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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO ADMINITRATIVO II PROFESSOR: ALOISIO GONÇALVES AULA 6 TEMA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (PARTE 1). 1. CONCEITO 2. DISTINÇÃO ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO 3. FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA 4. CARACTERÍSTICAS 5. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS 6. DURAÇÃO DO CONTRATO 7. CLÁUSULAS EXORBITANTES. 1. Conceito Para a execução das suas finalidades, a Administração Pública necessita de bens e serviços e, em certos casos previstos no ordenamento jurídico, atribuir algum direito ao seu particular. Quando opta pelo fornecimento de bens ou serviços por terceiros, deve valer-se do instrumento idôneo à avença: o contrato. Embora seja instrumento eminentemente de direito privado, a sua utilização no âmbito do Direito Púbico é recorrente, embora acarrete algumas adaptações, sobretudo no que tange aos seus elementos essenciais. No âmbito privado, o contrato é, segundo Hely Lopes Meirelles, “todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos, sendo que, em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo. Nem todas as relações estabelecidas entre a Administração e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontades entre o Poder Público e terceiros, que são denominados contratos. Nesta senda, convém, inicialmente, estabelecer – ou se remeter – ao conceito de contrato administrativo. Este seria o ajuste celebrado entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público. É o ajuste que a Administração Pública firma com a outra parte, para consecução de interesse público. O art. 20 da Lei 8.666/93, em seu parágrafo único, sinaliza o conceito dos contratos em sentido amplo, assim considerados os contatos celebrados entre a Administração, os particulares e outros órgãos públicos: Art. 20- As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (Grifos Nossos) Já o art. 54 da Lei de Licitações traz o conceito direcionado de contratos administrativos: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se- lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 2. Distinção entre contratos administrativos e contratos da Administração A Administração celebra contratos regidos, tanto pelo direito público quanto pelo direito privado. É o gênero conhecido como contrato da Administração. Quando celebrados entre o Poder Público e o particular, em situação de relativa igualdade, são regidos predominantemente pelo direto privado. São os considerados contratos privados da Administração Pública. Embora não existindo diferenças externas em relação aos contratos sob o regime de direito privado, o procedimento interno de manifestação de vontade observará as normas de direito público, vez que o seu objeto será a satisfação do interesse público. Neste sentido, as duas formas de contratos – contratos administrativos e contratos privados da Administração – tem como elemento subjetivo ou parte do ajuste a Administração. Exemplo de contrato privado da Administração: locação de um imóvel para a instalação de uma repartição pública. 3. Fontes normativas e competência legislativa O art. 22, inciso XXVII, da CF/88 estabelece a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de contratação que devem ser observadas por todos os Entes Federados. Entretanto, cada Ente Federativo possui competência para legislar sobre normas específicas: Art. 22 (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; A Lei 8.666/93 dispõe também sobre normas dos contratos da Administração Pública. Vale ainda mencionar outros dispositivos legais que versam sobre contratos com entes da Administração, como a Lei 13.303/16 (Estatuto das Empresas Públicas), que determina que os contratos celebrados com essas empresas serão regidos pelo direito privado, observando regras específicas previstas no Capítulo II, arts. 68 a 84. 4. Características Os contratos administrativos são negócios jurídicos que exigem a participação do Poder Público, buscando a participação de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração. Assim sendo, os contratos administrativos têm como características: a) Formalismo – não basta o consenso de vontades; é necessária também a obediência a certos requisitos. Via de regra, o contrato administrativo é formalizado por escrito. A atuação administrativa, ao contrário da atuação privada, exige maiores formalidades, tendo em vista a gestão da coisa pública. Entretanto, este formalismo deve ser observado com reservas, pois em algumas situações o particular de boa-fé que prestou o serviço ou forneceu o bem poderia sair prejudicado. É o exemplo de pequenas compras, de pagamento imediato, como no art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93; b) Consensualidade – Torna-se perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade, e os demais atos decorrentes dessa manifestação representam o adimplemento do contrato, sua execução; c) Comutatividade – As obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas; d) De adesão – Característica apontada pela maioria da doutrina. Demonstra a impossibilidade do contratado em discutir cláusulas contratuais. A Administração tem o monopólio da situação e todas as cláusulas são impostas unilateralmente, tendo o contratado a liberdade de decidir se quer participar ou não da relação jurídica; e) Personalíssimo (intuitu personae) – O contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas. A escolha impessoal do contratado faz com que o contrato tenha que ser por ele executado. OBS: Em seu art. 72, a Lei 8.666/93 admite a figura da subcontratação: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. f) Desequilíbrio – Ao contrário do que ocorre nos contratos privados, as partes contratantes dos contratos administrativos estão em posição de desigualdade, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes que consagram prerrogativas à Administração e sujeição ao contratado (art. 58 da Lei de Licitações). 5. Cláusulas necessárias As cláusulas entendidas como necessárias do contrato administrativo estão elencadas no art. 55 da Lei de Licitações. São ditas obrigatórias e indispensáveis em todo o contrato, devendoser previstas de forma clara e precisa e sua ausência deve ensejar a nulidade do contrato. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. §20 Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei. § 30 No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no o art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964. 6. Duração do contrato Os contratos administrativos devem ter prazo determinado de duração, sendo vedados contratos com prazo indeterminado, consoante art. 57, §30 da Lei 8.666/93: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) §30 É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. O prazo deve estar previsto no edital e deve corresponder à disponibilidade orçamentária, caso contrário, haveria um grande conflito para o ano seguinte: o contratado exigiria o cumprimento do contrato, enquanto à Administração teria que se recusar a pagar por falta de recurso. Também não é possível exigir que a lei orçamentária do ano seguinte contemple a previsão para garantir o adimplemento deste contrato. Os incisos I, II, IV e V do art. 57 trazem exceções em que o contrato poderá ter sua duração dilatada, frente ao crédito orçamentário, admitindo os seguintes casos: a) Projetos que estejam contemplados no Plano Plurianual (PPA); b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua; c) Aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática; d) Nos casos de dispensa de licitação previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24. Em caráter excepcional, a lei permite a prorrogação do prazo do contrato. Para tanto, exigem-se previsão contratual e Concordância da Administração em se respeitar o limite máximo do prazo previsto pela lei. Toda prorrogação deve ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Exige-se ainda o termo aditivo com a sua devida publicação. O contrato administrativo deve ainda estipular os prazos de início e de conclusão de cada etapa, além do prazo para entrega. 7. Cláusulas exorbitantes As chamadas cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam, excedem e ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, manifestando uma vantagem para a Administração Pública. Refletem as prerrogativas da Administração, que se coloca em situação de superioridade em relação ao particular contratado. Se essas cláusulas estivessem regidas pelo direito privado, seriam cláusulas abusivas, ilícitas e, portanto, não lidas. As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no art. 58 da Lei 8.666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Modificação unilateral – obedece aos limites e formalidades previstas em lei (art. 65 da Lei de Licitações) ocorrendo sempre que represente necessidade de interesse público e não prejudique os direitos do contratado. Por isso que a lei proíbe alteração das cláusulas econômico financeiras e monetárias dos contratos administrativos, SEM PRÉVIA CONCORDÂNCIA DO CONTRATADO. Rescisão Unilateral - a Administração também pode rescindir o contrato, tanto por razões de interesse público, como por descumprimento de cláusula contratual por parte da contratada (arts. 77 e ss. da Lei 8.666/93): Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 10 do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - asupressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 10 do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (inobservância do art. 70, inciso XXXIII da CF/88) (Grifos Nossos) Fiscalização – poder dever da Administração de fiscalizar efetivamente a execução do contrato administrativo e está prevista no art. 67 da Lei 8.666/93, ao exigir que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-la e subsidiá-la de informações pertinentes a essa atribuição. Sanção – em caso de inadimplemento contratual, também pode aplicar uma das penalidades enumeradas na Lei de Licitações, em seu art. 87. Entretanto, a sanção deve ser adequada ao caso concreto e depende de decisão de caráter discricionário e devidamente fundamentada. Ocupação provisória – É permitido à Administração ocupar móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, visando à proteção da continuidade dos serviços públicos. Verificado o inadimplemento do contrato por parte da empresa contratada, declara-se a rescisão unilateral do contrato, mediante instauração de processo administrativo, garantindo à empresa o contraditório e ampla defesa. 7.1 – Exceção do contrato não cumprido Alguns doutrinadores sustentam a incidência da cláusula da “exceção do contrato não cumprido” (exceptio non adimplenti contractus) em sede de contratos administrativos. Muito comum na seara do direito contatual privado, essa cláusula estabelece que uma parte não poderá exigir o cumprimento da obrigação contratual da outra, se ela estiver inadimplente, ou seja, se ainda não cumpriu a sua prestação contratual. É o que se pode inferir dos incisos XIV e XV do art. 78 da Lei 8.666/93.
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