo externo da simples pressão dos demais
membros do grupo;
d) a sanção só se faz presente no direito, sendo ela prevista previamente pelo preceito
normativo, o que não se dá com a moral, haja vista a presença de simples
constrangimento psíquico em caso de desobediência.
Conclusivamente, em dizeres simples, não se pode negar a existência de uma certa
relação do direito com a moral e é de se constatar avanços e retrocessos nas diferentes
nações do mundo.
20. Relações entre o direito e a moral
Há que se ter em mente que nem a moral e muito menos o direito podem ser mantidos
numa redoma em completo isolamento, em franca limitação ou extinção de suas
relações com os demais ramos do conhecimento humano.
A sociologia soma todos os meios de controle social e tem suas próprias regras de
conduta, mantendo intensa relação com a moral. Seja entre os cristãos, judeus ou
muçulmanos, as relações religiosas fazem-se mais intensas, aproveitando as regras
religiosas gravadas por Deus ou gerando diferentes regras promovidas de forma
aleatória pelos próprios dirigentes da religião como instituição.
Por fim, a vida em sociedade anima a ocorrência de transformações, como a conversão
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de regras morais em normas jurídicas, como se ocorresse a moralização do direito, sem
que essas normas deixem de ser consideradas regras morais. Em sentido contrário,
algumas normas deixam o mundo jurídico para se converterem em regras morais, como
o adultério que deixou de ser crime em muitos países da Europa; no Brasil, a tendência
é que ele seja também descriminalizado num futuro próximo, já que o adultério continua
a figurar como crime no art. 240 do CP (LGL\1940\2) brasileiro.
As regras morais e as normas jurídicas mantêm movimentos constantes, atribuindo
maior ou menor interessea este ou àquele padrão de conduta, revelando com clareza a
dinamicidade com que devem ser tratadas.
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al. Dicionário do pensamento social do século XX, p. 483.
(2) J. Dias Marques. Introdução ao estudo do direito, p. 46-58.
(3) Vicente Ráo. O direito e a vida dos direitos, vol. 1, t. 1, p. 39.
(4) Idem, ibidem.
(5) J. Dias Marques. Op. cit., p. 53.
(6) Miguel Reale. Filosofia do direito, p. 394-395.
(7) William Outhwaite, Tom Bottomore, Ernest Gellner, Robert Nisbet, Alain Touraine et
al. Op. cit., p. 483.
(8) Marquês de Vauvenargues. Das leis do espírito, p. 57-64; Marilena Chauí. Convite à
filosofia, p. 339.
(9) Marilena Chauí. Op. cit., p. 342.
(10) Pedro Scuro Neto. Manual de sociologia geral e jurídica, p. 56.
(11) Sebastião Vila Nova. Introdução à sociologia, p. 40-43; Ely Chinoy. Sociedade: uma
introdução à sociologia, p. 625; Celso Antonio Pinheiro de Castro. Sociologia e direito, p.
65-72; M. B. L. Della Torre. O homem e a sociedade, p. 118; Florestan Fernandes.
Fundamentos empíricos da explicação sociológica, p. 84-95.
(12) Ely Chinoy. Op. cit., p. 626.
(13) Idem, ibidem, p. 627.
(14) M. B. L. Della Torre. Op. cit., p. 119.
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(15) Filósofo, teólogo e sacerdote italiano que viveu entre 1797 a 1855.
(16) Apud Miguel Reale. Op. cit., p. 483.
(17) Hugo de Brito Machado. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação.
(18) Miguel Reale. Lições preliminares de direito, p. 48-49; Tercio Sampaio Ferraz
Junior. Introdução ao estudo do direito, p. 357; Flamarion Tavares Leite. O conceito de
direito em Kant, p. 51; Vicente Ráo. Op. cit., p. 40-41.
(19) Isso na obra Fundamenta Juris Naturae et Gentium, com data de 1705.
MORAL E DIREITO
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