Resumo 2 Penal

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UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
Faculdade de Direito
Bianca Bianchi do Nascimento
Resumo II de Teoria Geral do Direito Penal:
“Teoria do Injusto Penal”: A relação de causalidade; A imputação objetiva; O desvalor do ato e o desvalor do resultado – Tavares, Juarez
Brasília
2017
Universidade de Brasília
Teria Geral do Direito Penal
Professora Beatriz Vargas Ramos Gonçalves de Rezende
Aluna Bianca Bianchi do Nascimento – 16/0151171
Resumo II – “Teoria do Injusto Penal”, de Juarez Tavares
A relação de causalidade
Segundo o Código Penal, a causa corresponde à uma ação ou omissão que ocasionou determinado resultado; e este resultado é o pressuposto da existência do crime, sendo somente imputável a quem o causou.
A partir desse ponto, geram-se duas consequências: em primeiro lugar, sem a causalidade não existe imputação – princípio da responsabilidade pessoal, em oposição à responsabilidade solidária; segundo, uma vez que se admite a causalidade na omissão, deve-se também exigir que o processo de imputação se estenda não apenas a delitos de resultado, mas de mera atividade.
A noção de causa segue dois caminhos na filosofia: (a) como uma forma de relação racional, em que se deduz a causa de seu efeito, sendo comparável a uma força geradora de tal consequência; (b) como forma de uma relação empírica, sendo que a causa não se deduz do efeito como uma força produtora, mas decorre de um juízo de previsibilidade que pode admitir diversas sucessões pela constância e uniformidade. Da primeira noção, tem-se quatro espécies de causas: material, formal, eficiente e final. Da segunda, não há uma relação natural e necessária de causalidade, esta se afirma como uma repetição empiricamente observável de acordo com um critério de regularidade.
No direito penal, tem-se uma noção de causalidade baseada na relação de certeza e de necessidade, o que só é possível ex post; antes da ocorrência do fato, a causalidade só pode ser constatada mediante critérios de probabilidade e indeterminação, especialmente a causalidade na omissão.
A teoria da condição
Segundo a teoria da condição, causa pode ser definida como qualquer condição do resultado, sendo indiferente que o resultado tenha sido ocasionalmente produzido, ou tenha tido uma condição preexistente, concomitante ou superveniente. 
As críticas, portanto, se baseiam em seu regresso infinito, segundo o qual, voltando-se a toda e qualquer condição que acarrete no resultado, condutas anteriores, absolutamente alheias ao fato se incluem como causa. No entanto, a teoria da condição não considera causa a totalidade de todas as condições influenciadoras do resultado, apenas uma delas, o que a caracteriza, portanto, como uma teoria individualizadora por formar um processo causal independente, utilizando-se da fórmula da eliminação hipotética do resultado: “uma condição será causa de um resultado se, uma vez eliminada mentalmente essa condição, tiver como efeito também a eliminação do resultado.”.
Tal fórmula, presente no Código Penal, é contrafática, ou seja, provém de uma comparação empírica, só se tornando um elemento seguro para a determinação da causalidade quando esta é evidente e não se colida com outros elementos.
Suscita-se dificuldade, portanto, no caso de dupla causalidade alternativa – concorrência de várias condições para o resultado, sendo que cada uma, separadamente, seja capaz de produzi-lo. O critério de correção, então, é a fórmula da eliminação global: “se concorrem para o resultado diversas condições e uma vez eliminadas alternativa, mas não cumulativamente, cada uma delas, o resultado não é eliminado, qualquer delas é considerada como causa desse resultado.”.
Além disso, é ainda relevante o princípio in dubio pro reu, o qual é tanto um critério processual ante a incerteza das provas quanto uma consequência do princípio da presunção da inocência, a ser utilizado como instrumento que delimite a incidência normativa.
O autor contrasta a antiga concepção do tipo de injusto como sendo um elemento autônomo, puramente descritivo do delito, ou indício objetivo da antijuricidade; e a nova, segundo a qual, o injusto é aferido sobre uma correlação entre tipicidade e antijuridicidade, sendo a imputação avaliada de acordo com os direitos fundamentais – destacado o da presunção de inocência.
Soma-se ainda, o princípio da alteração exterior, de acordo com o qual “haverá causalidade quando se produzir, por qualquer motivo, uma modificação no mundo exterior, sem consideração a que, se eliminada a condição, o resultado também seria ou não excluído.”. Assim, são consideradas as hipóteses de antecipação, agravamento ou modificação de acontecimentos para a afirmação da causalidade.
Não obstante, deve-se também considerar, primeiramente, que o injusto retrata um conflito social real, de forma que o critério de imputação deve considerar essa característica, sem poder e afastar dos princípios causais naturais, que definem se a conduta é ou não ilícita, isto é, se teria de fato, efetivado o resultado de perigo ao bem jurídico. Segundo, havendo dúvidas acerca do processo de produção do resultado, qualquer complemento que se efetue por meio de decisão viola o princípio in dubio pro reo. E, por fim, só é possível imputar as agravações e antecipações do resultado se puderem ser demonstradas como evidentes manifestamente e sensíveis materialmente.
Quanto à causalidade cumulativa, defendida por Roxin, propõe-se uma solução idêntica à correspondente ao resultado agravado, ocorrendo, porém, que esta hipótese é também acompanhada pelo princípio in dubio pro reo. Do mesmo modo, os desdobramentos que poderiam ocorrer de outro modo – processos causais hipotéticos – não interferem na afirmação da causalidade.
As concausas, por sua vez, também não influem sobre a relação de causalidade (preponderantemente). Nesses casos, se, quando se der o resultado, ainda houver atuação das concausas, elas também fazem parte deste; se o resultado provém de outros fatores, mesmo que inicialmente as concausas contribuíssem para o processo causal, considera-se interrompida a causalidade anterior e o resultado é imputado somente ao agente provocador da nova causalidade. No Código Penal, as concausas supervenientes e o regresso infinito do processo causal ensejaram a disposição acerca da interrupção da causalidade mediante a seguinte fórmula: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”.
Há que se considerar a distinção entre as causas relativamente independentes – aquelas que, mesmo inseridas no processo causal, produzem o resultado, sem contar com interferência de sua ação no momento de verificação do resultado – e causas absolutamente independentes – as quais se situam fora do processo causal onde está inserida a ação do agente, de forma que mesmo que este se esforçasse, não poderia intervir em seus efeitos. Ambas resultam na resposta do agente apenas aos fatos já praticados previamente.
A relação de causalidade não se interrompe nas situações de atuação dolosa ou culposa posterior de terceiros acerca do processo causal, baseada no pressuposto de acumulação desta interferência à condição anterior, porque a relação de causalidade deve ser vista de maneira objetiva. Assim, mesmo que, por exemplo, um agente tenha de antemão causado uma lesão culposa, a causalidade não se altera caso esta se some à atuação posterior dolosa ou culposa de um terceiro. O processo causal pode, portanto, ser preenchido física ou psiquicamente.
Outro problema diz respeito ao momento em que o processo causal se desvia de seu conteúdo naturalístico-material e se torna inferido de um juízo probabilístico. Aqui, considerando que o resultado é apenas provável, a afirmação de causalidade não deve decorrer da mera aplicação do critério da eliminação hipotética.
A teoria da causalidade adequada
A teoria da causalidade adequada não é especificamenteacerca da relação causal, mas de uma teoria da imputação, na medida em que intenciona limitar a causalidade natural se utilizando de parâmetros juridicamente aceitáveis. Segundo esta, a causa seria somente uma condição tipicamente adequada para a produção do resultado, o que elimina a noção de causa como qualquer condição, conforme o proposto pela teoria da condição.
Von Kries afirma que algumas condições são efetivamente adequadas a produzir resultados juridicamente proibidos, e tendem a produzi-los; em oposição a uma causação não adequada ou fortuita, que pode levar a tais resultados, porém de maneira excepcional, estando fora do alcance do direito. Causa adequada, portanto, é a causa provável de um resultado, que se avalia mediante um critério objetivo – a prognose posterior objetiva.
Em primeiro lugar, é utilizada a fórmula da eliminação hipotética, quando: (a) se concluir que inexiste causalidade, esta conclusão deve ser respeitada, partindo do pressuposto de que foi tomada segundo dados naturais incontestáveis; (b) se afirmar a causalidade pela teoria da condição, não se implica automaticamente que a causalidade seja adequada a produzir o resultado, sendo necessária a aplicação da prognose posterior objetiva.
A teoria da adequação é um critério delimitar da teoria da causalidade, quando o processo produtor do resultado juridicamente proibido seja anormal ou atípico. No entanto, ainda persiste o defeito de não apresentar instrumentos seguros a delimitar objetivamente a responsabilidade do agente, sem se utilizar do dolo e da culpa.
A teoria da relevância jurídica
A questão da causalidade se resume, principalmente, em saber se, juridicamente, a relação causal é relevante, e não apenas se a ação do agente fora condição sine qua non ou causa adequada do resultado. Como diferenciação, a causalidade seria decidida pela teoria da condição, enquanto que a imputação é baseada na relevância jurídico-penal do processo causal, reconhecendo as condições tipicamente adequadas para a produção do resultado, mediante a finalidade protetiva da norma e as particularidades concretas do tipo legal de crime.
Segundo a teoria da relevância, tem de se analisar se a causalidade se afastou do processo proibido previsto pelo tipo legal e também do fim de proteção da norma; o que, caso ocorra, torna impossível a responsabilização desse autor, somente sendo possível imputar quem atuou com relevância tópica no caso concreto, produzindo o resultado mais grave no desdobramento desta atividade típica.
Ainda, a teoria da relevância jurídica é insuficiente porque seus critérios puramente normativos dependem de uma decisão interpretativa e podem desconsiderar elementos próprios do processo causal.
A cláusula ceteris paribus
Enquanto a explicação causal se relaciona à forma de argumentação que pode vincular vários fenômenos entre si, a relação causal, por outro lado, é uma relação natural entre os acontecimentos, que persiste mesmo quando sobreposta por alguma afirmação ou negação.
Caso considerado um caráter nomológico – “todo e qualquer vínculo causal singular entre dois acontecimentos está subordinado a única e determinada explicação como forma de verdade” – a conclusão será que toda a causalidade e imputação devem ser resolvidas por um juízo empírico de regularidade. Assim, a teoria da regularidade representa o cerne de um modelo de causalidade, individualizando as condições atuantes na produção do resultado, tornando possível trabalhar sobre o impulso volitivo.
Por sua vez, a teoria da equivalência das condições, escolhida pelo direito penal, é, “na verdade, uma teoria contrafática, quer dizer, o que importa para determinar se uma condição é causa de certo evento é a assertiva de que se esta condição não existisse, o evento igualmente não existiria, independentemente se essa relação era ou não regular.”.
Porque a adoção da causalidade explica sem a necessidade de corresponder ao enunciado da própria relação causal natural, sua identificação pode ser feita mediante o recurso do critério da eliminação hipotética, em um quadro variável e reversível, como pressuposto lógico e racional que vem de uma avaliação empírica sobre os dados reais dessas condições e no contexto no qual atuam.
Segundo o autor, “a causalidade, tal como concebida em seu sentido contrafático, ao prescindir de qualquer circunstância empírica, implica uma mera ficção lógica, daí serem irrelevantes, em face da teoria da condição, as chamadas concausas.”.
No direito penal, não se orienta a relação de causalidade para o descobrimento verdadeiro dos fatos, pois as circunstâncias que cercam estes fatos são irrelevantes. O que interessa é um fator de garantia limitador da explicação causal, segundo o pressuposto de que a questão consiste em se decidir se a explicação da relação causal deve ser sempre exclusivamente lógica, ou se sobre esta explicação é preciso um segundo critério sobre os contrafatores empíricos.
Neste contexto, a cláusula ceteris paribus adere à causalidade o princípio da uniformidade, segundo o qual é admitido que na natureza se produzem casos paralelos, que ocorrerão novamente, na medida em que mantém determinadas semelhanças circunstanciais. Neste caso, a explicação causal dos fenômenos é orientada principalmente por seus efeitos e secundariamente por suas condições determinantes.
Ainda, a cláusula ceteris paribus pretende considerar a questão da causalidade equacionada sem admitir a ausência dos fatores concretos atuantes na cadeia causal, e admite cinco significações:
Ceteris paribus significa “segundo iguais fatores;
Ceteris paribus significa “segundo todos os outros iguais fatores;
Ceteris paribus significa “sob normais circunstâncias”;
Ceteris paribus significa “em sequência não perturbada”;
Ceteris paribus significa “se não há outros fatores” (ceteris absentibus).
No entanto, quanto à alternativa (b), tem-se que é empiricamente impossível que todas as circunstâncias de uma cadeia causal sejam completamente iguais; com relação ao (c), é difícil a compreensão do que se entende por “circunstâncias normais”; em (d), tem-se que nem sempre a interferência de outros fatores perturbadores é suficiente para excluir a relação causal; em (e), tem-se a vantagem da verificação negativa dos fatores que atuam na causalidade; logo, o que, de fato, determina a causalidade é que todos os demais fatores não tenham sido verificados, pois então se ambienta uma condição inicial e uma resultante; mas, torna a aplicação redundante e improdutiva, uma vez que a condição antecedente será causa do consequente se, eliminados os fatores positivos, o consequente for resultante daquela. Assim, o significado considerado apropriado da cláusula é o (a) – “sempre que se verifique a condição X, então, desde que “sob iguais fatores”, ocorrerá o resultado Y.”.
Na aplicação prática, pode-se afirmar uma relação de causalidade, tão-só e apenas, quando as condições atuantes no momento determinado do resultado tiverem exatamente os mesmos fatores das condições desencadeadas no momento da ação, não bastando a simples eliminação hipotética da ação e a consequente eliminação do resultado, mas a subsistência de fatores iguais nos momentos da ação e do resultado.
3.1.2.3. A imputação objetiva
Mesmo com a adoção da cláusula céteris paribus para limitação da causalidade, esta pode ser posta conforme o critério da eliminação hipotética ou os princípios da teoria da condição porque não é possível afastar a identidade dos fatores interferentes na ação e no resultado no caso concreto. Apesar disso, para que o resultado seja imputável a alguém, é preciso que este seja atribuído objetivamente a um agente como sua responsabilidade pessoal. Assim, a teoria da imputação objetiva consiste principalmente na restrição da incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito, pressupondo que o agente, na conduta por ele praticada, tenha incrementado um risco indevido e materializado para o bem jurídico, como resultado no âmbito da extensão do tipo de delito.Para a imputação é apenas válido o risco indevido e materializado na conduta e no resultado típicos.
De acordo com Tavares, 
O fundamento da adoção de critérios negativos de avaliação do processo de imputação é enunciado pela doutrina, inclusive Roxin, sobre a base da finalidade protetiva da norma, isto é, não haverá imputação, genericamente, quando a ação do agente e o respectivo resultado não se incluírem no âmbito de proteção fixado pela norma penal.
É notado também que o processo inteiro de imputação não é matéria apenas da tipicidade, mas da ordem jurídica como um todo.
Quanto aos casos em que não haverá imputação, são cinco: (a) caso o agente tenha diminuído o risco para o bem jurídico; (b) caso o agente não tenha aumentado o risco para o bem jurídico; (c) caso o risco seja permitido; (d) caso o risco não se materialize no resultado típico; (e) caso o resultado, na forma como ocorrido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.
O processo de imputação objetiva, portanto, é um recurso adicional para a recuperação da função do sujeito na realização do injusto, na medida em que elimina os acessórios completamente contingentes, segundo os quais esse mesmo sujeito se tornaria apenas um objeto das propostas incriminadoras. Logo, a justificativa para a adoção do critério da diminuição do risco para excluir a imputação se encontra na concepção de que o agente atua no sentido da finalidade de proteção da norma, não contra ela, ao agir para minorar as consequências de um ato em si lesivo.
Já na análise do critério (b), tem-se que não haverá aumento do risco na situação em que a atuação do agente esteja dentro de uma situação de risco que não comporte uma avaliação quanto à sua extensão. Utilizam-se, nesses casos, o critério da capacidade de domínio do processo causal ou o critério da intangibilidade do risco para identificar se a conduta do agente pode sujeitar-se a avaliação dentro do risco normal. 
Por sua vez, em (c), tem-se que o risco permitido corresponde aos perigos resultantes de condutas que sejam social e juridicamente toleradas. Assim, observadas as regras acerca de tais atividades, não se pode imputar aos agentes os resultados danosos ou perigosos advindos destas.
Em relação a (d), considera-se materialização do risco no resultado típico a conduta que represente um aumento de risco para o bem jurídico, ou um risco indevido, provocados por um agente. Também são incluídos na hipótese de ausência de materialização típica do risco aqueles resultados que ocorreriam da mesma maneira, embora provenientes de condutas irregulares do agente, no caso de o agente ter praticado conduta regular.
Finalmente, o fundamento de (e) não consiste no tipo legal de crime visando a uma determinada forma de proteção, de acordo com a finalidade da norma jurídica nele encerrada, a não ser que, nesses casos, a conduta incriminada esteja subordinada a modalidades específicas de atuação que visem a lesão do bem jurídico.
A doutrina, por sua vez, ao se referir aos limites do alcance do tipo, trata dos casos de desvio causal relevante ou inesperado, o que ocorre em dois tipos de casos: (a) mediante a atuação em frente a perigos assumidos voluntariamente pela própria vítima; ou (b) na intervenção, seja ela dolosa ou culposa, de terceiros no processo de produção do fato. 
Como explica Tavares,
A questão da incriminação deve ser tratada sob o aspecto da delimitação da intervenção estatal, vigorando, em sentido geral, o princípio de que cada qual tem a maior extensão possível de liberdade, como decorrência de sua condição de pessoa e como membro de uma comunidade democraticamente organizada, só lhe estando vedadas certas zonas de atuação, perfeitamente traçadas pela norma jurídica.
Assim, deve atuar o princípio da auto-responsabilidade, segundo o qual o resultado da ação livre e responsável de alguém só pode ser imputado a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado. Como exceção, de acordo com as regras de exculpação, tem de se negar a validade deste princípio aos que estejam em um estado de coação ou subordinação hierárquica em que não haja a capacidade normal de motivação; e, pelas regras do consentimento, o princípio é fixado na renúncia do bem jurídico, pressupondo: (a) a disposição dos bens jurídicos; (b) a titularidade exclusiva do agente; (c) a capacidade do agente de consentir; (d) a não constatação de coação, fraude, ou violação de dever pessoal; (e) a manifestação do consentimento; e (f) a não violação de princípios fundamentais da ordem jurídica pelo consentimento.
Em suma, “todas as etapas da realização do processo de imputação congregam elementos, que não se limitam, exclusivamente, ao injusto, mas também à culpabilidade, em face de que a sua validade está sempre na dependência de uma avaliação global da ordem jurídica.”. Conclusivamente, destaca-se que há sempre mais indagações acerca do processo de imputação, que é produto da compreensão do conteúdo do injusto inserido em um sistema de liberdades e limitações.
O desvalor do ato e o desvalor do resultado
O desvalor do ato e desvalor do resultado correspondem ao momento em que o legislador realiza uma avaliação negativa da conduta e do resultado produzido quando estabelece as características da conduta proibida e as insere no tipo de injusto.
	A conduta pode ou se postar de antemão de modo perigoso ao bem jurídico, o que é o caso dos crimes de mera atividade, nos quais a infração à norma se satisfaz exclusivamente com o desvalor do ato; ou possuir graus de valoração, caso em que importa para a completa infração à norma especialmente o desvalor do resultado, o que ocorre nos crimes de resultado – o bem jurídico só é de fato atingido se o desvalor do resultado for materializado como consequência do desvalor do ato, que apenas se manifesta ao se colocar em vinculação com o desvalor do resultado.
	A produção do injusto depende de uma determinada pessoa cujos objetivos, deveres e motivos com o fato apresentam a mesma importância para o injusto que a lesão efetiva de bens jurídicos, acima de uma mera causalidade.
	Para a caracterização do conteúdo de injusto de um determinado fato, verifica-se três fundamentos: (a) o que disciplinar, (b) como fazer a incriminação, (c) a extensão. A primeira comporta a necessidade de delimitar o poder de intervenção do Estado apenas para a proteção do bem jurídico; à segunda importam os parâmetros de garantia da descrição estrita da conduta incriminada e o respeito aos direitos fundamentais; e para a última, delibera-se a respeito da imputação objetiva e desvalor do ato e desvalor do resultado.
	Conforme Tavares,
Constituem, no fundo, uma desfiguração da teoria da imputação todas as formulações que se fazem acerca de que, em face da norma determinativa ou proibitiva, se configura um desvalor do ato e, em face da norma valorativa, um desvalor do resultado, com vistas a estabelecer que o conteúdo do injusto será condicionado à forma e ao modo de execução da ação.
No que diz respeito aos paradigmas, há três posições: (a) fundar o injusto exclusivamente na formação da vontade do sujeito para que a norma penal extraísse a matéria da proibição da sua decisão antijurídica, sendo esta traçada pelo próprio autor do delito; (b) ver o resultado como parte da ação e fundamento único do injusto – causalidade e resultado constituiriam o conteúdo do injusto –; ou (c) tratar o injusto tanto sob o aspecto da ação quanto do resultado.
Por fim, a interpretação dos elementos da imputação ajusta a incriminação, a um sistema de valores que pode ser questionado e às condições reais e objetivas do sujeito, que devem ser ligadas à forma e modo de execução da ação, e à forma e o modo de produção do resultado.