Direito Penal II - Art. 124-128: ABORTO

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AULA DIREITO PENAL III
TÍTULO- DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA PESSOA
ABORTO- ARTIGO 124 À 128
PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço
Goiânia
2012
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124- INTRODUÇÃO
ABORTO
Bem jurídico tutelado – é a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente falando, não se trate de crime contra a pessoa, pois, o produto da concepção – feto ou embrião – não é considerado pessoa, para fins de Direto.
Existe entendimento em sentido de que o nascituro já é pessoa. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante. É a vida intra-uterina (desde a concepção até momentos antes do parto).
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-INTRODUÇÃO
Sujeitos ativo e passivo – 
a) auto-aborto e aborto consentido (art. 124 do CP) – sujeito ativo é a gestante e sujeito passivo é o feto; 
b) no aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) – com ou sem consentimento da gestante, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo, quando não há consentimento da gestante serão esta e o feto (dupla subjetividade passiva). 
No aborto não se aplica a agravante genérica do art. 61, II, h do CP.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ESPÉCIES DE ABORTO
 Espécies de aborto
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP) – no primeiro caso, a própria gestante interrompe a gravidez causando a morte do feto; no segundo, permite que outrem lho provoque. 
Trata-se de dois crimes de mão própria, pois, somente a gestante pode realizar. Porém, admite-se a participação em sentido estrito. 
Se o partícipe for além da atividade acessória, responderá pelo crime do art. 126 do CP (esta é uma das exceções à teoria monista).
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ESPÉCIES DE ABORTO
Aborto provocado sem consentimento da gestante (art. 125 do CP) – para alguns autores, pode assumir duas formas: sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido (vítima não maior de 14 anos, alienada ou débil mental). 
Se houver consentimento da gestante, o crime será o do art. 124 do CP para esta e do art. 126 para quem provoca o aborto (atipicidade relativa ou desclassificação). 
Não há concurso com o delito de constrangimento ilegal; não é necessária a violência, fraude ou grave ameaça, bastando que a gestante desconheça que nela está sendo feito aborto.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ESPÉCIES DE ABORTO
Aborto provocado com conhecimento da gestante (art. 126 do CP) – aqui, conforme já mencionado, há quebra da teoria monista, pois, a gestante responderá pelo art. 124 e o agente que nela provoca o aborto, pelo art. 126 do CP. 
O desvalor do consentimento da gestante é menor do que o desvalor da ação abortiva de terceiro. A conduta da primeira assemelha-se à conivência, embora não possa ser adjetivada de omissiva, enquanto a do segundo é sempre comissiva. 
O aborto consentido (art. 124, 2ª parte do CP) e o aborto consensual (art. 126 do CP) são crimes de concurso necessário, pois, exigem a participação da gestante e do terceiro.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consumação e tentativa do aborto – consuma-se o crime de aborto, em qualquer de suas formas, com a morte do feto ou embrião. 
Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. Também é irrelevante que o feto seja expulso ou permaneça nas entranhas da mãe. 
É indispensável a comprovação de que o feto estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe causou a morte (relação de causa e efeito entre a ação e o resultado). 
O aborto para alguns, pode ser praticado a partir da fecundação (Cezar Roberto Bitencourt); para outros, é preciso que tenha havido nidação. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124- CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Admite-se a tentativa desde que, a morte do feto não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
No auto-aborto, alguns sustentam ser impunível a tentativa, pois, o ordenamento brasileiro não pune a autolesão. 
Nesse caso, mais nos aproximamos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz do que de uma tentativa punível.
Figuras majoradas do aborto – O art. 127 do CP prevê duas causas especiais de aumento de pena (e não qualificadoras como prevê a rubrica do artigo) para o crime de abordo praticado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124- FIGURAS
Assim, se ocorrer lesão corporal grave, a pena aumenta-se de um terço; se ocorrer morte da gestante, a pena é duplicada. 
É indiferente que o resultado mais grave decorra do aborto em si, ou das manobras abortivas, ou seja, ainda que o aborto não se consume, se as manobras abortivas provocarem um dos dois resultados acima, haverá aumento de pena. 
As lesões leves integram o resultado natural da prática abortiva. Para que se configure o crime qualificado pelo resultado, é indispensável que o resultado mais grave decorra, pelo menos, de culpa (art. 19 do CP). Se houver dolo também em relação aos resultados mais graves, haverá concurso formal.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-EXCLUDENTES
Excludentes especiais de ilicitude: aborto humanitário e necessário – são previstas no art. 128 do CP, cujo inciso I, tem a rubrica de “aborto necessário” e o inciso II, a de “aborto em caso de gravidez resultante de estupro” que a doutrina e a jurisprudência encarregam-se de definir como “aborto sentimental ou humanitário”.
 Quando o CP diz que não se pune o aborto nas condições acima, está afirmando que, nesses casos, o aborto será lícito.
Aborto necessário – previsto no art. 128, I, do CP, também conhecido como terapêutico, constitui verdadeiro estado de necessidade. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ABORTO NECESSÁRIO
Exige dois requisitos simultâneos:
a) perigo de morte da gestante; 
b) inexistência de outro meio para salvá-la. 
É necessário o perigo de morte, não sendo suficiente o perigo para a saúde. Se não houver médico no local, ainda assim o aborto pode ser praticado por outra pessoa, com base nos arts. 23, I e 24 do CP. 
Havendo perigo de vida iminente, dispensa-se o consentimento da gestante ou de seu representante legal (art. 146, § 3º, I do CP). Além de tudo isso, o médico age no estrito cumprimento do dever legal nesses casos.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ABORTO HUMANITÁRIO
Aborto humanitário ou ético – previsto no art. 128, II, do CP pode ser licitamente praticado quando a gravidez é proveniente de estupro e há o consentimento da gestante. 
A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante ou de seu representante legal, deve ser cabal. 
Atualmente a doutrina e a jurisprudência admitem, por analogia (já que trata-se de norma penal não incriminadora e a analogia é aplicada in bonan partem), o aborto sentimental quando a gravidez provém de atentado violento ao pudor. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- ABORTO- ART 124-ABORTO HUMANITÁRIO
É desnecessária a autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual e, além disso, a prova do estupro (ou do atentado violento ao pudor) pode ser feita por todos os meios em Direito admissíveis. 
Se o médico acautela-se da veracidade das informações, ainda que a gestante tenha mentido, a boa-fé daquele caracterizará erro de tipo, excluindo o dolo e afastando a tipicidade de sua conduta, mas, a gestante responderá pelo delito do art. 124 do CP.
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Bibliografia
JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva. 
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo:Atlas. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.2. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3.   
CAMPOS, Pedro Franco de, THEORDORO, Luis Marcelo Mileo e outros. Direito Penal aplicado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial dos crimes contra pessoas e dos crimes contra o patrimônio. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.2.
___________. 20 ed. Direito penal: parte especial – dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2011, v.3.