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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA Direito Penal I (PARTE GERAL) Período: 2013.1 Nota de Aula Prof. Antonio Sergio CRIME TENTADO (CONATUS) 1. CONCEITO: “o crime se diz tentando quando o agente inicia a execução, mas não consegue a consumação desejada por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II, CP)” (Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 344). A tentativa, portanto, “é a realização incompleta do tipo penal” (Mirabete, 2013, p. 144). Daí o crime tentado ser chamado de delito incompleto. 2. REQUISITOS: são três: a) Início de execução do crime (atos executórios); b) Não consumação; c) Circunstâncias alheias à vontade do agente 3. Natureza Jurídica da Tentativa: a) Sob o enfoque da tipicidade: a tentativa é uma norma de adequação típica por subordinação mediata ou indireta (norma de extensão temporal da figura típica); b) Sob o enfoque da teoria da pena: é uma causa de diminuição obrigatória da pena. 4. Punibilidade da Tentativa: há três teorias acerca do assunto: a) Teoria subjetiva: o que importa (para a punição da tentativa) é a intenção do agente e, portanto, a tentativa deve ser punida com a mesma pena do crime consumado; b) Teoria da impressão: “a tentativa já afeta o sentimento de segurança jurídica” (Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 350). Pode-se punir a tentativa de forma mais branda que o crime consumado (é uma faculdade e não uma obrigação). c) Teoria Objetiva: fundamenta a tentativa no risco concreto criado para o bem jurídico. A punibilidade do crime tentado deve ser menor que o consumado (obrigatoriamente). O Código Penal, no artigo 18, parágrafo único, adotou esta teoria, posto ser tentativa uma causa obrigatória de diminuição da pena. Excepcionalmente, pune- se a tentativa como um delito autônomo, e, portanto, com a mesma pena do delito consumado, como é o caso dos chamados crimes de empreendimento (são os delitos de atentados), a exemplo do art. 2 352, CP. Acrescente-se que, ainda, no campo da excepcionalidade, não se pune sequer a tentativa no caso das Contravenções Penais. OBS: Acerca da punibilidade do crime tentado, Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 350 sintetiza o assunto: “em regra a tentativa é punida com a pena do crime consumado, diminuída de um a dois terços. Excepcionalmente, a tentativa tem a mesma pena do crime consumado (CP, art. 352) ou não é punível (LCP, art. 4º)”. 5. Critério para fixação da pena no crime tentado: O artigo 18, parágrafo único, CP, estabelece que o crime tentado seja punido com a pena do crime consumado, diminuído de 1/3 a 2/3. Como o juiz faz a graduação dessa diminuição? Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 350, sintetiza o critério da seguinte maneira: “a regra de ouro é a seguinte: quando mais o crime se aproxima da consumação (para isso o juiz tem que levar em conta o plano do autor assim como o meio de execução escolhido), menor a diminuição. E vice-versa: quando mais distante da consumação, maior a redução da pena”. Diminuição máxima Diminuição mínima da pena da pena (2/3)_______________________________________________________ (1/3) Menor proximidade Maior proximidade da consumação da consumação 6. Espécies de Tentativa: a) Tentativa perfeita ou acabada (ou crime falho): ”ocorre quando o sujeito, de acordo com seu plano, esgota o processo de execução, isto é, pratica em sua integralidade uma conduta objetivamente capaz de alcançar o resultado lesivo” (Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 346). Ex: O agente, com uma arma municiada com dois projéteis, disparos os dois contra a vítima. b) Tentativa imperfeita ou inacabada: “o agente não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, prosseguir na execução do crime” (André Estefam, 2013, 372). Ex: o agente, com uma arma municiada com dois projéteis, efetua o primeiro disparo, mas não consegue efetuar o segundo em função de terceiros lhe dominarem e tomarem a sua arma. c) Tentativa branca (ou incruenta): “é a que deixa a vítima incólume (leia-se: ocorre quando a vítima não é atingida fisicamente)” (Luiz Flavio Gomes & Antonio Garcia-Pablos, 2009, p. 347). d) Tentativa cruenta: a vítima é atingida fisicamente. e) Tentativa abandonada ou qualificada: ”nome dado por alguns doutrinadores à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz” (André Estefam, 2013, p. 372). f) Tentativa inadequada ou inidônea: corresponde ao crime impossível. 3 7. Infrações que não admitem a tentativa: a) Crimes culposos (observe que na culpa imprópria se pode cogitar da tentativa, pois este é um tipo delitual de natureza dolosa punido a título de culpa) b) Crimes preterdolosos; c) Crimes unissubsistentes (são os delitos cometidos com um só ato e, portanto, não admite qualquer fracionamento, a exemplo do crime de injúria – art. 140, CP); d) Crimes omissivos próprios (o simples não fazer é suficiente para a consumação e, portanto, se o sujeito agir, não há crime); e) Contravenções penais (art. 4º da LCP); f) Crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado (crimes condicionados): Art. 122 e 164 CP; g) Crimes habituais (são delitos que exigem a reiteração da conduta, a exemplo do art. 284, CP – curandeirismo); h) Crimes de atentado ou de empreendimento: são aqueles em que a lei equipara a tentativa e a consumação, isto é, tentar praticar a conduta descrita no tipo já representa realização a norma por completo, a exemplo do art. 352, CP. i) Crimes de perigo abstrato: No porte ilegal de arma de fogo, ou o agente porta a arma de fogo em situação irregular, e o crime estará consumado, ou não o faz, e o fato será atípico. BONS ESTUDOS NOS LIVROS!
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