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1 Direito Processual Civil 2016 CADERNO SISTEMATIZADO (CERS + LFG + DAMÁSIO) - 2016 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Visão panorâmica do Novo Código de Processo Civil A ideia desta primeira discussão é saber quais são as novidades do novo CPC, o qual deve entrar em vigor após um ano da sanção presidencial. Assim, aqui será realizada uma visão panorâmica do novo CPC com a finalidade de esclarecer os principais pontos e novidades trazidas pelo novo código. 1.1 Histórico O início deste novo CPC ocorreu Senado Federal com o projeto 166/2010, com a constituição de uma comissão presidida pelo Ministro Luiz Fux. Após, outra comissão apresentou um substitutivo no Senado do Senador Valter Pereira. Logo depois, o projeto passou para a Câmara dos deputados (PL 8046/2010- Projeto Barradas). Vale mencionar que o PL 8046/2010 possui uma refração em comparação ao projeto inicial (PL166/2010) e ao substitutivo do Senado Federal. O relatório final do Senador Vital do Rego foi passado ao Senado e, a seguir, houve o texto final com a aprovação de 12 (doze) destaques. O Senado, neste momento, tem a função de consolidar o relatório final com os destaques, para, então, encaminhar à sanção presidencial até o final de janeiro de 2015. Desta forma, o novo CPC deve ter sua sanção no início de fevereiro. 1.2 Parte geral A doutrina criticava muito o CPC/1973 por não ter uma parte geral, problema esse que foi resolvido nesse novo CPC. Assim, o novo CPC será dividido em duas partes (parte geral e parte especial) as quais serão estudadas a seguir. A parte geral (art. 1º ao art. 315) possui 6 (seis) livros: - Livro I: Das normas fundamentais e Da aplicação das normas processuais. Neste Livro estão presentes todos os princípios que regularão o processo civil, inclusive, alguns deles já constam na CRFB. - Livro II: Da função jurisdicional - Livro III: Dos sujeitos do processo. É neste ponto, por exemplo, que foram incluídas as intervenções de terceiros. 2 Direito Processual Civil 2016 - Livro IV: Dos atos processuais. Neste Livro está presente o sistema das nulidades, por exemplo. - Livro V: Da tutela provisória. Esse Livro é bastante revolucionário visto que o tema possui um tratamento muito diferente em comparação ao CPC/73. - Livro VI: Formação suspensão e extinção do processo. ATENÇÃO: Publicada no Diário Oficial da União – de 05/02/2016 a Lei 13.256/6, que altera o Novo CPC – Dente outras as mudanças importantes, destaco: 1) o julgamento na ordem cronológica de conclusão passa a ser apenas preferencial; 2 ) o juízo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários volta a ser feito pelos tribunais inferiores antes de remetê- los ao STJ e STF. 3) as alterações na ação rescisória, na reclamação, no pedido de concessão de efeito suspensivo a recuso extraordinário ou a recurso especial e no tratamento da repercussão geral do recurso extraordinário; 4) revogação do art. 945, segundo o qual a critério do órgão julgador o julgamento dos recursos e dos processos de competência originária que não admitem sustentação oral poderia ser realizado por meio eletrônico. Repertório teórico para compreender todo o sistema do CPC. 1 Processo: Utilizada a palavra processo em 03 acepções (que se complementam, não se excluem): 1) Acepção dentro da teoria da norma jurídica: significa MEIO de criação de normas jurídicas. O modo pelo qual se criam normas. Por isso utiliza-se o termo “processo legislativo” (processo de criação de norma pelo legislativo), “processo administrativo” (processo de criação de norma pela administração), “processo jurisdicional” (processo de criação de norma pela jurisdição). Não cometer o erro de que o único processo é o processo jurisdicional. É apenas uma espécie. OBS: Fala-se hoje muito em “processo privado” ou “processo negocial” que é o modo de criação de normas jurídicas pela autonomia da vontade. [Na aula de devido processo legal, voltará esse assunto, mas sobre outra perspectiva.] ??? O processo jurisdicional produz ou aplica a norma? Juiz produz norma jurídica a partir do texto normativo. A norma legal é um suporte, uma alavanca, a partir da qual o juiz cria e produz a norma. O juiz/a jurisdição produz duas normas: a) a norma que resolve o caso {norma do caso}; b) a norma que serve como precedente (norma como modelo para julgar casos semelhantes) {norma do precedente}. 2) Acepção de que o processo é uma espécie de ato jurídico: Processo é um ATO JURÍDICO COMPLEXO. Ato jurídico complexo é um 3 Direito Processual Civil 2016 conjunto de atos jurídicos que se organizam, se encadeiam, para produção de um ato final, que é a decisão. Petição inicial Despacho Citação Resposta do Réu Prova .... decisão Conjunto de atos organizados = Ato complexo = processo. Logo: 1 processo = vários atos (conjunto de atos organizados). Ato jurídico complexo é um adjetivo coletivo = cardume. 3) Acepção de processo como tipo de relação jurídica: relação jurídica envolvendo os sujeitos do processo. A relação de autor, réu e juiz se chamaria processo. Processo não é apenas uma relação jurídica. Assim como ele não é um ato, é um conjunto de atos. O processo não é uma relação jurídica, mas sim um feixe, um conjunto de relações jurídicas envolvendo todos os sujeitos do processo autor, réu, juiz, promotor, advogado, perito, escrivão, oficial de justiça, testemunha.... Há vários direitos processuais direito de contestar, direito de impugnar o perito, direito ao recurso, direito de contraditar testemunha... processo é dinâmico. #Conclusão: Processo é o 2) conjunto de atos, uma 3) relação jurídica que emerge do conjunto desses atos, que ao final cria uma norma ao caso ou norma precedente, por ser um o processo meio de criação. Perguntas de concurso que indiretamente pedem esse conhecimento prévio da acepção de relações processuais: ??? O MP pode ser sujeito passivo de uma relação processual? O x da questão é entender que a pergunta é sobre UMA relação processual em meio ao conjunto de relação processual que advém do processo. MP autor. Da alegação da incompetência relativa ele é sujeito passivo. ??? O juiz é parte do processo? E se o juiz for suspeito ou impedido? Na relação autor e réu o juiz não é parte. Mas o juiz se torna parte da acusação de suspeito e impedido, tanto é que ele pode recorrer. Veja que o processo não é unitário. É um conjunto de relações. OBS: A doutrina tradicional/clássica brasileira encontrada em quase todos os livros coloca processo como uma espécie de procedimento. PROCESSO = PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO. Se não tiver contraditório é um procedimento apenas que não é processo, exemplo, o inquérito. Procedimento gênero. Processo espécie (procedimento com contraditório) Processo e procedimento tudo a mesma coisa. Hoje se diz que não se pode conceber procedimento sem contraditório, sem o Brasil um Estado Democrático de Direito. Até o inquérito tem um núcleo essencial com contraditório. Contraditório modulado, sem dúvida menor. O Fredie Didier se filia à corrente minoritária (mas não insignificante) que processo é procedimento e procedimento 4 Direito Processual Civil 2016 é processo, porque ambos possuem nem que seja minimamente, mas possuem contraditório. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Lei não pode retroagir para atingir ato jurídico perfeito e direito adquirido. Como processo é um conjunto de atos jurídicos e de relações jurídicas que resultam em direitos, a lei não pode atingi-los. Por isso que se diz que norma processual se aplica imediatamente. Atos perfeitos e direitos processuais adquiridos até então não são atingidos Novo CPC Por isso que se diz que norma processual se aplica imediatamente. Atos perfeitos e direitos processuais adquiridos até então não são atingidos Novo CPC ----------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------- Ex 1: O NOVOCPC elimina os embargos infringentes. Ou seja, sobrevindo a vigência do novo CPC no transcurso do prazo dos embargos, cabe ainda a sua interposição, pois há um direito adquirido. Ex 2: Prazo para ente público se defender é 4x NOVO CPC 2x ----------------------------------------------------------- ------------------------------------------------> A mesma ideia. Sobrevindo a vigência do novo CPC no transcurso do prazo de defesa da Fazenda Pública, o prazo é em 4x, em razão do direito adquirido. OS 3 VETORES METODOLÓGICOS PARA A COMPREENSÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ATUAL Vetores esses aplicáveis a todos os outros ramos com a devida moldagem. Temos que estudar o processo civil a partir da(o): V1) TEORIA DO DIREITO Grupo das mudanças havidas na hermenêutica jurídica I- Diferença entre texto e norma II- Interpretação é uma recriação III- Proporcionalidade e razoabilidade Grupo das mudanças havidas nas fontes do direito IV- Constatação da força jurídica dos princípios 5 Direito Processual Civil 2016 V- Reconhecimento da força normativa dos precedentes e da jurisprudência VI- Desenvolvimento da técnica legislativa das cláusulas gerais V2) DIREITO CONSTITUCIONAL V3) DIREITO MATERIAL V1) PROCESSO E TEORIA DO DIREITO Nos últimos 60 anos a teoria do direito passou por profundas transformações. A ciência do processo não acompanhou. Os processualistas eram processualistas puros, não estudava a teoria do direito que era transformada. O Novo CPC foi pensado tendo em vista as transformações que ocorreram na Teoria do Direito. Seis grandes transformações, divididas em três: Grupo das mudanças havidas na hermenêutica jurídica I- Diferença entre texto e norma interpretado resulta Texto normativo X Norma jurídica Texto normativo (norma legal) que interpretado resulta em Norma jurídica = conjunto de regras e princípios Pode ser legal, constitucional... Você não interpreta uma norma, você interpreta um texto normativo. A norma jurídica é o que resulta da interpretação do texto normativo. Norma é o resultado da interpretação. Normas não são objetos de interpretação, mas sim o produto da interpretação. A lei fornece texto que uma vez interpretados geram normas!!!! Exemplo do cachorro: Proibida a entrada de cão. Permite a entrada do rinoceronte? Não. Cego com cão guia. A norma que decorre a placa impede que o cego entre com seu cão guia? Não, porque o cão nesse caso tem natureza jurídica de olho. Veja que o mesmo texto jurídico gerou duas normas. Não há texto sem contexto (não há interpretação do texto normativo sem contexto). Porque o mesmo texto em contexto diverso pode inclusive gerar normas opostas. O juiz é o sujeito que constrói a norma jurídica a partir do auxílio das partes que versam o seu contexto. II- Constatação de que a interpretação é uma atividade de recriação 6 Direito Processual Civil 2016 Não se pode partir da premissa que não há elemento de escolha na interpretação. Toda atividade de interpretação há uma atividade de recriação. Não é atividade ilimitada é claro. Reconstrução de sentido. III- Consagração dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade #APROFUNDAR COM A TEORIA DE ALEXY SISTEMA DE PONDERAÇÃO, nenhum dos julgados do STF analisados utilizavam esse sistema. Hoje não se admite qualquer interpretação. Admitem-se apenas as interpretações proporcionais e razoáveis. Evitam o excesso de formalismo do direito. Alguns chamam de “Cavalo de Tróia do direito” por tirar a segurança a jurídica. Isso vai de encontro ao Dworkin que entende que há uma resposta certa para cada caso. Chama o juiz de Hércules. Grupo das mudanças havidas nas fontes do direito IV- Constatação da força jurídica dos princípios Norma jurídica = conjunto de regras e princípios Norma jurídica pode ser legal, pode ser constitucional. Toda norma constitucional não é um princípio. Assim, como nem todo princípio é constitucional. Há normas constitucionais que são regras. E há princípios que são infraconstitucionais. Pedido e decisão podem ser baseados em princípio!!! A regra define a conduta. O princípio impõe qual é o estado de coisa que precisa ser alcançado. Norma ou permite, ou proíbe ou obriga = 3 variáveis deônticas (dever ser) [permissão, proibição e obrigação] Princípios no CPC/73 X Princípios no NOVO CPC Princípios no CPC/73 Princípios no NOVO CPC Servia para suprir lacuna – art. 126. É norma fundamental e de aplicação Novo CPC TÍTULO I DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS porque são regras e princípios. Esse Título I possui 12 regras em que se extraem princípios. Art. 126, CPC/73 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. No #CPC/73 princípio era forma de integração de lacuna. Não era visto como norma. O art. 126, CPC/73 é cópia da LINDB, feito em 1940. 7 Direito Processual Civil 2016 Art. 4, LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. #Cuidado quando ler o artigo da LINDB, de acordo com as mudanças ocorridas nas fontes do direito, o juiz pode decidir com base em princípio, não necessariamente precisa ser em caso de lacuna. O Novo CPC não faz isso, porque é incompatível com o pensamento jurídico atual. Art. 486, § 2º, NOVO CPC. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. Esse art. 486, § 2º, consagra a teoria normativa dos princípios. Pressupõe que se saiba que princípio é norma. Ponderação mais um motivo para estudar Alexy. Ler Teoria dos Princípios de Humberto Ávila, Editora Malheiros. Obra brasileira da teoria do direito que tem maior repercussão mundial. Serve para tudo não só para processo. V- Reconhecimento da força normativa do precedente e da jurisprudência Precedente e jurisprudência são normas. O novo CPC é construído sobre a premissa de que o processo jurisdicional cria normas jurídicas. É um sistema racional, organizado de aplicação e de revogação de precedentes. VI- Desenvolvimento da técnica legislativa das cláusulas gerais © Cláusula geral: é uma espécie de texto normativo. Enunciado normativo duplamente aberto (sem hipótese e sem consequente). Enunciado normativo que uma vez interpretado produz norma (princípios e regras) Estou dizendo que cláusula geral é uma norma? Não! Cláusula geral não é uma norma! É um tipo de enunciado normativo, que uma vez interpretado gera norma. Logo, Cláusula geral produz normas (princípios e regras, mas normalmente produz princípios. Normalmente princípio advém de uma cláusula geral, por isso todo mundo confunde com princípio). O que acontece às vezes é que o nome da cláusula geral é também o nome de um princípio, mas que podem ser distintas. Ex: Cláusula geral de função social da propriedade (texto) e princípio da função social do princípio. Do artigo se extrai o princípio. O artigo por der a cláusula geral. Um enunciado normativo costuma ter 2 partes: Parte 1) hipótese (descreve situação jurídica); Parte 2) Consequente (consequência jurídica se a hipótese acontecer). 8 Direito Processual Civil 2016 Cláusula geral é um enunciado normativo, porém é aberto na hipótese e no conseqüente! Por isso se diz que a cláusula geral é um enunciado normativo duplamente indeterminado. Por isso função social da propriedade é cláusula geral: o que é exercer de acordo com a função social? O que vai acontecer se não exercer de acordo com a função social? Cláusula geral da Boa-fé: o que é comportar-se de acordo coma boa-fé? E se eu não me comportar de acordo com a boa-fé, o que acontece? São enunciados como esse que permanecem no tempo, porque possuem capacidade de adaptação muito maior. Como são enunciados abertos se amoldam às circunstâncias históricas. Cláusulas gerais oxigenam o sistema jurídico [finalidade]. O processo civil foi invadido por cláusulas gerais. Aqueles 12 primeiros artigos do Título I do Novo CPC, no mínimo 6 são cláusulas gerais processuais. Fenômeno que os processualistas tradicionais desconheciam. ??? Qual é o papel do juiz num sistema de cláusulas gerais? É o juiz que vai dar sentido ao enunciado duplamente aberto, ou seja, ele vai dizer a hipótese e conseqüente. Devido processo legal é uma cláusula geral clássica e a mais importante do Processo Civil. Existe desde 1.354!!! E desde 1.037 tem um texto parecido (ninguém será punido sem a observância do direito do povo). Existe desde o Século XI, porque se adapta historicamente. Exemplos de cláusulas gerais no Novo CPC: Art. 3, § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Conclusão: Cláusulas gerais são como “Gremilis”. Joga água e se multiplica. Quem interpreta cria. Texto não se confunde com norma. Há texto aberto. E só se fecha quando há precedente. Se o sistema fosse de cláusula geral e cada um dissesse o que for seria o caos. Para uniformizar a aplicação de cláusula geral há os precedentes. Só há sentido no sistema de cláusulas gerais para não ocorrer o caos da insegurança jurídica, quando existe um sistema racional de precedentes. 9 Direito Processual Civil 2016 Cuidado! Há enunciados em que apenas a hipótese é aberta, e não é clausula geral. Ex: antigamente era previsto constranger mulher honesta. A hipótese era aberta, mas o conseqüente (a pena) era definida. Ex: Repercussão geral do REXT, se não tiver não é admitido (conseqüente). A hipótese é aberta e o consequente é fechado. Logo, não é cláusula geral. V2) DIREITO CONSTITUCIONAL I- Reconhecimento da força normativa da constituição Atualmente se sabe que a CF é um conjunto de normas. Hoje isso é indiscutível. CF no CPC/73 X CF no NOVO CPC CF não é mencionada no CPC/73, salvo quando refere o recurso Rext. No NOVO CPC não por acaso o art. 1, refere a CF. Interpretar o processo civil a luz da Constituição, porque ela tem força normativa. Função pedagógica e simbólica do art. 1. Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Processo serve para concretizar as normas constitucionais (direitos fundamentais, por exemplo) e as normas processuais devem ser interpretadas de acordo com a Constituição. Além dessa relação simbiótica, houve uma constitucionalização do processo, porque uma série de normas processuais atingiram o patamar de norma constitucional. A constituição incorporou ao seu texto normativo normas processuais, por exemplo, os incisos do artigo 5. Qual é a relação entre processo e constituição? Responder pelo menos essas três relações [Concretização, Interpretação conforme a CF e normas processuais incorporadas], que partem do pressuposto que a CF tem força normativa. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO – Art. 5, LXXVIII, CF e no Novo CPC. Não confundir com celeridade! A demora que não pode ser irrazoável. Conceito indeterminado problema: como aferir duração razoável? A doutrina e tribunais estabeleceram critérios para aferição da duração do processo. Critérios: 1- Complexidade da causa. Ex: Mensalão durou 6 anos. 2- Comportamento das partes 3- Atuação do juiz (europeus param nesse critério) 4- Estrutura do órgão judiciário (critério brasileiro) 10 Direito Processual Civil 2016 Previsão. Lei 9.504 (Lei de processo eleitoral), art. 97-A. Reputa-se razoável o prazo de 1 ano incluindo todas as instâncias, o processo para perda de mandato eletivo. Presume a lei esse prazo mínimo. ??? Quais são as consequências da demora irrazoável do processo? Perda da competência do juiz para julga a causa. (representar contra o juiz no Tribunal, a demora nos prazos, ele é afastado se julgado procedente o pedido) Previsão no CPC/73 e no Novo CPC. Privará o juiz da lista de merecimento por 2 anos e perda de dia de antiguidade por tantos dias de atraso. Previsão específica para a Ação Popular. Lei da Ação Popular, art. 7, parágrafo único. (nunca foi vista a aplicação, mas existe há 50 anos) Não será promovido o juiz que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal. Art. 93, II, e, CF. Se o juiz demorar excessivamente para julgar, poderá impetrar Mandado de Segurança pela omissão do Juiz. O Ato coator é a omissão e o pedido é que ele sentencie. Se a demora irrazoável causar dano cabe responsabilidade civil contra o Estado. PUBLICIDADE O processo para ser considerado devido precisa ser público. Duas dimensões: Dimensão da publicidade interna: publicidade para os sujeitos do processo. Advogado e partes. Não tem restrição. Dimensão da publicidade externa: publicidade para quem não é parte do processo. Pode ter restrição. Duas razões para restringir a publicidade externa com decisão motivada: a) Casos em que houver interesse público que justifique (juiz precisa motivar o segredo de justiça); Ou b) Para proteger a intimidade das partes. Lembrando que o processo jurisdicional dá solução a um problema e precedente para outros casos futuros... Agora há interesse externo do que se discute no processo porque pode servir de precedente a caso semelhante ao seu. A ninguém interessa as pessoas (partes) que discutem o processo, mas saber o caso sim, pode gerar um precedente importante. Logo, o papel que o processo tem de construção de precedente redimensionou a publicidade externa. E exatamente por essa mesma razão a motivação muda. A motivação cumpre um papel externo, não é só prestação de contas para as partes, mas também para a população – a sociedade vendo como o juiz decide. A motivação publiciza as razões pelas quais o juiz chegou àquela decisão. Processo eletrônico leva a publicidade às últimas consequências. É preciso dar uma disciplinada. Resolução 143, CNJ - publicidade do processo eletrônico. 11 Direito Processual Civil 2016 ??? Admite-se segredo de justiça convencional? O acordo vincula o juiz (fica obrigado a aceitar)? O sigilo convencional é admitido expressamente na arbitragem. No processo perante o Estad-Juiz não há regramento expresso. O Novo CPC cria a possibilidade das partes criarem convenções processuais atípicas. O Novo CPC generaliza as convenções processuais. O segredo de justiça poderia ser convencionado? O Didier entende que não pode, porque a publicidade é elemento da atuação Estatal. Caso as partes queiram precisam ir para arbitragem, no processo estatal há uma prestação de contas inerente ao processo judicial. ??? Qual é a sua opinião sobre as transmissões ao vivo dos julgamentos do STF? Transmissão televisiva dos julgamentos do STF é levar a publicidade às últimas consequências. Há uma corrente que isso não deveria acontecer, com base nos EUA, porque a Suprema Corte lá é a portas fechadas. Mas no final das contas o positivo prevalece, as pessoas podem ter acesso... IGUALDADE PROCESSUAL Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. O que é a paridade de tratamento? A doutrina tenta sistematizar. 4 critérios: 1- Imparcialidade do juiz 2- Não pode haver discriminação para acessar a justiça. É preciso tratar com igualdade as pessoas para acessarem a justiça. 3- Reduzir as desigualdades para o acesso à justiça. Ex: Reduzir as desigualdades financeiras (benefício da gratuidade). Ex2: Reduzir as desigualdades geográficas, permite o NOVO CPC expressamente sustentação oral por vídeo conferência. Ex3: Reduzir a desigualdade de comunicação, surdo-mudo como testemunha, tem direito de ter um intérprete. 4- Dar às partes igualdade de acesso às informações do processo Exemplos de igualdade espalhados no CPC: Tramitação prioritária para pessoas idosas. Competência do foro do alimentando. Intervenção do MP nos casos de interesse de incapaz. Chama o MP para equilibrar o contraditório. O dever de uniformização da jurisprudência. (único que é novo? Ou já tinha no CPC/73) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – art. 8, Novo CPC. 12 Direito Processual Civil 2016 Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. O que se entende por princípio da eficiência no processo? É claramente inspirado no art. 37, caput, CF. É corolário do princípio do devido processo legal. O processo para ser devido, precisa ser eficiente. Tem dimensão administrativa, ou seja, é uma norma de direito administrativo, e nesse sentido recai sobre o PJ como ente / órgão administrativo (servidores, cartórios...) deve observar a eficiência Esse é o grande papel do CNJ. Tem dimensão processual. Recai no juiz / desembargador/ ministro que administram o processo. Além de decidir eles fazem a gestão do processo. Princípio da eficiência tem como finalidade tornar o julgador um gestor eficiente. Reforça a ideia que o serviço jurisdicional é serviço público, por isso deve ser eficiente. O princípio da eficiência é a versão atualizada do princípio da economia processual. O princípio da economia processual muda de nome por duas razões. 1- Opção do novo CPC, e 2- esse novo nome carrega o que a ciência da administração construiu sobre a eficiência, tem estudos... é a finalidade de trazer esse gerenciamento administrativo para gerenciamento processual. Eficiência – Administrativo – gestão Juiz como gestor do processo. O juiz tem que obter o máximo possível dos recursos que ele tem para administrar o processo (recursos humanos e financeiros, atingindo o melhor resultado com o mínimo de recurso. ??? Qual a diferença entre eficiência e efetividade? Efetividade tem a ver com resultado. Se o processo deu o resultado que você quis, ele foi efetivo, mas pode ter sido pouco eficiente. Foi efetivo após 20 anos com muito gasto. Foi efetivo, mas pouco eficiente. Não existe a eficiência pura. O processo para ser eficiente precisa ser efetivo. Logo, pode haver processo efetivo sem ser eficiente, mas todo processo eficiente precisa ser efetivo. O primeiro papel do princípio da eficiência é servir como norte hermenêutico de todas as normas processuais. Exemplos práticos de concretização da eficiência: O juiz reunir processos para fazer perícia única, mesmo que não tenham conexão. Várias pessoas alegam tem passado mal com um remédio, não há conexão. O juiz reúne para fazer um perícia conjunta, uma perícia e divide os custos. Decisão que manda implementar política pública (medicamentos, construir...). Há questões orçamentárias e administrativas devem ser observados. O juiz deve estabelecer critérios. 13 Direito Processual Civil 2016 PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE – sem previsão expressa na CF O processo para ser devido, tem que ser efetivo. Tem que produzir resultado compatível com o direito material. Pela primeira vez, previsão expressa no ordenamento jurídico art. 4, Novo CPC Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. ??? Tem fundamento na CF ou no Novo CPC? Embora ele esteja previsto expressamente no novo CPC, por ser corolário do princípio do devido processo legal, ele tem status constitucional. Não há texto constitucional, mas há norma constitucional. Para entender o fundamento constitucional: Exequente X Executado Princípio da efetividade X Princípio da dignidade da pessoa humana Antes: No choque entre exeqüente e executado, sempre se favorecia o executado, porque somente ele tinha norma fundamental constitucional protetiva, a dignidade da pessoa humana. Atualmente: De uns 13 anos para cá, a doutrina começou a defender o direito fundamental do exeqüente, o princípio da eficiência. Assim, o choque agora é de direitos fundamentais, precisa haver ponderação. Exemplo: Salário é impenhorável. Mas começou surgir um problema... salários astronômicos de jogadores de futebol. Os Tribunais agora admitem a penhora de 30% do salário nesses casos. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL – sem previsão expressa na CF Pela primeira vez previsão expressa no ordenamento jurídico Novo CPC, art. 5 Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Atinge todos os sujeitos do processo Juiz, partes, advs, servidores, peritos, testemunhas... Juiz se submete ao princípio da boa-fé. Essa discussão é antiga, mas o STF já havia decidido nesse sentido. Sem previsão expressa na CF, mas é um corolário do princípio do devido processo legal, reconhecido pelo STF. Boa-fé processual é uma exigência do processo devido. Devido processo LEAL ??? Tem fundamento na CF ou no Novo CPC? Embora ele esteja previsto expressamente no novo CPC, por ser corolário do princípio do devido processo legal, ele tem status constitucional. Não há texto constitucional, mas há norma constitucional. Princípio da boa-fé ≠ boa-fé subjetiva Princípio da boa-fé Boa-fé subjetiva = Boa-fé objetiva O contrário de má-fé (sabia que agia ilicitamente) 14 Direito Processual Civil 2016 É uma NORMA que impõe comportamentos / condutas tidas objetivamente como éticos É um FATO da vida. É a crença de alguém que está agindo licitamente. Tem relevância para o direito Às vezes esse fato da vida tem relevância para o direito. Análise objetiva = Analisa a conduta do sujeito Análise subjetiva = Analisa o fato, a intenção do sujeito: Dolo de agir licitamente – boa- fé Dolo de agir ilicitamente – má- fé 4 comportamentos contrários à boa-fé processual objetiva: 1- Comportamento doloso no processo é ilícito. Ex: autor induz dolosamente a revelia. A sentença pode ser rescindida por dolo do autor. 2- Abuso do direito do processo é ilícito. Exercício abusivo de um direito processual é ilícito. Ex: Antônio vende objeto do processo para Francisco. Francisco pode entrar no processo, no lugar de Antônio. É preciso a aceitação. Por isso, para negar é preciso motivar, sob pena de abuso do direito. 3- Veda comportamento contraditório às suas próprias atitudes = princípio da boa-fé proíbe o venire contra factum proprium As condutas em separado são lícitas, porém juntas, a segunda conduta contrária à primeira ao frustrar a expectativa torna a segunda conduta ilícita. Ex1: Sujeito aceita a decisão e depois recorre. Ex2: Sujeito que alega a impenhorabilidade do bem que anteriormente ofereceu à penhora. Ex3: Juiz convoca o processo para julgamento antecipado (é porque entende que já têm provas suficientes nos autos) e julga antecipadamente improcedente por falta de provas. 4- Supressio processual. É a perda de um direito pelo fato de não tê-lo exercido durante certo tempo de modo a gerar no outro a expectativa que você não exerceria mais. O exercício é incompatível com a omissão delongada. Supressio e surrecio. Surrecio advém da supressio. Ex: O juiz conduziu o processo por 10 anos e depois extingue o processo por inadequação da via eleita. Gerou em todos a expectativa legítima de que aquela via era adequada. Análise do caso em concreto. Outras 3 1- Boa-fé orientador da interpretação dos pedidos e decisão. Serão interpretados de acordo com a boa-fé. Previsão expressa no novo CPC. Previsão expressa: Art. 320, § 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé 15 Direito Processual Civil 2016 2- Negociação processual atípica regida pela boa-fé Tem que haver a boa-fé na formação, celebração e na execução da convenção. 3- Fonte dos deveres processuais de cooperação chamados de “deveres anexos da boa-fé objetiva” Exigência da cooperação é um produto tão importante da boa-fé que se tornou um princípio autônomo. Ou seja, o princípio da cooperação é subprincípio da Boa-fé. Art. 6, Novo CPC As 4 são as mais famosas, construídas pelos Alemães. O Prof. salienta outros 3, em razão do Novo CPC. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA / PREPONDERÂNCIA DA DECISÃO DE MÉRITO Princípio novo e um dos pilares do NOVO CPC. Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. A solução de mérito sempre deve preponderar sobre a decisão que não é o mérito. Decisão que não é de mérito tem que ser vista como exceção. Está espalhado por todo o Novo CPC, cerca de 12 disposições. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; NOVIDADE do Novo CPC Qualquer ESRM permite retratação na interposição de apelação. Art. 1.042. § 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção. Desconsiderar o defeito para julgar o mérito do recurso. Art. 1026. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave. 16 Direito Processual Civil 2016 REGRA DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO E DE IMPULSO OFICIAL É uma regra velha, mas foi alçada pelo Novo CPC como norma fundamental. Entende o Fredie Didier que é um exagero axiológico do legislador. Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. A iniciativa do processo não é do juiz, mas uma vez instaurado é desenvolvido por impulso oficial. Ponderações: 1- No CPC/73 havia previsão expressa do Juiz poder iniciar inventário. Agora no NOVO CPC não existe mais essa possibilidade. 2- Execução trabalhista e execução civil de sentença que impõe fazer ou não fazer ou dar coisa que não é dinheiro, podem ser instauradas de ofício. Execução civil de dinheiro depende de provocação da parte. 3- Alguns incidentes processuais o juiz poderá iniciar de ofício Conflito de competência (Intensivo I) e IRDR - Incidente de Resolução de Demandas repetitivas (Intensivo II) 4- O impulso oficial não significa que o autor não possa desistir do processo. 5- A regra de impulso oficial não se aplica aos recursos. 6- Prescrição intercorrente (prescrição que se consuma durante a tramitação do processo). Se a demora foi imputável ao Poder Judiciário, não há prescrição intercorrente!!!! Daí que surge a Súmula 106, STJ. Proposta a ação no prazo fixada para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo.... 7- O Novo CPC traz cláusula processual de convenção atípica, podem disciplinar a atuação do juiz. Pode haver convenção que limite de alguma maneira o impulso oficial. Como um sistema que confere liberdade na negociação processual convivem com o impulso oficial. Ou seja... convenções processuais válidas podem modular o impulso oficial. (Reflexão...) PRINCÍPIO DE PROMOÇÃO PELO ESTADO DA SOLUÇÃO CONSENSUAL DOS CONFLITOS – novo no novo CPC Cabe ao Estado promover que as partes solucionam consensualmente. Deve o Estado promover políticas públicas para a busca da solução consensual. 17 Direito Processual Civil 2016 Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Ao longo de todo o código. Conciliadores estão regrados exaustivamente. Havendo transação fica livre das custas remanescentes. Homologação de penhor legal. Usucapião extrajudicial... Resolução 125/2010, CNJ. Leitura obrigatória! Essa resolução já dizia isso. Perguntas no final da aula: Não existe mais o princípio do livre convencimento motivado (explicará na aulas seguintes). Tinha a ver com exame de provas não com conhecimento a questão de direito. O juiz tinha a liberdade de analisar as provas como entendesse adequado. Dever de padronizar jurisprudência não tem a ver com esse princípio que não existe mais. 12) REGRA DE RESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE CONCLUSÃO (de decisões finais) – art. 12, NOVOCPC em relação ao julgador (juiz, desembargador, ministro) (NPFI) E REGRA DO RESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE RECEBIMENTO PARA PUBLICAÇÃO E EFETIVAÇÃO DOS PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS – art. 153, NOVOCPC em relação ao escrivão e chefe de secretaria. (NPFI) Ambas devem estar permanentemente à disposição de consulta pública. Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. Objetivo é dar tratamento republicano. Apenas para prolação de decisões finais. Exceções ao respeito à ordem cronológica de conclusão de decisões finais: § 2º Estão excluídos da regra do caput: I – as (1) sentenças proferidas em audiência, (2) homologatórias de acordo ou de (3) improcedência liminar do pedido; II – o (4) julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; prestigia o sistema de precedentes judiciais III – o julgamento de (5) recursos repetitivos ou de (6) incidente de resolução de demandas repetitivas; prestigia o sistema de precedentes judiciais. Fixada a tese lá em cima (Tribunais de Apelação e Tribunais Superiores), libera o juiz aqui embaixo para julgar em bloco aplicando a tese jurídica firmada. 18 Direito Processual Civil 2016 OBS: O Novo CPC cria um novo sistema para julgar causas repetitivas. Julgamento de casos repetitivos (gênero), que contém duas espécies: assunto mais complexo do NOVO CPC Recursos repetitivos dos Tribunais Superiores Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) nos Tribunais de Apelação IV – as decisões proferidas com base nos arts. 482 e 930; decisões de (7) ESRM e as decisões do (8) relator sozinho Art. 482. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; #CPC73Condições da ação possibilidade jurídica do pedido VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência (#??? aguardar a aula que o prof abordar isso); VIII – homologar a desistência da ação; Agora o juiz tem que homologar a desistência, antes bastava o autor desistir. Exemplo do juiz não homologar #??? IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e Quando ocorrer confusão entre autor e réu; X – nos demais casos prescritos neste Código. #CPC73 x NovoCPC XI incisos X incisos Art. 930. Incumbe ao relator: I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; 19 Direito Processual Civil 2016 IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência; V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência. originariamente perante o tribunal; VII – determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII – exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. V – o julgamento de (9) embargos de declaração; não teria lógica ao ter embargos o processo voltar para o fim da fila. VI – o julgamento de (10) agravo interno; agravo contra decisão do relator, o que antes chamavam de agravo regimental, mesma lógica dos embargos de declaração. VII – as (11) preferências legais (idosos, processos que envolvem pessoas portadoras de doença grave, mandado de segurança) e as (12) metas CNJ estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. OBS ao §3: as preferências legais não são no sentido que estão fora da 20 Direito Processual Civil 2016 lista de conclusão, mas sim possuirão lista própria (lista dos processos preferenciais em que respeitará a ordem cronológica) VIII – os (13) processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; pode o juiz julgar os processos criminais independente da cronologia da conclusão dos processos cíveis no caso de Vara Única IX – a (14) causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. Isso foi pedido da Ministra Nanci Andrigue: Não se julgam casos, se julgam pessoas. (ainda no art. 12) § 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. tem como fim evitar fraudes processuais por advogados OBS: O legislador atentou para que a ordem cronológica seja respeitada também pelos servidores Art. 153. O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais. § 1º A lista de processos recebidos deverá ser disponibilizada, de forma permanente, para consulta pública. § 2º Estão excluídos da regra do caput: I – os atos urgentes, assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado; II – as preferências legais. § 3º Após elaboração de lista própria, respeitar- se-á a ordem cronológica de recebimento entre os atos urgentes e as preferências legais. § 4º A parte que se considerar preterida na ordem cronológica poderá reclamar, nos próprios autos, ao juiz da causa, que requisitará informações ao servidor, a serem prestadas no prazo de dois dias. § 5º Constatada a preterição, o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração 21 Direito Processual Civil 2016 de processo administrativo disciplinar contra o servidor. (ainda no art. 12) § 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo: I – que tiver sua sentença ou acordão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II – quando ocorrer a hipótese do art. 1.037, inciso II. Art. 1.037. Publicado o acórdão paradigma: II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará a causa de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; ??? Qual é a consequência do desrespeito a essa regra? Para o escrivão ou chefe de secretaria, havendo reclamação da parte preterida, nos próprios autos ao juiz da causa, requisitará o juiz informações ao servidor a serem prestadas no prazo de 10 dias. Constatada a preterição, o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de PAD. (Art. 153, §4º e §5º) O Novo CPC não trata do assunto em relação ao julgador!!!! A ideia é pensar... Quem é o prejudicado ao desrespeito à ordem cronológica? É um terceiro que tinha o processo antes, que foi preterido. Não é possível anular a sentença do processo decidido antes, simplesmente por esse motivo. O que pode acontecer é em havendo preterição, esse comportamento do juiz pode implicar sanções disciplinares, porque é uma situação clara em que o processo de uma pessoa que estava na frente demorou além do razoável, houve uma quebra da duração razoável do processo definido pela lei. O art. 12 concretiza o princípio da duração razoável do processo. Assim, o comportamento de preterição do juiz pode ser indício de suspeição, e nesse caso a sentença pode ser anulada pela suspeição, não pela violação da cronologia. A violação da ordem é um indício de suspeição e não a razão principal para anular a sentença. #CUIDADO! (NPFI) fora dos 12 primeiros artigos. Esses dois próximos Princípios são princípios fundamentais do processo brasileiro que não estão no rol dos 12 primeiros artigos. 1) PRINCÍPIO DO RESPEITO AO AUTOREGRAMENTO DA VONTADE NO PROCESSO CIVIL (NPFI) fora dos 12 primeiros artigos. 22 Direito Processual Civil 2016 Autoregramento da vontade é a Autonomia privada, é o poder de regular a própria vida. É uma dimensão da liberdade. A lei limita a autonomia privada. A novidade é que o processo tem que ser um ambiente propício para o exercício da autonomia privada. Processo devido é aquele em que não há restrições irrazoáveis e injustificadas ao exercício da autonomia da vontade. Este é o assunto mais novo do NOVOCPC. Está espalhado ao longo de todo o NovoCPC: O NOVOCPC cria um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação, que estão intimamente relacionadas à autonomia da vontade; O NOVOCPC consagra a política pública de autocomposição; O NOVOCPC traz uma cláusula geral de negociação sobre o processo: permite que as partes formulem qualquer acordo sobre o processo, não sobre o que se discute o processo. Em outras palavras, as partes podem ajustar o processo, criar regras processuais para elas. só ela já justificaria a existência do princípio O NOVO CPC prevê que as partes poderão agora escolher o perito da causa, não é mais escolha do Juiz, como no CPC/73. 2) PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA NO PROCESSO previsão expressa no NOVO CPC (NPFI) fora dos 12 primeiros artigos. É uma dimensão do princípio da segurança jurídica. Isso porque visa proteger um sujeito determinado que acreditou / confiou em um ato normativo estatal. Para que se exija a proteção da confiança é preciso 4 pressupostos: 1- Existência da “base da confiança”: é o ato normativo produzido por uma autoridade competente; 2- É preciso confiança nessa “base”: não basta a existência de um ato normativo, mas sim que tenha uma confiança; 3- Exercício da confiança: não basta te confiado, tem que ter se comportado nesse sentido; 4- Frustração que o Poder Público lhe causa: O que isso tudo tem a ver com o processo, porque até então isso se aplica ao direito público. Ocorre que o processo produz atos normativos, ambiente próprio para gerar segurança. O processo produz duas espécies de atos normativos: a norma do caso e a norma precedente. Proteção da coisa julgada. Aplicações (3 exemplos): Ex1: o princípio da proteção da confiança impõe que os Tribunais uniformizem a sua jurisprudência. Um mesmo Tribunal não pode produzir precedentes contraditórios. TJSP e TJRS podem ter entendimentos diferentes, mas o STJ deve uniformizar, é para isso que ele serve. 23 Direito Processual Civil 2016 Ex2: o princípio da proteção da confiança impõe o dever o Tribunal modular a mudança de uma sua jurisprudência longeva (orientação de 20 anos). Pode alterar, mas tem que proteger aqueles que confiaram legitimamente no entendimento. A mudança de jurisprudência pode ocorrer, mas em sendo jurisprudência longeva, não pode ser abrupta Jurisprudência Banana Bout. 3 exemplos de jurisprudência longeva: Art. 925, § 4º A modificação de enunciado de (1) súmula, de (2) jurisprudência pacificada ou da (3) tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. Ex3: o princípio da proteção da confiança impõe que os Tribunais atentem para criação de uma espécie de “justiça de transição” ou de “fase de transição”. Justiça de transição em decorrência do princípio da confiança. STF julgou uma realidade de 25 anos, terras de índios raposa serra do sol. Disciplinou 18 regras de transição. Isso ocorre quando impactam a realidade. 1) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO (NPFI implícito fora dos 12 primeiros artigos) Também é um princípio implícito que decorre do devido processo legal e muito difundido no Brasil. 3 Critérios de adequação: 1- Adequação objetiva: processo deve ser adequado ao direito material discutido. visão de instrumentalidade do processo. A existência de procedimentos especiais é uma demonstração de adequação do processo ao direito material. 2- Adequação subjetiva: é a adequação do processo às peculiaridades dos sujeitos que vão se valer do processo. Daí que surgem os prazos diferenciados para a Fazenda Pública, tramitação preferencial aos idosos... É uma imposição da igualdade. 3- Adequação teleológica: o processo deve ser adequado aos seus fins. Processo de conhecimento para declarar um direito, que para ser adequado precisa permitir a produção de provas, o que não ocorre no processo de execução, em que não precisa ter uma fase de produção de provas, pois não visa declarar o direito, mas sim executar o crédito. ??? Quem procede a adequação do processo de acordo com esses 3 critérios? Classificação nova: Existe a adequação legal, jurisdicional e convencional do processo. 24 Direito Processual Civil 2016 a) Adequação legal: é uma adequação geral em abstrato feita pelo legislador. A doutrina mais antiga restringia a adequação apenas ao plano legal. Hoje está superado b) Adequação jurisdicional: é adequação feita pelo juiz a luz do caso concreto. Ajustes procedimentais tendo em vista as peculiaridades do caso. Como é feita caso a caso é dividida em 2 espécies: b.1) Adequação jurisdicional típica: às vezes o próprio legislador expressamente autoriza o juiz fazer a adequação. É o caso da dilação de prazos. b.2) Adequação jurisdicional atípica: o juiz realiza a adequação sem autorização legislativa expressa. É como se houvesse um poder geral de adequação. A doutrina tem admitido, chamando de adaptabilidade / flexibilidade / elasticidade do processo. Ora quando o juiz constata uma inconstitucionalidade em concreto (Controle de Constitucionalidade Difuso), ora a partir do princípio da eficiência. Ex: dar provimento a agravo de instrumento sem a cópia do processo que sumiu. Bastidores do NOVOCPC: Havia uma previsão genérica de poder geral de adequação do juiz, mas não passou. Passou a possibilidade de dilatar prazos. c) Adequação convencional: é adequação do processo feito pelas partes a partir da cláusula de negociação. Se for válido limita o poder do juiz. Prevalece a adequação convencional se em contraposição à adequação jurisdicional, desde que válida. OBS: Há outras NPFI, como, motivação, inafastabilidade, juiz natural... que serão estudadas oportunamente. O modelo de processo que se reputa devido é o que observa todas as Norma Processual Fundamental Constitucional e NPFInfraconstitucional!!!! MODELOS DE PROCESSO Tradicionalmente a doutrina identificava 2 modelos de processo na civilização ocidental. Normalmente os países adotam um ou outro. OBS1: Nenhum modelo é puro, os modelos são de predominância. OBS2: Relações doutrinárias erradas! Modelo inquisitivo autoritarismo Modelo dispositivo democracia. Modelo dispositivo Common Law (EUA, Inglaterra, Austrália) Modelo inquisitivo países de tradição romano germânica (civil Law – Brasil, Portugal, Itália...) a) Modelo de processo inquisitivo: quando há predominância / protagonismo judicial. Quando o juiz tem muitos poderes além do poder de decidir. b) Modelo de processo dispositivo: o protagonismo é das partes. Ao juiz cabe a tarefa de decidir, mas quem define a condução do processo são as partes. Há uma relação próxima do processo ao esporte, vence o melhor e o juiz só fiscaliza se as regras estão sendo cumpridas. 25 Direito Processual Civil 2016 Sempre em qualquer país do mundo o processo terá elemento de inquisitividade e de dispositividade. O juiz pode produzir prova de ofício ou é interesse só das partes? Sim inquisitivo O CPC admite isso. Não dispositivo O juiz pode executar de ofício ou é interesse só das partes? Sim inquisitivo NOVOCPC sentença de obrigação de entregar, fazer, não fazer sem ser de R$. Não dispositivo Trabalhando com o binômio (inquisitivo ou dispositivo) o processo no Brasil é inquisitivo, pois admite produção de prova de ofício pelo juiz e pode também executar sentença, quando não for dinheiro. Os casos em que a sentença se submete ao reexame necessário há manifestação do princípio inquisitivo. O concurso pode perguntar se uma regra se relaciona ao modelo de inquisitividade ou dispositividade. #Teoria do Garantismo Processual Civil: O poder de juiz que não seja de julgar é autoritário, é inconstitucional, porque fere os direitos fundamentais do cidadão. (Glauco Gumerato Ramos). Entendem que o princípio da boa-fé é opressivo X Ativismo judicial (tema do momento), revela-se em 2 dimensões: Ativismo judicial material: STF decidem o que não está na lei. Hoje facilitado pelas cláusulas gerais. Ex: reconhecimento da natureza de família para homossexuais. Nosso Congresso é muito conservador. Ativismo judicial processual: é a atuação do juiz além de decidir. É o alvo da Teoria do Garantismo Processual. Será que os dois modelos (inquisitivo e dispositivo) atualmente exaurem o processo? Não, hoje se fala pelo menos num terceiro modelo, Modelo Cooperativo: em que a condução do processo se dá sem protagonismos. Imperam o equilíbrio, a lealdade e o diálogo entre partes e juiz (todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si na condução do processo com equilíbrio, diálogo e lealdade). Esse Modelo Cooperativo que decorreu o princípio da cooperação, que tem por objeto a transformação do processo num ambiente de cooperação e não num ambiente de guerra. O processo devido seria um processo transformado em ambiente equilibrado, leal e com diálogo. O princípio da boa-fé e o princípio do contraditório são as matrizes do princípio da cooperação. O NOVO CPC CONSAGRA O MODELO COORPERATIVO DE PROCESSO (art. 5 boa-fé e art. 6 cooperação), consagra o princípio do cooperativismo. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O modelo cooperativo impõe 3 deveres ao juiz: 26 Direito Processual Civil 2016 1- Dever de consulta expressamente previsto no art. 10 Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 2- Dever de prevenção é o dever de advertir as partes de problemas processuais para que possam ser corrigidos. Dever de prevenir e dizer como corrigir, está consagrado em todo o código pela primazia da decisão de mérito. 3- Dever de esclarecimento dever de produzir decisões claras. Dever de esclarecer e ser esclarecido. PRECLUSÃO Tudo = só mudou os artigos no NOVOCPC © Preclusão é a perda de uma situação jurídica processual ativa. Perda de um poder processual. Preclusão para as partes e para o juiz. #Cuidado! Preclusão pro judicato é considerar decidido o que não foi decidido ≠ de preclusão para o juiz. Função da Preclusão, serve para três coisas: 1- Duração razoável do processo, pois evita que o processo retroceda; 2- Segurança jurídica, pois estabiliza a relação processual; 3- Boa-fé, pois evita surpresas. Classificação tradicional/clássica [doutrina tradicionalmente classifica a preclusão pelo seu fato gerador lícito] (3 espécies que decorrem de ATOS LÍCITOS): a) Preclusão temporal: perda do poder processual em razão da perda do prazo. Preclusão temporal e decadência: rigorosamente é a mesma coisa, mas no concurso deve-se dizer que preclusão temporal tem a ver com direito processual e decadência com direito material. Na Itália, por exemplo, não há diferença. b) Preclusão consumativa: perda do poder processual pelo exercício dele. O exercício do poder, extingue o poder.. Recorreu, não pode recorrer de novo. c) Preclusão lógica: perda do poder processual pelo fato de ter praticado anterior incompatível com ele. Consequência da proibição de venire contra factum proprium.Ex: aceitei a decisão, não posso mais recorrer. 27 Direito Processual Civil 2016 Como a doutrina tradicional apenas classifica preclusão decorrente de ato lícito, é considerada incompleta, pois haveria uma quarta espécie de preclusão decorrente de ato ilícito, a chamada de d) Preclusão-sanção: Ex1: juiz que excede de forma irrazoável seus prazos perde o poder de julgar (perde a competência), ao ser distribuído ao seu substituto. Ex2:O adv que retém indevidamente os autos em carga, perde o direito de levar em carga. Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: VI – não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. chamado de atentado processual. Ex: Ação de Marcação de Terras. Na calada da noite durante o processo retira as marcações naturais, árvores, cerca... como forma de dificultar a marcação. E em quanto não purgar (retornar o status quo) não poderá falar nos autos, conforme § 7º, que é uma preclusão-sanção § 7º Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2º. a proibição de falar nos autos é uma preclusão-sanção PRECLUSÃO E AS CHAMADAS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA De modo geral quando a doutrina refere questão de ordem pública quer dizer uma de três coisas: a) Ou a questão o juiz pode conhecer de ofício, ou b) pode a questão ser suscitada a qualquer tempo no processo pelas partes, c) ou a questão que é indisponível. Como é a relação das questões de ordem pública ???? Há preclusão para o exame de questões de ordem pública? ENQUANTO o PROCESSO estiver PENDENTE, não há preclusão para o exame. Posicionamento escandalosamente majoritário. Didier é totalmente minoritário, por não concordar com essa visão ilimitada. Acabando o processo se resolve com rescisória. ???? Há preclusão para o Reexame das questões de ordem pública (a questão de ordem pública já foi examinada e decidida, ela pode ser examinada e decidida de novo)? 28 Direito Processual Civil 2016 A qui a doutrina é dividida. Se o juiz pode examinar e reexaminar, significa que o juiz pode tudo sempre, e o processo, portanto, nunca se estabiliza. O Didier aqui então é nem pensar o reexame. OBS sobre as duas perguntas: O código leva crer a possibilidade de exame, porém, não há nada no código indicando a possibilidade de reexame. ???? Posso alegar questão de ordem pública no Rext? (será respondida no Intensivo II) #oportunamente IntensivoII JURISDIÇÃO © (primeira parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial. Terceiro = é a condição de estranho, ou seja, a jurisdição é exercida por alguém que não é sujeito do conflito. critério objetivo (elemento essencial da jurisdição), por isso se diz que a jurisdição ela é uma forma de HETEROCOMPOSIÇÃO. Terceiro estranho (juiz) imparTialidade (é a condição do juiz não ser parte) exerce atividade substitutiva de heterocomposição Tudo tudo a mesma coisa. Chiovenda diz que a característica principal da jurisdição é a substitutividade é a característica do juiz substituir a vontade das parte pela dele. ??? Quem pode ser o terceiro que exerce a jurisdição? É sempre o Estado que exerce a jurisdição? (a jurisdição é monopólio estatal? Atualmente se diz que a jurisdição é monopólio do Estado, MAS esse mesmo Estado pode autorizar por suas leis que outros entes exerçam jurisdição. Que é o que acontece do BR, aqui existe jurisdição exercida por entes privados, que é a ARBITRAGEM. Antes se discutia se arbitragem era ou não jurisdição, mas o STJ já disse que é jurisdição por diversas vezes. Jurisdição Regra Estado (BR) Transfere para entes particulares Arbitragem é jurisdição (STJ) gera título executivo judicial Imparcial é o desinteresse no conflito, o que é diferente de ser terceiro, por objetivamente pode ser terceiro, mas ter interesse. O juiz tem que ser eqüidistantes, estar distante das partes na mesma distante. critério subjetivo. Imparcialidade ≠ neutralidade Imparcialidade Neutralidade Desinteresse no conflito. Ausência de valoração. E pessoas não são neutras, todo mundo tem a sua carga valorativa. Ninguém quer uma máquina, querem uma pessoa julgando pessoas, porque a pessoa 29 Direito Processual Civil 2016 pode se colocar no lugar delas. Neutro é sabão. © (segunda parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo Ou seja, não existe jurisdição instantânea. Jurisdição é um produto da atividade processual que lhe precede e que o legitima. Processo esse que deve ser devido. © (terceira parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas. Toda jurisdição se exerce sobre caso. Jurisdição resolve casos (problemas). Jurisdição não é uma atividade especulativa, metafísica... Juiz não aconselha, juiz decide. Não há exceção para isso, porque é da essência da jurisdição que ela resolva um caso. Inclusive é isso que diferencia a jurisdição da legislação. O legislador não resolve casos, ele cria modelos para resolver casos. Quem soluciona o problema real é o juiz. A jurisdição atua sob encomenda (juiz decida isso). Na ADIN não é assim...? Errado, mesmo na ADIN é um caso, pois define qual é a lei se é (in)constitucional. Todo caso é uma situação jurídica, um direito, afirmado. A jurisdição sempre opera sobre a afirmação de um direito, por isso se diz “situações jurídicas concretamente deduzidas”. A doutrina tradicional costuma dizer que uma das características da jurisdição é que se exerce sempre sobre uma lide. Lide é um conflito. Essa definição é incompleta, porque nem sempre casos são lides. Ex1: interdição de parente em coma, não há conflito, mas há um caso a ser decidido. Ex2: alteração de nome. O que é reconhecer, efetivar ou proteger? Quer que o PJ declare que você tem o direito (reconhecer) ou que realize (efetive o direito) ou que proteja o seu direito. Juris dição = dizer o direito. A jurisdição apenas diz o direito, como o próprio nome diz? Não, porque ela não apenas diz (declara), ela efetiva e protege. É Jurisdição, jurisefetivação e jurisproteção. O nome jurisdição que se consagrou. © (quarta parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo. Ato de jurisdição é ato de império. Juiz manda, ordena, não aconselha. Se não for um ato de poder, impositivo, torna-se psicanálise. Por isso há polícia judiciária, oficial de justiça... Por isso que se diz que a jurisdição é INEVITÁVEL, não há como escapar dela. © (quinta parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo (limitado). Decidir é escolher. Se há escolha, há um mínimo de opção de criação. O Juiz ao julgar constrói a norma jurídica do caso e a norma jurídica para casos futuros semelhantes. (norma do caso e norma precedente). ??? Essa criatividade não é uma usurpação da lei? 30 Direito Processual Civil 2016 Não, porque ele decide com base na CF e na lei. As leis são pontos de partida. A jurisdição complementa a legislação, porque o legislador não se depara com casos. Cria a solução do caso com base no parâmetro do legislador. Os três limites da criatividade: numa ponta o direito, na outra ponta o caso, e no meio a fundamentação coerente. Dias Toffoli decidiu o seu voto de HC com base em astros. Hehehe Não dá mais para conceituar jurisdição por Chiovenda dizia que a jurisdição era o juiz dar vontade concreta da lei, porque retira a criatividade. E nem com base em carnelutti, porque para ele só se refere à lide. © (sexta parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo (limitado) em decisão insuscetível de controle externo. A jurisdição só se controla jurisdicialmente. Uma lei não pode revogar uma coisa julgada. Assim como, um ato administrativo não podem afetar ato judicial. Decisões jurisdicionais não são controladas pelo Legislativo e Executivo. O CNJ controla disciplinarmente, administrativamente o exercício da magistratura. CNJ é um órgão administrativo, tanto que as suas decisões podem ser controladas pela jurisdição. Lei de anistia não viola a jurisdição, porque pressupõe a coisa julgada. Impeachmant jurisdição feita no Poder Legislativo e tem força de coisa julgada. © (sétima parte do conceito) JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo (limitado) em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a definitividade. A jurisdição tem decisão que se estabiliza coisa julgada definitividade. Nenhum outro ato de poder tem coisa julgada. Coisa julgada exclusiva da jurisdição. Decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a definitividade características exclusivas da jurisdição. © JURISDIÇÃO: é função atribuída a terceiro imparcial, para mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo (limitado) em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a definitividade. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS: Equivalente jurisdicional, segundo a doutrina, é toda forma de solução de conflito que não seja jurisdicional. Equivale à jurisdição, porque servem para resolver conflito, mas não são jurisdição. #CUIDADO!!! Arbitragem não é equivalente jurisdicional! Arbitragem é jurisdição!!! 1) Autotutela: é a solução de conflito, por imposição de um dos conflitantes. Solução do conflito pela força / sua própria atitude, independente da vontade da outra parte. Autotutela é a solução egoísta do conflito. 31 Direito Processual Civil 2016 Fazer justiça com as próprias mãos é crime? É, em regra a autotutela é proibida, MAS há exceções legais lícitas: 1- Desforço incontinenti / possessório: que é o direito que o possuidor tem de proteger a sua posse de esbulho e turbação. 2- Guerra: muitos casos é permitida. 3- Direito de greve 4- Poder de polícia da administração pública: autoexecutoriedade. 2) Autocomposição: solução consensual do conflito. Conflito resolvido negocialmente. É bem vista e estimulada, chamada inclusive de “solução altruísta do conflito”. O #NOVOCPC adotou o princípio do Estado promover a solução consensual dos conflitos, como NPFI. Política Pública. Os benefícios: Alto índice de umprimento: O que é acordado não é caro, então é pago. Melhora a pessoa que a realiza. As pessoas crescem, porque passam a ver que é possível resolver a sua própria vida. Não precisa de um terceiro para resolver. Reforça a responsabilidade individual. ADR – Alternative Dispute Resolution forma alternativa de solução de uma disputa significa qualquer método não tradicional de resolver conflito. A autocomposição é o melhor exemplo de ADR. A autocomposição pode ocorrer : a) Judicialmente: b) Extrajudicialmente: A autocomposição pode ser alcançada de duas formas: a) Uma parte abre mão Judicialmente Autor renúncia ao direito Réu reconhece a procedência do pedido b) As partes transigem, cada uma cede um pouquinho. Autocomposição não é = à transação. Transação é uma das espécies de autocomposição. Quando a autocomposição é judicial e o autor cede para o réu fala-se que houve renúncia ao direito. Quando o réu cede ao autor fala-se que houve reconhecimento da procedência do pedido. a) Após diálogo apenas entre os conflitantes, que é a regra. b) Pode ser alcançada com a ajuda de um terceiro: “autocomposição turbinada” pela presença de um terceiro, que será o facilitador da 32 Direito Processual Civil 2016 autocomposição. É chamada de autocomposição por conciliação ou por mediação. #Atenção! O Conciliador e o Mediador não decidem, apenas auxiliam as partes a chegarem a um consenso. Se decidissem seria heterocomposição. Mediação e conciliação são técnicas de que um terceiro pode se valer para as partes chegarem a um acordo. Essencialmente são a mesma coisa, mas a diferença entre mediação e conciliação é apenas técnica (mudança de abordagem) Resolução 125/2010 (Professor “Vatanabi”), do CNJ, disciplina a conciliação e a mediação como técnicas de solução de conflito. A resolução foi colocada no NovoCPC e aperfeiçoada. Técnica da Mediação mais sutil, menos invasiva, não é pró-ativo, não faz propostas de acordo. Ele na verdade se coloca como interlocutor, facilitador do diálogo. Pessoas que mantém relação anterior ou permanente família, sociedade, vizinho... possuem um passado em comum, por isso recomenda-se mediação. Art. 165. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Técnica da Conciliação é o contrário. O conciliador já pode chegar dando proposta. Pessoas desconhecidas, relação episódica acidente de trânsito. Art. 165. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. O #NOVOCPC determina que antes da defesa do réu deve haver audiência de conciliação. Essa audiência que agora é obrigatória, quem vai conduzir é um mediador e um conciliador. Ela deverá realizar-se no Centro Judiciário de Solução Consensual de Conflitos, que é um órgão que agora todo Tribunal terá que ter. O TRF e o TJ têm que criar esse Centro! Este órgão terá duas competências: local das audiências de conciliação/mediação e, além disso, e promoção de programas públicos destinados à auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela 33 Direito Processual Civil 2016 realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Haverá um cadastro nacional (CNJ) e local de mediador e conciliador: qual é a especialidade, controle público da atuação do sujeito, referindo se foi com êxito ou não. Mediadores podem ser tanto funcionários públicos como cargo, profissionais liberais que se cadastram. Pode haver trabalho voluntário. É possível que as partes escolham quem eles querem como conciliador/mediador fora do cadastro, e esse que foi escolhido vai para o cadastro. É possível que o tribunal faça convênios com câmaras privadas de conciliação e mediação. É preciso ter um curso de capacitação. Profissionalizar. É técnica. Uma arte. O NOVOCPC diz que os entes da federação (U, E, DF e M) podem criar câmaras administrativas de solução consensual. Normas de direito administrativo. O Poder Executivo Federal já tem uma câmara dessas. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. forma de resolver problemas coletivos SETE PRINCÍPIOS QUE REGEM A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO. Perguntas no final da aula: Pergunta em prova oral de
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