Aulas de Constitucional III

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Aulas de Constitucional III
Aula dia: 21/07/2016 
Positivação dos Direitos Fundamentais
POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS
A precisão da gênese dos direitos fundamentais apresenta-se complexa e controvertida. Segundo alguns teóricos, pode-se falar em tais direitos já na Antiguidade, porém, é evidente à inexistência da limitação do poder do Estado neste período, não se atribuindo ao indivíduo direitos frente ao poder estatal.
Ressalte-se, ainda, que ao menos no Ocidente, e em particular no direito romano, sempre houve direitos fundamentais, mas como frisado por Luigi FERRAJOLI (1999, p. 41), a maior parte dos direitos estava limitada as classes bastante restritas de indivíduos.
Breves apontamentos históricos
De fato, temos que os direitos fundamentais, em sua atual concepção, são o produto de vários fatores e fontes, “[...] desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e o direito natural”. (MORAES, 2003, p. 19)
José Afonso da Silva (2000, p. 176-177), afirma que os direitos fundamentais surgem em função de reivindicações e lutas pela conquista de direitos, mas apresenta como pressupostos duas categorias de condições, a saber: condições reais (ou históricas), onde às declarações do século XVIII manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta e degenerada e o surgimento de uma sociedade tendente à expansão comercial e cultural; e condições ideais (ou lógicas), consistindo nas diversas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, tais como o pensamento cristão, o direito natural e o iluminismo.
Todavia, entendemos como o fator de maior relevância na evolução histórica dos direitos fundamentais o fato destes terem iniciado com um caráter fortemente restrito e, após, constituindo-se de forma ampla e abrangente. (Neste sentido FERRAJOLI, 1999, p. 41).
 Teorias justificadoras dos direitos fundamentais
São inúmeras as teorias desenvolvidas ao longo da história que contribuíram para apresentar o fundamento dos direitos em análise. Assim, busca-se apresentar as duas teorias que exerceram maior influência sobre o tema: teoria jusnaturalista; e teoria positivista.
 A teoria jusnaturalista surge apresentando o fundamento dos direitos fundamentais em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável.
Há a predominância de um pensamento religioso, para o qual os direitos fundamentais e mesmo qualquer ideia de justiça não estariam ligados a legisladores, juízes ou juristas (MORAES, 2003, p. 34), mas relacionados a Deus, conforme se observa desta passagem ilustrativa de ROUSSEAU (1973, p. 59), na célebre obra “Do Contrato Social”, onde afirma: “Toda a justiça vem de Deus, que é a sua única fonte; se soubéssemos, porém, recebê-la de tão alto, não teríamos necessidade nem de governo, nem de leis”.
Ademais, os jusnaturalistas preconizam à existência de leis da natureza e, absolutamente, universais. Outro filósofo influente da época, Immanuel KANT (1974, p. 223), expõe a existência do “imperativo categórico”, estabelecido da seguinte forma universal: “[...] Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”.
Já a teoria positivista busca fundamento na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular, sendo direitos fundamentais somente aqueles previstos expressamente no ordenamento jurídico positivado. (MORAES, 2003, p. 34).
Assim, deixa-se de centrar a análise sobre a lei da natureza ou a lei universal emanada por Deus para vislumbrar no ordenamento jurídico positivado o elemento essencial para a proteção dos direitos fundamentais.
Em que pese o valor histórico das duas teorias mencionadas, estas não conseguem isoladamente justificar os direitos fundamentais, pois os mesmos são estruturas complexas e indissociáveis da civilização hodierna.
No entanto, a coexistência, embora em termos não tão absolutos como se observadas isoladamente, das teorias jusnaturalista e positivista explicam que somente a partir de uma consciência social baseada em valores supremos, universais e imutáveis encontram substrato político e social para determinados direitos fundamentais passarem a integrar o ordenamento jurídico. (MORAES, 2003, p. 35).
 Das declarações de direitos
A positivação de direitos fundamentais é consequência de uma ânsia de proteção, pois, como menciona Celso LAFER (1994, p. 142-143), os indivíduos já não se sentiam mais seguros de sua igualdade perante Deus, no plano espiritual e no plano terreno, no âmbito dos estamentos ou localidade que teriam nascido.
Assim, já em 1215 surgia na Inglaterra a Magna Carta, a qual representou um grande avanço, fixando alguns princípios que mais tarde tomariam caráter universal. Em que pese sua relevância histórica, este Texto não pode ser considerado uma declaração de direitos em sentido moderno, já que se trata mais precisamente de uma carta feudal, elaborada para proteger os barões e os homens livres, restringindo o poder absoluto do monarca (SILVA, 2000, p. 155-156 / DALLARI, 2001, p. 205-206).
Desta forma, as declarações de direitos fundamentais constituem, a partir do século XVIII, um marco jurídico, onde declarando uma série de direitos individuais são positivados/normatizados com o intuito de salvaguardar algumas garantias gerais e também alguns privilégios para um determinado grupo de pessoas.
Ressalte-se que as Declarações são, na verdade, obra do pensamento político, moral e social de todo o século XVIII. (SILVA, 2000, p. 161), destacando-se as profundas influências de pensadores como Locke, Rousseau e Montesquieu.
Abaixo passaremos a analisar sinteticamente as declarações de direitos mais influentes para a difusão e solidificação dos direitos fundamentais.
• Declaração de Virgínia. A primeira Declaração de direitos em sentido moderno do termo surge na Virgínia, uma das treze colônias inglesas na América, em 12.01.1776, portanto anterior à Declaração de Independência dos EUA.
Entre outras cláusulas de extrema relevância para o constitucionalismo moderno cite-se a primeira:
[...] que todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo, privar ou despojar seus pósteros [...].
Ademais, a Declaração preocupava-se basicamente com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes, tornando-se um marco para os direitos fundamentais. (SILVA, 2000, p. 158).
• Declaração Norte-Americana. A Constituição americana de 1787 não continha inicialmente uma declaração de direitos fundamentais. Assim, em 1791 foram aprovadas dez Emendas Constitucionais, às quais se acrescentaram outras até 1975, constituindo o Bill of Rights do povo americano. (SILVA, 2000, p. 159-160).
• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Embora posterior às Declarações americana e inglesa, configura-se como a Declaração de maior repercussão, sobretudo devido a seu caráter universal.
Aprovada na França em 1789, a Declaração foi marcada por profundo liberalismo e pretensão de universalidade, buscando a libertação do homem farto do absolutismo e do opressivo regime feudal.
Embora de cunho excessivamente individualista, a Declaração francesa encerra em dezessete artigos, de forma sintética e precisa, profunda influência na elaboração constitucional dos povos do Ocidente e do Oriente, representando um considerável progresso na história da afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana. (DALLARI, 2001, p. 208).
• Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. O Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes aprova em 1918 uma Declaração que buscava mais do que reconhecer direitos econômicos e sociais. Com a Declaração soviética almejava-se uma nova concepção de sociedade, de Estado e de direito, a fim de libertaro homem, de uma vez por todas, de toda forma de opressão.
A Declaração do Povo Trabalhador e Explorado fundou-se nas teses socialistas de Marx-Engels-Lênin e, consequentemente, na Revolução Soviética de 1917. Embora tenha sido uma Declaração relevante e influente para outros textos constitucionais, não tivera a repercussão e influência universal que se esperava. (SILVA, 2000, p. 165)
• Declaração Universal dos Direitos do Homem. Em 10 de dezembro de 1948 foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, não por um país como até este momento foi a praxe jurídico-política, mas pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Trata-se de uma declaração de direitos com trinta artigos, precedidos de um preâmbulo com sete considerandos.
Logo no início da Declaração, como bem anotado por Norberto BOBBIO (2004, p. 223), reconhece-se a dignidade inerente a toda pessoa humana e seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da liberdade, da justiça e da paz em todo o mundo.
Ademais, a expressa concepção de direitos inerentes à natureza humana importa em não conceder legitimidade a nenhuma pessoa, governo ou instituição para retirar tais direitos em qualquer situação.
Dalmo de Abreu DALLARI (2001, p. 212), afirma com muita propriedade que a Declaração consagrou três objetivos fundamentais: 1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres; 2) a segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer circunstância os direitos fundamentais serão respeitados; e 3) a possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.
Diante das considerações acerca das Declarações de Direitos, observa-se sua relevância para a evolução histórica e concretização dos direitos fundamentais pelo mundo. Frise-se que inúmeros outros documentos contribuíram para o processo evolutivo destes direitos, tais como as diversas Cartas e Pactos celebrados ao longo dos tempos.
Declaração de direitos nas constituições brasileiras.
Os direitos fundamentais colocam-se como elementos imprescindíveis para todas as Constituições, em três aspectos: consagrar o respeito à dignidade humana; garantir a limitação de poder; e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. (MORAES, 2003, p. 20).
No Brasil, todas as Constituições brasileiras enunciavam declarações de direitos (FERREIRA FILHO, 2000, p. 97), sendo, inclusive, em 1824, a primeira Constituição do mundo a positivar os direitos fundamentais.
O surgimento da necessidade da integração de direitos fundamentais pelo constitucionalismo brasileiro deveu-se as desigualdades de direitos existentes no país, as quais ocasionavam desrespeitos dos mesmos, através de perseguições políticas e ideológicas, torturas etc. (Luiz SAMPAIO, 1989, p. 56).
Assim, a Constituição do Império, de 1824, trazia a rubrica de “Declaração de Direitos”, contendo dois títulos com denominações confusas, a saber: “Das Disposições Gerais”, e das “Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. (SILVA, 2000, p. 174).
Já a Constituição de 1981 enunciava no Título “Declaração de Direitos”, somente os direitos e garantias individuais, em uma enumeração não taxativa.
Ao revés, a Constituição de 1934, inscreve não só os direitos e garantias individuais, mas também os direitos de nacionalidade e os políticos.
No entanto, a Constituição de 1934 teve curta duração, já que em 1937 foi sucedida pela Carta Ditatorial de 1937, consolidando-se neste momento histórico um amplo desrespeito aos direitos fundamentais, em especial os concernentes às relações políticas. Mas, as Constituições de 1946 e de 1967 voltam a consagrar os direitos e garantias individuais, bem como de nacionalidade e políticos.
No entanto, lembre-se que em 1968 foi baixado o Ato Institucional nº 5 pelo Presidente da República Costa e Silva, o qual restringiu fortemente os direitos fundamentais, aniquilando as liberdades públicas, com proibições de reunião e manifestações públicas até prisões de adversários do regime, torturas, mortes, sequestros e desaparecimentos. O referido Ato perdurou até 13 de outubro de 1978, mas o regime democrático e a garantia de direitos foram consequências de um lento processo de conquistas.
A Constituição de 1988 adota técnica de elaboração constitucional mais moderna do que suas antecessoras, pois inicia com o Título “Princípios Fundamentais”, para após mencionar “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Sendo que neste segundo subtítulo menciona os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, os “Direitos Sociais”, os “Direitos da Nacionalidade”, os “Direitos Políticos e os Partidos Políticos”.
Aula dia: 28/07/2016
Interação entre o direito internacional e o direito interno
- Subsidiariedade dos direitos e garantias reconhecidos pelo Brasil por tratados internacionais. Caráter não exaustivo dos direito fundamentais elencados na CF/88 (art. 5º, §2º).
“§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”.
- Os tratados internacionais acerca dos direitos humanos gozam de status diferenciado quando ingressar no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5º, §3º).
- Princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). É o princípio corolário da garantia dos direitos fundamentais.
- Limitação material explícita ao poder de emenda (limitado ao poder constitucional derivado reformador). Art. 60, §4º, IV, CF/88 (cláusula pétrea). 
Geração dos direitos fundamentais:
Direito de primeira geração – direitos civis e políticos: direito à vida, liberdade, propriedade, liberdade de expressão (direito negativo);
Direitos de segunda geração: direitos sociais e econômicos (direito positivo);
Direitos de terceira geração: direitos de solidariedade ou de fraternidade (direitos difusos);
Direitos de quarta geração: manipulação genética, relacionados à biotecnologia e à bioengenharia 
(apenas Paulo Bonavides);
Direitos de quinta geração: desenvolvimento da cibernética (apenas Paulo Bonavides). 
- Aplicabilidade das normas constitucionais
Eficácia plena - São de aplicação direta e imediata e independem de uma lei que venha mediar os seus efeitos. As normas de eficácia plena também não admitem que uma lei posterior venha a restringir o seu alcance (art. 44, CF/88);
Eficácia limitada - São de aplicação indireta ou mediata, pois há a necessidade da existência de uma lei para “mediar” a sua aplicação. Caso não haja regulamentação por meio de lei, não são capazes de gerar os efeitos finalísticos (apenas os efeitos jurídicos que toda norma constitucional possui). (art. 37, VII – direito de greve dos servidores, art. 1º, art. 2º, art. 14, art. 15, art. 44, art. 45, art. 77, etc.) (art. 33, art. 90, § 2º, art. 109, inciso VI). 
Pode ser:
2.1) Quanto aos princípios institutivos ou organizativos (art. 5º, XXXIII e art. 7º, XXII, CF/88);
2.2) Quanto aos princípios pragmáticos (art. 196 e 205, CF/88). Programas governamentais, políticas públicas.
“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) Vide Lei nº 12.527, de 2011)”.
“XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”.
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovidae incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”.
Eficácia contida - Assim como a plena é de aplicação direta e imediata não precisando de lei para mediar os seus efeitos, porém, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes. (art. 5º, XIII) art. 5º, incisos VII, VIII, XXV, XXXIII, art. 15, inciso IV, art. 37, inciso I, etc. – restrição. Expressão “na forma da lei”. “Serão prestados no prazo da lei”, “que a lei estabelecer”.
Aula dia: 04/08/2016 – faltei
Aula dia: 25/08/2016
Direitos Fundamentais
Características:
Inalienabilidade. Não se pode dispor destes direitos;
Historicidade - diz respeito ao seu nascimento, modificação e desaparecimento no tempo, mercê dos acontecimentos históricos;
Relatividade - afirma-se que nenhum direito fundamental poderá ser considerado absoluto, sendo que tais direitos deverão ser interpretados e aplicados levando-se em consideração os limites fáticos e jurídicos existentes.
Distinção entre direitos e garantias
- direitos: são normas que declaram a existência de interesse, vantagens – normas declaratórias.
- Garantias: são normas que asseguram o exercício desse interesse/vantagem – normas assecuratórias. 
Diretos Individuas e Coletivos
Direito à vida – é a mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os outros direitos. Dupla concepção ao Estado: o direto de continuar vivo e de ter vida digna quanto à subsistência. 
Relativização: art. 5º, XLVII, “a”, CF/88.
Integridade física: repressão à tortura (art. 5º, III, CF/88).
Direito de liberdade (art. 5º, II);
Pensamento (art. 5º, IV e IX);
Religião/política (art. 5º, VI e VIII);
Locomoção (art.5º, XV e LXVIII HC);
Reunião (art. 5º, XVI – não precisa de autorização, apenas deve informar à autoridade competente);
Associação (art.5º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI) – finalidade deve ser sempre lícita;
Trabalho (art. 5º, XIII) – a lei poderá estabelecer algumas qualificações profissionais (eficácia contida). 
Direito de igualdade – tratamento isonômico entre homens e mulheres (art. 5º, I).
Prática do racismo (art.5º, XLII);
Brasileiros natos e naturalizados (art. 12º, §§ 2º e 3º).
Direito de Propriedade
Material e imaterial
Propriedade e função social (art.5º, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVII);
Direito relativo e condicionado;
Direito de propriedade hereditária (art.5º, XXX e XXXI);
Direito imaterial (art.5º, XXVII, XXVIII e XXIX) – direitos autorais, etc.
Aula dia: 01/09/2016
Direito Fundamentais (continuação)
Natureza processual:
- Revisão judicial (art. 5º, XXXV) – não exclusão do Judiciário;
- Juiz natural (art.5º, XXXVII e LIII) – vedação ao Tribunal de exceção.
- Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII);
- Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV);
- Ampla defesa e contraditório (art. 5º LV);
- Duração razoável do processo, celeridade processual (art.5º, LXXVIII);
- Publicidade do atos jurídicos (art. 5º, LV);
- Indisponibilidade de provas ilícitas (art. 5º, LVI);
- Gratuidade de justiça (art. 5º, LXXIV) (lei 1.060/50) e (art. 98-102, NCPC).
Natureza penal:
- Princípio da legalidade (art. 5º, II);
- Princípio da anterioridade (art. 5º, XXXIX);
- Princípio da irretroatividade da lei (art. 5º, LVII);
- Princípio da personificação e individualização da pena (art. 5º, XLV e XLVI). 
- Prisões (art. 5º, LXI);
- Extradição (art. 5º, LI e LII).
Garantias constitucionais de natureza administrativa 
- direito à informação (art. 5º, XXXIII);
- Direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”);
- Obtenção de certidões (art. 5º, XXXIV, “b”);
- Direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada (art. 5º, V);
- Dano mora, e material (art. 5º, V);
- Direito inviolabilidade de domicílio, das correspondências e comunicações (art. 5º, XII).
 Aula dia: 08/09/2016
Garantias Constitucionais Jurisdicionais
Direitos são normas declaratórias.
Garantias são direitos assecuratórios do exercício dos direitos.
Remédios Constitucionais
HABEAS CORPUS
Habeas Corpus – art. 5º, LXVIII, CF/88 e art. 647-667, CPP – tutelar a liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF/88) e (art. 142, §2º, CF/88).
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:
I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição;
II - aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.
§ 1o A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.
§ 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.
Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.
Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.
Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.
Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade.
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
§ 1o A petição de habeas corpus conterá:
a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;
b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penasem que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.
Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.
Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:
I - grave enfermidade do paciente;
Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;
III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.
Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.
Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.
Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.
§ 2o Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
§ 3o Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.
§ 4o Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
 § 5o Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.
§ 6o Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.
Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.
Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.
Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.
 Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.
Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.
Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.
Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.
Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.
Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.”
“§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”
Somente pessoa física pode se beneficiar do HC. 
Pode ser preventivo (liberdade esteja ameaçada – salvo conduto) ou repressiva (liberdade seja lesada – alvará de soltura). 
Natureza jurídica – ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas (art. 5º, LXXVII, CF/88) e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por legalidade ou abuso de poder (não é necessário a capacidade postulatória – exceção).
4 situações: direito de acesso ou ingresso no território nacional; direito de saída do território nacional. Direito de permanência no território nacional e; direito de deslocamento dentro do território nacional.
- Violência ou coação deve ser demonstrado por prova pré-constituída - ônus do impetrante. Não há dilação probatória. 
- Legitimidade ativa – A legitimidade ativa do Habeas Corpus vem estabelecida pelo caput do art. 654 do Código de Processo Penal. Tem legitimidade ativa para impetrar Habeas Corpus qualquer pessoa física, seja nacional ou estrangeira, bem como menor ou incapaz, todos estes sem a necessidade de representante com poderes especiais para estar em juízo, assim como o Ministério Público também é parte legítima para impetrar o writ, nos termos do que dispõe o Código de Processo Penal.
- Legitimidade passiva - a legitimidade passiva encontra-se presente no art. 5º, LXVII da Constituição Federal. Também é possível contra particulares pela doutrina majoritária. 
Hipóteses de HC: preventivo (salvo conduto) e liberatório ou repressivo.
- Preventivo: objetiva evitar que se concretize uma ameaça de prisão, através da obtenção de um salvo conduto.
- Repressivo: visa obter um alvará de soltura. Deve ser impetrado em favor de pessoa que se encontra presa.
 
HABEAS DATA
Art. 5º, LXXII, CF/88 e Lei 9.507/97 (Art. 5º, XXXIII)
Conceito: é uma garantia constitucional que assiste a todos as pessoas de solicitar juridicamente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais para que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos que impliquem discriminação. 
Natureza jurídica: ação constitucional de caráter civil.
A respeito da natureza jurídica do instituto do habeas data, eis lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal:
"O ‘habeas data’ configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros existentes; b) direito de retificação dos registros errôneos e c)direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem" (STF, HD 75/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 19-10-2006).
Habeas data de consumo: art. 43, Lei 8.078/90 (CDC).
“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, teráacesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.”.
Finalidade: ter acesso as informações dos cadastros do poder público ou de entidades de caráter público. 
Súmula 2 do STJ:
“NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.”.
 
Legitimidade ativa - A legitimidade ativa para a impetração do HD é unicamente da pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados nas alíneas a e b do inciso LXXII do artigo 5º da Constituição (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, p. 284). Nada obstante o caráter personalíssimo do direito protegido via HD, entende-se possível a sua impetração por terceiros nas estritas hipóteses de os impetrantes serem herdeiros ou cônjuge supérstite de um falecido, com a finalidade de proteger a sua memória em face de dados indevidos ou incorretos.
Legitimidade passiva - A legitimidade passiva de impetrado no HD será da pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
Aula dia: 15/09/2016
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO
Mandado de Segurança Individual (art. 5º, LXIX, CF/88 e Lei 12.016/09). 
Conceito: “mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder “(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).
Entendemos por direito líquido e certo, aquele em que pode ser comprovado, pelo julgador, tão logo a impetração do mandado de segurança, não cabendo assim, comprovação posterior, pois não seria liquido e certo. Cabe salientar, que o mandado de segurança deve apresentar-se com prova pré-constituida, ou seja, reafirmando o fato de não haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mesmo. No entanto, nada impede que o interessado procure outros meios judiciais, tendo em vista que o mandado de segurança não obsta o acesso a possíveis vias judiciais.
O mandado de segurança se divide em duas espécies: repressivo ou preventivo.
Quando já tiver ocorrido a ilegalidade ou abuso de poder, cabe o mandado de segurança repressivo, no sentido de corrigir a ilicitude “devolvendo o direito ao impetrado” direito que tinha lhe sido tomado.
Cabe também para prevenir possíveis ilegalidades passivas de acontecerem, utilizando-se, neste caso, o mandado de segurança preventivo, que havendo a comprovação de violação ao direito liquido e certo poderá ser deferido um pedido de liminar.
O mandado de segurança tem que ser impetrado no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da ciência do ato, de afronta ao direito liquido e certo, pelo impetrante (art. 23, da Lei 12.016/09).
O prazo tem natureza decadencial, não podendo ser interrompido e nem suspenso.
Natureza jurídica: “Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público” (Moraes, Alexandre/ Direito Constitucional. 2002, p.164).
Requisitos: a) Ação ou omissão de autoridade pertencente ao Poder Público ou de particulares em decorrência de delegação concedida pelo Estado;
b) Ato ilegal ou abuso de poder;
c) Lesão ocorrida ou ameaça de lesão;
d) Caráter subsidiário: verificar se o caso fático se enquadra nas possibilidades de Habeas Corpus ou Habeas Data. Ocorrendo a necessidade de se obter certidões objetivas sobre sua pessoa ou de solicitar informações sobre terceiros, mas que envolve situações de interesse particular, a ação cabível será o mandado de segurança; ao contrário, do que ocorre quando se busca informações pessoais constante nos bancos de dados das entidades públicas em que, aí sim, a ação pertinente será o Habeas Data.
Legitimidade ativa: O sujeito ativo, chamado de impetrante é sempre pessoa física ou jurídica, pública ou privada, possuidora do direito líquido e certo.
Legitimidade passiva: conhecido como impetrado deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.
Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX, CF/88 e Lei 12.016/09).
Conceito: mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual as entidades delineadas nas alíneas a e b do art. 5º, LXX podem provocar o controle jurisdicional quando sofrerem lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Legitimidade ativa: Partido político com representação do Congresso Nacional e as entidades de classes, organizações sindicais e associações legalmente constituídas e em funcionamento a pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus associados. 
Legitimidade passiva: conhecido como impetrado deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.
Aula dia: 22/09/2016
AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBLICA E MANDADO DE INJUNÇÃO
Ação Popular – art. 5º, LXXIII, CF/88 e Lei 4.717/65. 
Conceito: a Ação Popular concede a qualquer cidadão o direito de ir à juízo para tentar invalidar atos administrativos praticados por pessoas jurídicas de Direito Público enquanto Administração Direta e também pessoas jurídicas da Administração Indireta.
Trata-se de um instrumento jurídico posto a disposição do cidadão como meio de proteção do patrimônio público em face de atos ilegais produzidos pelos agentes públicos.
Função de fiscalizar o poder público. 
Natureza jurídica:
Requisitos:
O primeiro requisito é que o autor seja cidadão brasileiro e que esteja devidamente inscrito na justiça eleitoral (art. 1, §3º, da Lei 4.717/65). A prova deste requisito é o título eleitoral, mas na falta deste e no caso de pessoas que não o possuem, tais como: pessoas como idade superior a 70 anos, a prova se faz por documento equivalente, a exemplo de certidão de quitação obtida junto a justiça eleitoral.
Em segundo deve-se apurar se o ato comissivo ou omissivo praticado é realmente ilegal, lesivo ou se ele se funda em relevante ameaça a direito.
Por fim, deve ser demonstrado que o ato praticado vem trazendo algum tipo de lesão material ou imaterial, ou seja, concreta ou abstrata.
Legitimidade ativa: qualquer cidadão no gozo de seus direito políticos. 
Legitimidade passiva: art. 6º da Lei 4.717/65.
“Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.”.
Isenção de custas e ônus de sucumbência, salvo comprovada a má-fé.
Ação Civil Pública (art. 129, II, CF/88 e Lei 7.347/85)
Conceito: é o instrumento processual, previsto na Constituição Federal brasileira e em leis infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Requisitos: nos termos da legislação específica, somente serão válidas ações civis públicas que se destinem a reparar o impedir atos ou condutas que importem em dano ou lesão contra o meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, a livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico, ao patrimônio estético, bem como a qualquer outro interesse difuso ou direito coletivo.Legitimidade ativa: art. 5º da Lei 7.347/85.
“Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)”.
Legitimidade passiva: qualquer pessoa física ou jurídica responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesses coletivos e difusos.
Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF/88)
Conceito: voltado para a defesa de direitos subjetivos em face da omissão do legislador ou de outro órgão incumbido do poder regulatório.
Normas que não possuam aplicabilidade imediata. Normas de eficácia limitada por princípios institutivos ou programáticos. 
Pode haver o mandado de injunção coletivo – associações de classes.
Requisitos: devem ser extraídos do texto contido no art. 5º, LXXI, da Constituição Federal:
a) A previsão de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania;
b) A ausência de norma regulamentadora, inviabilizando a fruição deste direito.
Legitimidade ativa: para possuir legitimidade ativa, basta tão somente ser o titular do direito obstado. Ademais, igualmente inexiste controvérsia doutrinária quanto ao fato de que tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica possuem legitimidade ativa para o ajuizamento.
Legitimidade passiva: cabe àquele que detém o dever constitucional de editar a norma regulamentadora.