Direito Civil - 4° Bimestre

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Direito Civil – Quarto Bimestre
Estrito cumprimento do dever legal
- Esta causa de irresponsabilidade e excludente de ilicitude (descriminante), está, no tocante ao Direito Civil, prevista de forma implícita no artigo 188 do CC. 
- Diferentemente do exercício regular de um direito reconhecido onde, a prática do ato faculta à vontade do agente, o estrito cumprimento do dever legal deriva de uma imposição de norma coercitiva com relação a uma conduta que, obrigatoriamente, deverá ser praticada pelo agente. 
- Aquele que age no estrito cumprimento do dever legal, assim como nas demais causas de irresponsabilidade, pratica uma conduta típica, contudo legítima (lícita). Ex: Soldado que, em estado de guerra, mata a outrem. 
Elementos do estrito cumprimento do dever legal
1º - Elemento objetivo: O ato deverá ser praticado no estrito cumprimento do dever legal, ou seja, o agente não poderá extrapolar aquilo que a norma lhe impõe a fazer. 
2º - Elemento subjetivo: O agente que pratica a conduta acoberta pela descriminante deverá saber que o faz nestas condições. 
Atividades privadas e públicas
-Apesar de, em primeira mão, pensarmos ser uma excludente que atinge unicamente relações de direito público (como é o caso do policial que, dirigindo em alta velocidade para deter um assaltante, bate em carro de civil não ficando obrigado a ressarcir o Estado que responde objetivamente pelo dano), o estrito cumprimento do dever legal poderá atingir, da mesma forma, relações de direito privado (como é o caso do diretor de uma empresa que, conhecendo e discordando da ilicitude dos atos praticados pelos demais membros da diretoria os denunciam à autoridade competente, não podendo, assim, ser responsabilizado pelos danos que ocasionar à sociedade). 
Princípio da razoabilidade no estrito cumprimento do dever legal
- Assim como nas demais causas de irresponsabilidade, o agente, ao agir no estrito cumprimento do dever legal, deverá obedecer ao princípio da razoabilidade, atendo-se, em sua conduta, àquilo que for indispensável à ação que a norma lhe impõe. Ex: Policial, querendo bancar de Jack Bower, ao partir em perseguição ao assaltante, ao invés de pegar avenida larga por onde o suspeito escapou, pega o movimentado centro da cidade, atropelando uma vovó, um pipoqueiro e um papagaio de um mendigo. Faltou, em sua conduta, a razoabilidade que deveria ser característica da causa de irresponsabilidade. 
Licitude, ainda que aparente, da ordem seguida
- Nos casos em que o subalterno obedece à ordem de seu superior, ele só deverá fazê-lo quando esta não for manifestamente ilegítima. Acaso esta o seja, deverá ele, dentro das normas internas da instituição a que esta vinculado, argüir a superior a ilegalidade, se abstendo de praticar o ato, uma vez que se o fizer, não poderá se valer do estrito cumprimento do dever legal. 
Estrito cumprimento do dever legal conjuntamente com a legítima defesa
- Existem casos em que o estrito cumprimento do dever legal poderá vir acompanhado da legítima defesa. É o caso, por exemplo, de um oficial de justiça que, no estrito cumprimento do dever legal, adentra o domicílio de outrem para realizar a penhora ordenada pelo juiz e é recebido com agressão injusta, a qual apresenta outra agressão, agindo em legítima defesa real. 
Estado de Necessidade
- Desde a antiguidade, o estado de necessidade se mostra como uma preocupação dos penalistas, sendo que, apenas em momento futuro é que foi absorvido pelo âmbito civil no que se refere à responsabilidade civil. Seus contornos surgiram a partir da última década do século XIX, começo do século XX, quando um juiz francês, contrariando toda a jurisprudência e o entendimento doutrinário da época, absolveu, em 1898, mulher que cometeu furto famélico. 
Características do Estado de Necessidade
- Esta excludente de responsabilidade poderá se mostrar presente tanto na responsabilidade civil contratual como na extracontratual, sendo que retira a obrigação de indenizar por ser dirimente do crime. 
	O que caracteriza o estado de necessidade é a inexigibilidade de conduta diversa, conferindo-se este requisito por meio de uma valoração do bem a ser danificado que deverá ser de menor valor (pois é! ele disse que é só de menor valor, diferentemente do direito penal que, através da teoria unitária adotada pelo código, definiu que estará acoberto pelo estado de necessidade aquele que, para resguardar-se de lesão atual ou iminente, sacrifica bem de menor ou igual valor). 
	O Código Civil trata do estado de necessidade em três artigos distintos: o 188, II, o 929 e 930, contudo, não o conceituou, sendo que, para tal tarefa, recorre-se ao artigo 23, I e 24 do Código Penal. 
Requisitos do Estado de Necessidade
1º - Existência de um perigo atual ou iminente, contudo, inevitável. 
2º - Não ter o agente concorrido, com dolo ou culpa, para a criação do perigo (mais uma vez o entendimento aqui se mostra distinto com relação ao adotado pelo direito penal, uma vez que neste último, as correntes doutrinárias se dividem com relação a conduta que impossibilita a utilização do estado de necessidade ser dolosa somente ou dolosa e culposa). 
3º - Só se pode evitar o perigo deteriorando coisa alheia. 
4º - Não poderão haver excessos, devendo o agente usar do estritamente necessário. 
- Contemplamos aqui o princípio da razoabilidade que está presente não só no estado de necessidade, mas sim em todas as causas de irresponsabilidade. 
- Aqui, na utilização do estado de necessidade, aquele que exceder, desrespeitando o princípio da razoabilidade, cairá na determinação do art. 187 do CC, cometendo ato ilícito pelo uso irregular de um direito. 
A quem cumpre indenizar quando há estado de necessidade
- O artigo 929 do CC determina que, acaso a vítima do dano previsto no art. 188, II (estado de necessidade) não for culpada do perigo, assiste-lhe o direto a indenização relativa ao prejuízo sofrido. O artigo 930 vai além e determina que, ao causador do dano, cabe o direito de regresso (após ter indenizado a vítima), contra terceiro, acaso o dano tenha se dado por culpa deste. Ex: Criança pula na frente de carro em movimento cujo motorista esta seguindo com perfeição às normas de trânsito. Para evitar o atropelamento, o condutor joga seu veículo em um muro, causando danos em imóvel alheio. Neste caso, como o proprietário do imóvel não teve culpa pelo perigo que resultou na deterioração de seu bem, deverá ser indenizado pelo motorista do carro que, por estar agindo em estado de necessidade, terá direito de regresso contra os pais do garoto. 
- Conclui-se portando: 
a) autor direto do dano: Aquele que deverá indenizar. 
b) vítima do dano: Acaso não tenha culpa no surgimento do perigo será quem receberá a indenização. 
c) terceiro que deu causa ao perigo: Será o réu em uma ação de regresso proposta pelo autor direto do dano que agiu em estado de necessidade motivado por perigo que foi criado por este terceiro ou por quem este responsável.
O STJ tem entendido, jurisprudencialmente, que, poderá a vítima do dano, no caso de o causador do dano não possuir bens para indenizar, propor ação contra a seguradora, acaso ele seja segurado. Esse pensamento, em interpretação extensiva, poderia possibilitar a ação direta contra o 3º que deu causa ao perigo, acaso o causador do dano não tenha bens suficientes para indenizar. 
Terá o mesmo direito de regresso aquele que ocasionou dano, agindo em legítima defesa de direito alheio, contra o 3º (vítima nesse caso) que deu causa ao perigo.
Princípio da Razoabilidade
a) Na legítima defesa: O princípio da razoabilidade, na legítima defesa, institui que o agente deve atuar, agressivamente, em sua defesa até que a agressão injusta a bem seu ou alheio cesse, não podendo se estender a momento futuro a este.
b) No exercício regular de um direito reconhecido: O direito do agente se encerra onde se inicia o direito do outro, devendo aquele, portanto, peloprincípio da razoabilidade, respeitar os limites do seu direito. 
c) No estrito cumprimento do dever legal: Aplicando-se o princípio da razoabilidade ao estrito cumprimento do dever legal, tem-se a determinação que, no cumprimento do dever legal, o agente deve se ater àquilo que estritamente disser respeito a este, não podendo, portanto, ir além disto. Deve, de igual forma, não trazer perigo à incolumidade pública. 
d) No estado de necessidade: Já no estado de necessidade, o princípio da razoabilidade leva à ponderação dos valores em risco, garantindo-se que o sacrifício ocorra com relação a bem de valor inferior ao do bem que se busca proteger através do resultado danoso. 
Abuso de direito (art. 187 do CC)
- Quem abusa de um direito que lhe é reconhecido, atenta contra a razoabilidade. 
- A figura do abuso de direito tem seus contornos definidos no outrora chamado Tribunal da Cassação na França em meados do século XIX. 
- Em primeiro, dizia-se que esta figura não se tratava de um abuso de direito, mas sim de mero ato ilícito, alegando-se que: “se há abuso, não há direito e se há direito, não há abuso”, somente exercendo um direito aquele que o faz nos paradigmas da ordem jurídica. A jurisprudência francesa, contudo, contrariando esta visão, consagrou o abuso de direito, servindo de exemplo para o resto do mundo. 
- O artigo 187 de nosso Código Civil, que trata do abuso de direito, nada mais é que uma repetição do art. 334 do Código Civil Português. Contudo, tal conceito jurídico não foi forjado no Direito Português, mas sim da associação de legislações civis, tais quais a russa e a sueca. 
* A boa fé cujos limites excedidos caracterizam o abuso de direito (conforme texto do artigo), é a boa fé objetiva (percebida na conduta de vida do agente) e não a boa fé subjetiva (intenção do agente ao praticar o ato).
 
Tem-se, na análise do abuso do direito quanto ao princípio da razoabilidade que, aquele que se afasta desta, afasta-se, conseqüentemente, da finalidade para a qual o direito foi criado. 
A temperança (virtude moral) procura um equilíbrio no uso dos bens criados, tendo por finalidade assegurar os desejos humanos dentro dos limites socialmente impostos. Por tal, esta se mostra indispensável àquele que exerce um direito que lhe é garantido. Esta temperança, no novo testamento, é conhecida como moderação ou sobriedade, correspondendo à adequação moral do exercício do direito dentro dos parâmetros da ordem social. 
* Silvio de Salvo Venosa leciona que o abuso de direito não é uma noção meramente jurídica, as igualmente moral e ética antes de tudo. 
- Já se pensava assim no século passado, quando o abuso de direito já era reconhecido, como o é ainda hoje, como um princípio supra-legal, ou seja, mesmo que não estivesse expresso na lei como está no artigo 187, deveria ser acatado, tamanha a sua pertinência e importância jurídica. 
Abuso de direito e os princípios que regem o Código Civil
-O instituto do abuso de direito se justifica e deve ser pautado pelos três princípios regentes do Código Civil de Reale: Operabilidade, Socialidade e Eticidade. 
- Socialidade: Sem que se negue os direitos da personalidade, existe uma prevalência dos direitos da coletividade sobre os direitos individuais, sendo que, o uso indevido de um direito individual será penalizado com base nesta sobreposição. ex: Proprietário rural deixa suas terras permanecerem improdutivas e, com base na função social da propriedade, estarão estas terras sujeitas a desapropriação por parte do Estado (direito da coletividade se sobrepondo ao direito individual da propriedade). 
- Eticidade: nem todos os conflitos podem ser resolvidos pela lei que não consegue acompanhar todas as transformações sociais, devendo a norma, portanto, ser “temperada”, em sua interpretação, pela eticidade. 
- Operabilidade: A norma deve ser interposta de maneira clara, de forma que se perceba, de pronto, quais são os seus limites, tornando-se, assim, mais clara a visão do abuso de direito. 
Diferença entre o abuso de direito e o ato ilícito
- No ato ilícito o agente, ao praticar sua conduta, a direciona contra do direito desde o momento que a inicia, enquanto que, no abuso de direito, o agente inicia uma conduta lícita sendo que, somente em momento posterior, pela falta de razoabilidade, ele incorre em excesso, cometendo assim um ato ilícito. Diz-se que, pelo abuso do direito, ingressa-se na esfera do ato ilícito por meio da conduta egoística. 
	Temos ainda que, como determina o artigo 186, o ato ilícito se dá de forma subjetiva, dependendo de dolo ou culpa, enquanto que o abuso do direito se estabelece objetivamente, necessitando, tão somente, de uma análise da extrapolação dos limites do direito, sem que se fale em dolo ou culpa. 
	Em minha opinião ainda, e cuidado, pois isso não foi dito em aula e pode não fazer sentido algum, pode-se dizer que o abuso de direito é o ato ilícito auferido de forma indireta, enquanto o ato ilícito propriamente dito o é diretamente. 
Requisitos do abuso de direito
1º - Titularidade do direito subjetivo.
- Acaso esta não aja, logo de imediato, ficará caracterizado o ato ilícito e não o abuso de direito.
2º - Exercício anormal do direito subjetivo, fugindo dos padrões estabelecidos no artigo 187. 
- O uso anormal resulta do uso egoístico e irregular de direito, não correspondendo à ponderação e a razoabilidade, fazendo surgir obrigação de indenizar. 
3º - Produção de um dano a bem ou direito alheio. 
- O artigo 186 determina que ato ilícito é aquele que ocasiona dano a outrem ainda que de natureza moral. Por definir, o artigo 187, o abuso de direito como ato ilícito, conclui-se que o dano de igual forma é requisito do abuso de direito. 
4º - Nexo de causa e efeito entre o exercício irregular e o dano. 
- O exercício anormal do direito deve ser a causa cujo efeito é o dano. 
* Se os quatro requisitos forem conjugados, estar-se-á diante do abuso de direito, sendo este, conforme artigo 187, ato ilícito. 
Excesso manifesto previsto pelo artigo 187
- O instituto do abuso de direito exige que o excesso no exercício deste seja manifesto (de fácil percepção, de maneira insofismável; incontestável). Tal exigência ter por escopo evitar que se deixe nas mãos do juiz a decisão quanto a existência ou não do abuso de direito, podando assim os possíveis arbítrios do juiz. 
- Este excesso manifesto previsto pelo artigo diz respeito a limites indispensáveis, devendo o titular, ao exercer seu direito, atender à sua finalidade econômica e social, dentro ainda dos padrões da boa-fé objetiva e de acordo com os bons costumes. 
Dano causado no exercício regular de um direito
- Não raras as vezes, causa-se dano a outrem no exercício regular de um direito. Ex: Credor pede a penhora sobre bens do devedor, empresário individual, ocasionando a sua falência. Aqui não há o que se falar em responsabilidade civil. 
Natureza do abuso de direito
- Questiona-se se o abuso de direito tem natureza objetiva ou subjetiva. Para apurar-se tal questão existem três teorias distintas: 
1ª – Teoria clássica ou subjetiva: Por esta teoria, só haverá abuso de direito quando houver culpa (lato senso) do agente. 
- Anteriormente, esta teoria contemplava o abuso do direito como sendo proveniente do ato de emulação (manifesto propósito de prejudicar alguém). Contudo, os doutrinadores mais modernos abandonaram o conceito de ato de emulação, considerando, por esta teoria, como fonte do abuso de direito, a conduta culposa ou dolosa. 
* São doutrinadores que pensam assim: Humberto Theodoro Jr; Caio Mário, etc. 
* A crítica que se faz a esta teoria é a de que, para a vítima, seria muito difícil de provar a culpa do agente no abuso de direito, caracterizando esta uma “prova diabólica”. 
2ª – Teoria Objetiva: Por esta teoria, no estabelecimento do abuso de direito, afasta-se o animus nocendi (dolo) e a culpa, surgindo este, desta forma, de maneira objetiva.* São adeptos desta teoria: Sergio Cavalieri, Silvio de Salvo Venosa, Nelson Nery, etc. 
3ª – Teoria intermediária: Por esta teoria, o juiz, diante de um caso de abuso de direito, deverá analisar, em primeiro, o elemento subjetivo (dolo e culpa), para que, somente depois de constatada a ausência destes, analise de forma objetiva. Ou seja, no caso concreto o magistrado deverá atestar se houve culpa do agente na assunção do dano. Acaso esta não houver, mas ainda assim existir vítima inocente, ele procurará, na conduta do causador do dano, a objetividade. 
Dicotomia do ato ilícito comparada à dicotomia da responsabilidade civil
- O caput do art 927 refere à responsabilidade civil subjetivo, enquanto que, seu parágrafo único se refere a responsabilidade civil objetiva. Divisão parecida é encontrada nos artigos 186 e 187, sendo que o primeiro trata do ato ilícito subjetivamente observado, de maneira que, o segundo aborta o ato ilícito que se dá de forma objetiva (abuso de direito). 
Manifestações do abuso de direito
- O abuso de direito pode se manifestar de três formas distintas: 
1ª – Venire contra factum proprium: 
- Ocorre quando o titular do direito contraria a própria conduta anteriormente perfilada, criando uma expectativa legítima, na outra parte, de uma determinada conduta e, quando se dá ao tempo de executá-la, ele frustra esta expectativa, agindo de forma diversa da esperada. Ex: RT 647/146 – Partes pactuam que pagamento de prestações mensais do aluguel deverão ser portáveis (devedor leva ao credor). Contudo, todos os meses o credor é quem vai buscar o pagamento com o devedor, tornando-o, desta forma, quesível. Acaso determinado mês o credor não vá buscar o pagamento, não poderá atestar a mora do devedor com base em cláusula contratual que definia o pagamento como portável, uma vez que se o fizesse, estaria abusando de seu direito com base no venire contra factum proprium (verdade contra o próprio fato), sendo que o pagamento passou a ser quesível pela conduta do credor conforme art. 330 do CC. 
* O venire contra factum proprium, contudo, não pode ser considerado de forma absoluta, vedando ao titular do direito a possibilidade de rever os próprios atos. Portanto, acaso não ocasione prejuízo à outra parte, estará o titular do direito legitimado a rever sua conduta precedente. 
 
2ª – Tu quoque
- Estar-se-á diante ao tu quoque quando alguém descumpre uma norma jurídica em um primeiro momento e, em momento subseqüente, tira proveito deste descumprimento. Ex: Indivíduo compra mercadoria de comerciante. Este não entrega o produto, mas, ainda assim, vai cobrar seu valor. 
* Não se pode confundir o tu quoque com a exceção de contrato não cumprido, uma vez que este trata sempre de contratos sinalagmáticos (bilaterais), enquanto que aquele pode estar presente também nos atos unilaterais. Ex: Beneficiário descumpre o encargo mas, ainda assim, vai cobrar o bem de seu beneficiador. 
3ª – Adimplemento substancial
- Ocorre quando o devedor paga quase todo o débito, sobrando por satisfazer, quantia muito pequena. 
	Quando houver o adimplemento substancial, poderá o credor cobrar a importância faltante em juízo, mas não poderá, contudo, pedir a solução do contrato. 
Abuso de direito nos diversos ramos do direito
- No Direito Civil: Observamos que o abuso do direito é ato ilícito e que, pelo artigo 927, gera responsabilidade civil. 
- No Processo Civil: Haverá abuso de direito, por exemplo, quando a parte interpõe recurso com propósito meramente protelatório. 
- No Direito administrativo: Haverá abuso de direito, por exemplo, acaso a prefeitura de determinada cidade, depois de findo o concurso e divulgada a lista dos aprovados, o anule alegando falta de verbas. 
- No Direito Penal: Haverá abuso de direito, por exemplo, quando autoridade proceder a uma prisão desmotivada. 
- No Direito do Trabalho: Haverá abuso de direito, por exemplo, quando o patrão, ao exercer seu direito de demitir o empregado, o fazer de forma brutal, grosseira e humilhante. 
Caso fortuito ou força maior (art. 393 do CC)
- Por vezes o inadimplemento é motivado por fato não imputável ao devedor, ocorrendo do acaso, de evento estranho e superior à vontade do devedor. Tais fatos são definidos pelo artigo 393 como caso fortuito e força maior. 
* Há de se observar que essa impossibilidade de se adimplir a prestação deverá ser superveniente, uma vez que se originária for, o negócio será nulo. 
Elementos: 
1º - Objetivo: Configura-se na inevitabilidade do evento. 
2º - Subjetivo: Configura-se na ausência de culpa na produção desse mesmo evento. 
Distinção entre caso fortuito e força maior
- O legislador deu, tanto para o caso fortuito como para a força maior, os mesmos efeitos, tratando os termos, indevidamente, como sinônimos, sendo que, desde o Direito Romano, não se admitia tal tratamento a termos tão diversos um do outro. 
	Para que procedamos à diferenciação, devemos iniciar com uma semelhança: Tanto no caso fortuito quanto na força maior, conta-se com a presença de dois elementos: O objetivo, que corresponde à inevitabilidade do evento danoso; e o subjetivo, que corresponde à ausência de culpa na produção deste mesmo evento danoso. 
Força maior: São os fatos naturais que o homem conhece, antecipa, mas aos quais, no atual estado de evolução da ciência humana, não pode resistir. Aqui, portanto, se conhece a causa que dá origem ao evento danoso, se mostrando esta como um evento natural. Ex: Raios, tufões, geadas, etc. 
Caso fortuito: Corresponde a um fato humano, mas que se mostra inesperado e imprevisível. Aqui, diferentemente da força maior, a casa do dano poderá ser desconhecida. 
Ex: Acaso os bancários não houvessem alertado com relação à greve com antecedência, os devedores que não puderam efetuar o pagamento de suas dividas em dia poderiam se valer do caso fortuito, uma vez que a greve foi inesperada e imprevisível. 
Ex2: Indivíduo vende terreno e antes da entrega (que no caso de bens imóveis se dá pelo registro da escritura no CRIA – Cartório de registro de imóveis e anexos) prefeitura desapropria o imóvel. Poderá este devedor se valer do caso fortuito. 
Características do caso fortuito e da força maior. 
Força maior: Tem por características ser irresistível e inevitável (impossível de ser impedido). Diferentemente do caso fortuito, a força maior será previsível, contudo, não poderá ser impedida pelo homem no atual estado em que se encontra a ciência humana. 
Caso fortuito: Tem por características ser inesperado. Apesar de saber-se que ele pode acontecer, ele não era esperado nas circunstâncias específicas. 
Fato de terceiro
- Há divisão doutrinária quanto à colocação do fato de terceiro. 
Em primeiro, alguns doutrinadores, por assumirem que este poderá se mostrar de forma imprevisível, o definem como um típico exemplo de caso fortuito. 
Já outra corrente doutrinária, que se mostra majoritária, não trata o fato de terceiro como caso fortuito, mas sim causa de irresponsabilidade autônoma, se tratando, portanto, de um instituto de lege ferenda (sem previsão legal expressa). 
Caso fortuito e força maior nas modalidades da obrigação de dar
Na obrigação de dar coisa certa: Pode-se sempre, quando cabível ao fato, articular o caso fortuito e a força maior na perda do objeto mediato (bem da vida). Ex: Indivíduo vende uma casa e, antes da tradição (que na venda de bens imóveis se dá no momento da averbação da escritura pública no CRIA) um raio ocasiona um incêndio que destrói o imóvel. As partes voltam ao stato quo ante. Se houve pagamento este é restituído e não há qualquer obrigação do devedor por indenizar por perdas e danos (força maior). 
Na obrigação de dar coisa incerta: Aqui, há de se analisar se o gênero é limitado ou ilimitado. 
a) Acaso o gênero seja ilimitado: O devedor não poderá articular o caso fortuito ou a força maior para justificar a não entrega do bem da vida, uma vez que este poderáser buscado em qualquer lugar onde se possa encontrar coisa equivalente. Ex: Obrigação de dar de sacas de soja cujo gênero não foi limitado à produção do devedor, devendo este, acaso não produza o suficiente para arcar com a prestação, independente do motivo, buscar, onde quer que seja, sacas de soja para entregar a seu credor 
b) Acaso o gênero seja limitado: Aqui, por não ter de buscar em outro lugar coisa equivalente pois o gênero foi limitado, o devedor estará legitimado à articulação do caso fortuito ou da força maior, se assim a situação requerer. Ex: Devedor celebra com credor obrigação de dar 200 sacas de soja provenientes da sua fazenda (gênero limitado em contrato celebrado). Acontece que, antes que a colheita se dê, uma praça assola a plantação, sendo que o devedor só consegue colher 100 das 200 sacas de soja. Articulando a força maior, poderá ele entregar o que conseguiu colher, com a respectiva redução no valor a ser pago, não sendo obrigado a indenizar ou buscar em outro lugar mais sacas de soja para entregar ao credor. 
Visão de Agostinho Alvim: Fortuito interno e fortuito externo. 
- Agostinho Alvim pensava ser a distinção entre o caso fortuito e a força maior irrelevante, uma vez que seus efeitos que estas acarretavam eram os mesmos. Criou então, para substituir esta divisão, outra, sugerindo a existência de dois fortuitos distintos e não de um caso fortuito e de uma força maior. São estes fortuitos: 
1º - Fortuito interno: O impedimento aqui está relacionado com a pessoa do devedor ou com sua maneira de agir, não sendo, portanto, uma causa de irresponsabilidade. 
2º - Fortuito externo: O impedimento ocorrido por conseqüência um fortuito externo nada tem a ver com o devedor ou sua maneira de agir, ou seja, não há nexo de causalidade entre conduta sua e o impedimento superveniente. Diz-se, portanto, que este é uma causa de irresponsabilidade. 
* O fortuito externo pode dar-se tanto por culpa exclusiva de 3º, como por fenômenos naturais. 
Ex: O artigo 734 do CC define a responsabilidade decorrente do transporte oneroso de pessoas e mercadorias como sendo objetiva, não sendo necessária a prova da culpa da transportadora para que esta tenha que indenizar por eventual dano. Pode-se, contudo, afastar essa responsabilidade civil, ainda que objetiva, desde que se quebre o nexo de causalidade entre a conduta da transportadora e o resultado danoso. Visto isto, imagine que um caminhão, obedecendo ao peso máximo permitido, em dia com as revisões mecânicas, com pneus novos e cujo motorista age no devido cumprimento das normas de trânsito, capote, derrubando valiosa carga, devido ao estouro de um de seus pneus. Aqui, o nexo de causalidade entre a conduta da transportadora e o resultado danoso é quebrado pela má fabricação do pneu, ficando caracterizado o fortuito externo não necessitando esta de indenizar, devendo o prejudicado peticionar tal indenização contra a fabricante dos pneus. 
* Conclui-se, portanto, que a teoria de Agostinho Alvim não distingue o fato da natureza do fato humano enquanto geradores de irresponsabilidade. 
Renúncia à alegação do caso fortuito e da força maior no que diz respeito à responsabilidade civil 
- O art. 393 do CC determina que se o devedor, de forma expressa, se responsabilizar por eventual caso fortuito ou força maior, se houver dano, ainda que decorrente destes, ele terá de indenizar. Contudo, tal pactuação só será possível nas obrigações de Direito Civil, uma vez que, no que diz respeito às relações de consumo, o CDC expressamente veda tal renúncia por parte do consumidor. 
Questão da imprevisibilidade
- O legislador, por meio do artigo 393, não fala em imprevisibilidade, excluindo, os doutrinadores, esta característica da essência de ambos os institutos (caso fortuito e força maior). Tal se justifica pelo fato de que, no caso da força maior, os fenômenos naturais são previsíveis, contudo inevitáveis pela característica inferioridade do homem frente às forças da natureza e, no caso do caso fortuito, o evento bem pode ser previsível, contudo inesperado nas circunstâncias. 
Parágrafo único do artigo 393
- O parágrafo único do artigo 393 fala em fato necessário, sendo este, aquele cujos efeitos não se poderia impedir e/ou cujo devedor não colaborou com culpa, uma vez que se esta houvesse, não poderia incidir o caso fortuito ou a força maior como causa de irresponsabilidade. 
Caso fortuito e força maior em casos concretos
* Problemas no veículo, em regra, não poderão ser utilizados como caso fortuito, uma vez que só se poderia colocá-lo em trânsito em perfeitas condições. Contudo, acaso a peça que apresentou o problema gerador do efeito danoso seja nova e devidamente conservada, ficará legitimado para se valer do fortuito aquele que ocasionou o dano sem culpa. 
* O mal súbito, sofrido pelo motorista enquanto dirige, responsável por evento danoso, somente poderá ser usado como fortuito ou força maior se não houver doença pré-existente que é ou deveria ser conhecida por parte do motorista. Acaso houver as causas de irresponsabilidade não poderão incidir, uma vez que o motorista incorreu em culpa (imprudência). 
* Apesar de a responsabilidade civil com relação às transportadoras ser objetiva, acaso aja roubo de carga ou passageiros em local usualmente seguro, poderá se valer a transportadora do caso fortuito. Contudo, se o local onde ocorreu o roubo for um local comumente perigoso, não poderá a companhia se valer da causa de irresponsabilidade, uma vez que incorreu em imprudência ao passar por ali. 
* O atraso no transporte não pode ser alegado como caso fortuito nos casos em que os problemas como, por exemplo, greve, sejam conhecidos e fique evidente a necessidade de se transportar por meio alternativo. Só não se pode exigir que o devedor entregue a coisa por meio que torne a prestação mais onerosa. Então, se iria entregar por meio do transporte ferroviário e este entrou em greve, poderá fazê-lo por meio do rodoviário cujo custo não é muito maior, não podendo, portanto, alegar o caso fortuito. 
* As enchentes, quando constantes e repetidas naquele local, não permitem que o Poder Público articule a força maior para fins de não indenizar por dano ocorrido, uma vez que, em ciência do problema de águas que ali ocorre, deveria proceder à devida reparação. Contanto, se a enchente não for costumeira, mas fruto de uma chuva muito forte, incomum àquela região, poderá sim se valer da causa de irresponsabilidade. 
Possibilidade de alegação do caso fortuito e da força maior por parte do devedor em mora
- Acaso o devedor não entregue o bem da vida (objeto mediato da obrigação) no vencimento, estará incorrendo em mora. Se, já em mora, tal bem da vida seja danificado ou perdido, não poderá, em regra, o devedor se valer do caso fortuito e da força maior, uma vez que se o tivesse entregado na data específica, este não teria sofrido o dano, permanecendo apto à satisfação da prestação devida.
* Haverá uma situação em que o devedor, mesmo em mora, poderá alegar o caso fortuito e a força maior. Tal será quando ele provar que mesmo que ele tivesse entregado o objeto em dia, este teria se perdido de qualquer forma. 
Ex: Devedor em mora de 3 dias, tem de entregar vaca leiteira a seu credor. Quando vai fazê-lo, um grupo de assaltantes para seus empregados e levam a vaca embora. Se o devedor provar que descobriu posteriormente que já faziam 5 dias que os assaltantes estavam acampados para realizar a emboscada, poderá articular o caso fortuito. 
Fato de terceiro é caso fortuito?
Como definição de terceiro, temos que, no final do século XIX Serpa Lopes discorreu: “terceiro é toda pessoa eqüidistante do devedor e do credor”. Portanto, temos que terceiro é aquele que não é causador direto do dano ou vítima deste, não guardando relação jurídica com o pólo ativo ou passivo da relação.
A responsabilidade civil só se conjugará com a presença de seus três elementos: A conduta, o dano e o nexo causal. 
	O fatode terceiro, assim como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior afastam o nexo de causalidade da responsabilidade civil objetiva, diferentemente do que ocorre na responsabilidade civil subjetiva, onde se exige a culpa que poderá ser afastada por umas das quatro dirimentes: Legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito. 
	Temos que a distinção doutrinária existente entre caso fortuito e força maior como sendo, respectivamente, resultantes de fato humano e força da natureza, tende à equiparação do caso fortuito com o fato de 3º. Contudo, encontramos entre eles, ao menos, duas dessemelhanças: 
1ª - Apesar de o legislador identificar o fato de 3º como sendo parte do caso fortuito, naquele, diferentemente deste, para que seja aplicável ao caso concreto, deverá haver a identificação do terceiro, uma vez que ele é o principal elemento do instituto. RT 736/ 241: A exoneração da responsabilidade civil por ato de terceiro só terá lugar se for identificado a pessoa cuja conduta foi causa do dano e, de igual forma, houverem provas que ela foi causa exclusiva deste, sem qualquer tipo de colaboração, tal qual culpa concorrente da vítima. 
2ª – No caso fortuito não caberá direito de regresso do causador direto do dano para com o causador principal, enquanto que, no fato de terceiro tal será possível sendo que por tal possibilidade se justifica a necessidade de identificação deste. 
	Portanto, conclui-se que não se confundem o caso fortuito e o fato de terceiro, apesar de que, ambos excluem o nexo de causalidade e se caracterizam então como causas de irresponsabilidade. 
	Caio Mario em sua obra determina que: em 1º se identifica se o terceiro não é o autor direto do dano ou mesmo a vítima. Em 2º, analisa-se qual á a extensão de seu comportamento, devendo este, para que se de fato de terceiro, ser a única causa do dano. 	
Os entes do artigo 932 são terceiros?
- Não se pode dizer que os filhos, o empregado, o curatelado, etc. são terceiros, uma vez que estes guardam relação jurídica com um dos pólos da relação, não estando, portanto, eqüidistantes. 
Responsabilidade por indenizar quando há fato de terceiro
O fato de terceiro, na visão do legislador, está enquadrado pelo caso fortuito por ser um fato humano, imprevisto e invencível, sendo que elimina o nexo de causalidade pois, o agente direto do dano é mero instrumento, não possuindo, portanto, conduta volitiva, não sendo sua conduta causadora do dano. Ex: Carro A para no semáforo fechado, sendo que o carro B faz o mesmo logo atrás. Contudo, o carro C, desenvolvendo alta velocidade, bate no carro B que, desgovernado e unicamente seguindo o efeito da inércia, bate no carro A. Fica caracterizado aqui o fato de terceiro (C), uma vez que B foi mero instrumento, não possuindo qualquer conduta volitiva (RSTJ – Revista do Superior Tribunal de Justiça – 67/514). 
	O mesmo, contudo, não ocorrerá quando houver conduta volitiva do causador direto do dano. Ex: Carro A invade a preferencial alheia e carro B, procurando evitar o acidente que se anuncia, joga seu veículo contra o muro de C. B, que foi autor direto do dano, terá de indenizar a C mas, por ter agido em estado de necessidade (dirimente de culpa), tem direito de regresso contra A cuja conduta foi a causa principal. 
	Segundo entendimento do STJ, acaso o causador direto do dano não tenha patrimônio para indenizar ao lesado, não poderá ingressar este diretamente contra o causador principal do dano. (Dr. Bianco pensa que tal deveria ser possível, e mais, que ambos, causador principal e causador direto, pela teoria dos danos diretos e necessários, deveriam ser solidariamente responsáveis pelo dano em questão. Contudo, tal entendimento vai contra a determinação atual do Superior Tribunal de Justiça). 
Aplicabilidade do fato de 3º na responsabilidade civil decorrente dos contratos de transporte
- A súmula 187 do STF discorre que, na responsabilidade civil contratual decorrente dos contratos de transporte, cumpre à transportadora indenizar por dano ocasionado por terceiro, cabendo a esta direito de regresso. Portanto, tem-se que, o fato de 3º nos contratos de transporte, em regra, não afastam a responsabilidade civil. 
	Quanto a este assunto existem duas correntes doutrinárias distintas: 
1ª – Aqueles que adotam esta teoria entendem que, quando o fato de terceiro, causador do dano, não guarda conectividade com o contrato, ele é causa de irresponsabilidade, ficando a transportadora isenta de indenizar. Ex: Um tiro deferido contra um ônibus por terceiro não guarda nexo com o contrato celebrado com a transportadora eximindo-a da responsabilidade civil. 
* Os Tribunais tem decidido de acordo com essa corrente, justificando tal posição pelo fato de que cumpre ao Estado garantir a segurança pública (isto não quer dizer que a indenização caiba ao Estado). 
2ª – Já aqueles que adotam esta teoria pensam ser o contrato de transporte animado por uma obrigação de fazer que, quanto ao conteúdo, se classifica como de resultado, sendo esta aquela cuja a prestação somente será dada por cumprida acaso o devedor atinja o objetiva colimado (que neste caso é o transporte em segurança), devendo a transportadora levar a pessoa ou a carga, tal qual estas embarcaram. 
* Apesar de não ser a corrente adotada pelos Tribunais, Dr. Bianco pensa ser esta a corrente mais certa, uma vez que é a que está em consonância com a Teoria Geral da Obrigações e com o Direito Civil Constitucional, já que respeita ao princípio da solidariedade e da justiça distributiva, garantindo a vítima inocente a indenização que lhe é devida. 
Indenização 
Divisão do dano patrimonial
- A indenização prevista no artigo 944, corresponde dano patrimonial que se divide em: 
1º - Danos emergentes: O que efetivamente se perdeu.
2º - Lucros cessantes: O que, razoavelmente, se deixou de ganhar. 
	Por meio da soma destes dois elementos, chega-se ao dano patrimonial e as indenizações para cada um destes, somadas, devem corresponder ao dano, uma vez que se for mais, acarreta em enriquecimento ilícito por parte da vítima e, se for menos, acarreta enriquecimento ilícito por parte do causador do dano. 
Regra Geral (art. 944)
- O código em vigor trata, do artigo 944 ao 954 da indenização, trazendo o artigo 944 a regra geral que determina: “a indenização se mede pela extensão do dano”. 
	Por esta regra geral, o agente terá de pagar à vítima importância que corresponde exatamente ao desfalque, nem mais nem menos, para que não se dê o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes. 
Indenização equitativa (parágrafo único do art. 944) 
- O parágrafo único do artigo 944 traz exceção à regra geral, instituindo a indenização por equidade que corresponde à redução do valor a ser pago correspondente ao grau de culpa do agente causador do dano. Diz-se que o fato de a vítima não ser completamente ressarcida pelo dano que lhe foi causado quando aplicado o instituto em questão decorre do risco de se viver em sociedade. 
Outrora discussão doutrinária quanto à indenização
- Antes do Código Civil de 02 que pacificou a questão por meio do artigo 944, parágrafo único, a doutrina brasileira se dividia em duas correntes distintas: 
a) A primeira, defendida por Caio Mário, determinava que a regra geral (a indenização se mede pela extensão do dano) não poderia ser modificada, uma vez que a vítima merecia o devido ressarcimento pelo dano que sofreu. 
b) A segunda, defendida por Silvio Rodrigues, defendia que a indenização poderia se apresentar, por vezes, como um castigo que jogaria uma desgraça muito grande ao causador do dano, desproporcional à sua culpa e, por isso, dever-se-ia estabelecer, no caso concreto, uma indenização mais justa ainda que em detrimento da vítima. 
	Esta segunda corrente foi absorvida pelo Código Civil e gerou o texto do parágrafo único do artigo 944 que institui a redução equitativa da indenizaçãocom base no grau de culpa do agente causador do dano. 
	A partir deste momento, houve uma inovação na Responsabilidade Civil como surgimento de um novo instituto jurídico: A indenização equitativa, que considerava, para fixar os valores a serem adimplidos pelo causador do dano, de acordo com o grau da culpa (leve e levíssima) em que incorreu no momento do sinistro. 
Graus de culpa do causador do dano para fins de fixação de indenização equitativa (art. 944, pú). 
	O parágrafo único do artigo 944 traz a possibilidade de que a vítima inocente sofra o dano e não seja integralmente ressarcida. Para que se entenda tal situação, há de se verificar que existem três graus distintos de culpa: 
1º grau – Culpa grave: Desde o direito romano equipara-se, no âmbito civil, ao dolo e, portanto, aqui não haverá discussões a respeito de redução de indenização, devendo o agente indenizar de acordo com o dano ocasionado à vítima inocente, conforme caput do art. 944. 
2º grau – Culpa leve: É a culpa na qual o “homem médio” incorre eventualmente. Há de se observar que o “campo fértil” da indenização equitativa é a culpa levíssima, contudo, nos casos em que houver culpa leve por parte do agente, poderá ou não se aplicada a redução equitativa, atendendo-se, para esta determinação, às características do caso concreto. Ex: Agente incorreu em culpa leve a indenização do dano se mostra muito elevada. 
3º grau – Culpa levíssima: É aquela culpa que, para que o agente não ocasionasse o dano, ele deveria contar com uma atenção excessiva, não característica do homem médio. Para fins de direito penal, a culpa levíssima leva à absolvição. Já para o direito civil ela levará à redução equitativa da indenização a ser paga. 
	Vistos tais graus de culpa, o instituto da redução equitativa da indenização se justifica pelo fato de que não se pode tratar de forma igual os desiguais, ou seja, não poderiam ser igualmente apenados aquele que causou dano incorrendo em dolo ou culpa grave e aquele que incorreu em culpa levíssima, por exemplo. 
Aplicação da indenização equitativa à responsabilidade objetiva
- Considerando que a responsabilidade civil objetiva dispensa a análise da culpa na conduta do agente, freqüentemente questiona-se se o parágrafo único do artigo 944 se aplicará a ela. 
	Em um primeiro momento, entendia-se que não se deveria aplicar a redução equitativa à indenização resultante de dano causado no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Tal era assim que, em 2002, os juízes federais lançaram o enunciado 46 que explicitava ser impossível tal evento. 
	Tal entendimento e, conseqüentemente tal enunciado, trouxeram inúmeras críticas doutrinárias que alegavam estes tratar de forma igual situações desiguais. Com base nas constantes críticas, o entendimento se alterou e passou-se a entender que, embora não se considere a culpa como formadora da conduta do agente na responsabilidade civil objetiva poder-se-á considerá-la para fins de fixar o valor da indenização. Tanto é assim que, os juízes federais, por meio do enunciado 380, revogaram o final do enunciado 46, outrora por eles mesmos editado, e estenderam a aplicação do parágrafo único do 944 à responsabilidade civil objetiva. 
	Pacificado tal entendimento, percebe-se de pronto que a indenização equitativa, nestes casos, incidirá com mais freqüência na responsabilidade civil objetiva impura, presente no artigo 932, onde se observa culpa no antecedente (indivíduo causou o dano com culpa) e a objetividade decorrente (indivíduo tem de indenizar por dano de outrem independente de ter culpa). Ex: Empregado, agindo com culpa, causa dano a outrem. Patrão é objetivamente, civilmente responsável por indenizar, levando-se em conta a culpa do empregado, não para determinar se o patrão deveria indenizar, mas para estabelecer, equitativamente, a quantia a ser adimplida. 
Indenização equitativa quando houver culpa concorrente da vítima
- São quatro as causas de irresponsabilidade que eliminam o nexo causal e, conseqüentemente, a responsabilidade civil objetiva: Fato de terceiro, caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. 
	Quanto à culpa de vítima, existem casos em que esta não é exclusiva, ou seja, concorre com a conduta do agente para a assunção do dano. Nestes casos, não seria adequado que se afastasse o nexo causal da conduta do agente e tampouco que esse arcasse, sozinho, com toda a responsabilidade. Para que tal situação fosse resolvida, o artigo 945 determinou que quando a vítima concorrer para com o dano, levar-se-á em conta, para fixação da indenização, a gravidade de sua culpa confrontada com a culpa do agente. Portanto, para que o instituto se aplique, é indispensável que a vítima tenha agido culposamente. 
	Existem autores que afirmam que tal redução deve corresponder a 50% da prestação total. Contudo, o certo é que a porcentagem não pode ser pré-fixada, uma vez esta dependerá do grau de culpa de ambos (vítima e agente) no caso concreto. 
3ª hipótese de indenização equitativa: Responsabilidade civil do incapaz
- Estará caracterizado pela incapacidade: 
a) O menor impúbere: Menor de 16 anos. É considerado absolutamente incapaz. 
b) O menor púbere: Maior de 16 anos e menor de 18. É considerado relativamente incapaz. 
c) O doente ou deficiente mental. 
	Uma vez feita tal caracterização, passamos à analise do art. 928 que determina que o incapaz, seja este pela idade ou por deficiência ou doença mental, poderá ser responsável por indenizar em duas hipóteses distintas: 
1ª – Se quem for seu responsável não tiver a obrigação de indenizar. 
- Há quem diga, erroneamente, que tal circunstância prevista no dispositivo em questão não tem aplicabilidade prática pela dificuldade de se encontrar um responsável que não possui a obrigação de indenizar por ato daquele que está sob sua guarda. Dr. Bianco, contudo, cita como exemplo para tal aplicação o menor colocado sob a guarda do Ministério Público para que este lhe encontre um tutor. Até que tal acontecimento se dê, o Promotor de Justiça, apesar de responsável pela criança, não fica obrigado a indenizar por ato danoso praticado por esta, podendo a execução recair, atendendo-se a limites que serão analisados, sobre seu patrimônio. 
2ª – Se quem for seu responsável não tiver meios (bens) para indenizar e o incapaz os tiver. 
	Ainda segundo o texto do artigo 928, a indenização a ser paga pelo incapaz deverá ser equitativa (determinada de acordo com o grau de culpa em que este incorreu) e não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou pessoas que dele dependem. Quando a esta segunda determinação, há de se especificar o que seria o necessário: 
- Necessário: A economia define quais são as necessidades primárias e secundárias. 
a) Primárias: Alimentação, vestuário, habitação, saúde, educação e um certo laser. 
b) Secundárias: As necessidades secundárias são infinitas e não podem ser especificadas. 
	O parágrafo único do artigo 928 que limita a indenização àquilo que não prive do necessário o incapaz e as pessoas que dele dependem trata das necessidades primárias somente. Tal determinação de garantir o indispensável decorre do princípio da dignidade humana, constante do art. 1º, III da CF. 
	Há de se verificar ainda que a indenização será subsidiária, uma vez que o incapaz só arcará com a indenização se o seu responsável não tiver ou não puder arcar, excepcional, uma vez que em regra é o responsável quem deve indenizar, e equitativa, pois deverá ser definida de acordo com o grau de culpa do incapaz. 
	
Extensão da garantia do capital mínimo aos pais, tutores e curadores
 De acordo com o enunciado 39 dos juízes federais, a garantia constante do artigo 928 de que a indenização deverá ser paga a medida de que não prive o indivíduo e seus dependentes do necessário, se estenderá aos pais, tutores ou curadores, sendo que a indenização só passará à responsabilidade do incapaz quando os bens destes forem reduzidos a este capital mínimo capaz deatender às necessidades primárias. Na responsabilidade subsidiária do incapaz tal determinação deverá ser novamente observada. 
	Segundo o enunciado 40 dos juízes federais, nos casos descritos pelo artigo 928, o incapaz será o devedor principal da indenização. 
Poderá o menor púbere ou impúbere responder solidariamente com seus pais tutores e curadores?
- Para responder a tal questão, o enunciado 41 dos juízes federais determinou que esta solidariedade somente será possível se o menor for emancipado nos termos do artigo 5º, parágrafo único, I do Código Civil, ou seja, quando o for por manifestação de vontade de seus responsáveis que independe de autorização do judiciário. Há de se levar em conta, para tal entendimento, que esta emancipação só surtirá efeitos jurídicos quando favorecer ao emancipado, sendo que, obviamente, não é o que acontece quando o responsável procede de tal forma com a finalidade de se eximir de qualquer responsabilidade. Neste caso, continuarão a responder solidariamente com o menor, ainda que emancipado. 
	Nos demais casos de emancipação constantes do artigo 5º, parágrafo único do CC. (casamento, etc.), a emancipação será plena, não ficando o outrora responsável vinculado, de forma alguma, aos atos daquele que esteve sob sua guarda. 
Natureza da indenização
- A indenização, seja a correspondente à regra geral (“a indenização se mede pela extensão do dano”) constante do 944 caput ou à indenização equitativa, constante do parágrafo único do 944, do 945 (fato da vítima) e do 928 (responsabilidade do incapaz), corresponde a uma obrigação de dar pecuniária e a prestação corresponde a uma dívida de valor (preserva o valor aquisitivo da moeda) sobre a qual incidem os juros e a correção monetária. 
Quando começam a incidir os juros e a correção monetária 
- Em primeiro, há de se identificar os diversos tipos de mora existentes, sendo estas definidas no artigo 394 e seguintes, quais sejam: A mora do devedor, a mora do credor, a mora ex re, a mora ex persona e a mora presumida. 
	Tanto a mora do devedor quanto a mora do credor estão definidas no artigo 394, esclarecidas no 395 e especialmente no 396. 
	O artigo 395 trata da mora relativa do devedor, que corresponde ao inadimplemento relativo (aquele cujo objeto mediato ainda é interessante ao credor), visto que no inadimplemento absoluto o bem da vida não mais interessa ao credor que só poderá se satisfazer por meio da tutela genérica das perdas e danos (é o caso, por exemplo, do vestido de noiva entregue um dia depois do casamento). 
	O artigo 396 determina que a mora do devedor depende de culpa lato senso Ex: Devedor tinha de pagar dívida por meio de depósito bancário. O banco entrou em greve e ele não pode fazer o depósito. Não incorreu em mora uma vez que não houve culpa. Já a do credor, por não estar incluída no artigo, independe de culpa. 
	Diferentemente dos efeitos da mora do devedor (juros e correção monetária) a mora do credor produz efeitos distintos, quais sejam: 
Subtrai ao devedor à responsabilidade de conservar a coisa; 
Obriga o credor a ressarcir as despesas despendidas pelo devedor com a guarda da coisa; 
Sujeito o credor à estimativa mais favorável para o devedor. Ex: Quando devedor deveria ter pagado a coisa ela valia X. No momento em que entregou de fato, pois o credor incorreu em mora, a coisa valia X+1. Devedor terá de pagar X. O mesmo ocorrerá acaso a coisa valia X e no momento do pagamento valia X – 1. Devedor terá de pagar X – 1. 
O artigo 397 trata da mora ex re que contempla o princípio do tempus interpellat pro homine (o tempo interpela o homem), ou seja, o título da obrigação traz, em seu corpo, a data do vencimento e, acaso o devedor não pague a dívida no prazo determinado, não terá o credor que tomar qualquer providência para que se dê a mora daquele. Ex: Dia do vencimento do aluguel. 
O parágrafo único do artigo 397 institui a mora ex persona, sendo esta aquela na qual não há termo final para o pagamento instituído, incorrendo, portanto, o devedor em mora a partir do momento em que o credor faz a interpelação judicial ou extrajudicial. Tal interpelação será precedida por um prazo de equidade (já estudado) que dependerá das circunstâncias do cumprimento da prestação e poderá ser instituído pela parte ou pelo juiz. Há de se constatar que interpelação judicial é a “notificação” que de faz pelo judiciário para que o devedor pague a prestação devida e extrajudicial é a feita por meio de carta com aviso de recebimento (AR) e tem a mesma finalidade. 
Quanto à mora presumida, temos que esta incide nas hipóteses de indenização decorrente de ato ilícito pois, nestes casos, a mora se dará a partir do evento danoso, começando, desde então, a serem adidos ao valor da dívida, os juros e as correções monetárias. 
Incidência do caso fortuito e da força maior nos casos em que o devedor está em mora
- Acaso, mesmo que por caso fortuito ou força maior, a coisa se perca ou seja deteriorada, ficará o devedor inadimplente responsável pela reparação. 
	O devedor só se eximirá da indenização se fizer prova no sentido de que: 
1º - A mora não foi sua culpa. 
- Como a mora do devedor depende de culpa, acaso esta não aja, não há o que se falar em indenização mesmo que a coisa se perca. 
2ª – Ou se o devedor provar que mesmo que tivesse pagado no dia, o bem teria se perdido. (ver exemplo no tópico “caso fortuito e força maior”)
Quando se purga (extingue) a mora
- No caso do inadimplemento relativo, a mora só se extinguirá, no caso do devedor, quando este pagar a prestação acrescida dos juros e das correções monetárias devidas. Já quando é o credor quem está incorrendo em mora, esta só se extinguirá quando este se oferecer a receber a coisa sujeitando-se aos efeitos da mora creditória. 
Cláusula penal (art. 408 ao 416)
- É celebrada no princípio da autonomia da autonomia da vontade, sendo passível de ser contratada pela conjugação da vontade de ambas as partes, devendo devedor e credor, quanto a ela, acordarem. 
	Diz-se que a cláusula penal possui 2 fundamentos distintos: 
1º - Reforço ao cumprimento da prestação
2º - Prefixação das perdas e danos. 
	Cumpre à cláusula penal regular o “momento patológico” das obrigações, sendo este o momento do inadimplemento, absoluto ou relativo. Trata-se, portanto, de um instrumento que, ao mento tempo em que incute uma pena ao devedor, favorece ao credor. 
	A doutrina apresenta à clausula penal 3 teorias distintas quanto às suas funções: 
1ª – Teoria da função compulsória: Teoria adotada por Savigni.
- Por esta teoria, a cláusula penal funciona como se fosse uma coação psicológica ao devedor uma vez que reforça o vínculo obrigacional. 
	Aqui, portanto, a cláusula penal é um reforço ao adimplemento. 
2ª – Teoria da função indenizatória: Teoria adotada por Orosimbo Nonato.
- Por esta teoria, a principal função da cláusula penal é indenizatória, uma vez que se o devedor não paga como foi convencionado, terá de indenizar por perdas e danos que são pré-fixados por meio dela. 
3ª – Teoria da função ambivalente (eclética, mista): Teoria adotada por Washington de Barros Monteiro e outros.
	Por esta teoria, a cláusula penal tem função compulsória uma vez que o devedor tem consciência de que estará sujeito à sanção que ela impõe acaso não cumpra a prestação tal qual foi contratada, logo, diz-se que ela dá reforço ao atendimento. Contudo, ao mesmo tempo, a cláusula penal tem outra função: a de pré-fixar o valor das perdas e danos. Conclui-se, portanto que ela tem função ambivalente, uma vez que trabalha em dois pontos distintos: O do reforço ao adimplemento e o do pré-estabelecimento das perdas e danos. 
	A cláusula penal favorece o credor em detrimento do devedor e, portanto, deve ter seus parâmetros pré-fixados na lei e compreendidos no âmbito dos princípios do direito das obrigações, quais sejam: 
a) Função social do contrato: Consiste na expectativa da sociedade de que entre aspartes contratantes não aja excessiva vantagem de uma sobre a outra. 
b) Princípio da cooperação e da solidariedade: O credor deverá facilitar o pagamento ao devedor que deverá, mediante boa-fé objetiva, ser diligente e ter postura direcionada ao devido pagamento da prestação. 
c) Equilíbrio prestacional: A prestação a ser adimplida por uma das partes não poderá ser manifestamente desconforme com a contraprestação a ser adimplida pela outra parte. 
	As partes deverão ainda, ao celebrar a cláusula penal, levar em consideração o princípio da razoabilidade. 
Teto da cláusula penal
	Se nada dispuser a lei, a cláusula penal jamais poderá ser estabelecida em quantia superior a da obrigação principal, conforme art. 412. 
Natureza jurídica da cláusula penal
	Natureza jurídica diz respeito ao que um instituto significa no ordenamento jurídico. Diz-se que quanto a sua natureza, a cláusula penal possui três características distintas: 
1ª – Acessoriedade: Se analisarmos a cláusula penal no escopo da classificação das obrigações, perceberemos que, quanto às obrigações reciprocamente consideradas, ela é obrigação acessória, uma vez que só se pode contratá-la como reforço à prestação, ou seja, como meio de se fazer valer o prometido. Portanto, só se celebra clausula penal se houver uma obrigação principal, uma vez que esta não possui vida própria, já que, se celebrada fora da obrigação principal ela não terá existência jurídica. 
	Por ser acessória, temos que a cláusula penal segue a obrigação principal, sendo que, se nula for esta, da mesma forma será aquela. Contudo, se nula a clausula penal, subsistirá a obrigação principal. 
2ª – Forma livre (não solene): A lei não dispõe a forma pela qual deverá ser celebrada a cláusula penal, deixando tal determinação a critério das partes contratantes. Tem-se, portanto, que ela poderá ser estabelecida conjuntamente com a obrigação principal ou ainda por meio de ato posterior a esta (art. 409 cc). 
3ª – Devedor só deverá pagá-la se laborar com culpa: Conforme o texto do artigo 408, o devedor, para que fique sujeito ao pagamento da cláusula penal, deverá descumprir a prestação de forma culposa. 
* Há de se observar que o texto do artigo 408 traz dois tipos distintos de descumprimento da obrigação: 
a) Inadimplemento absoluto: Devedor não paga a prestação devida ao credor. 
b) Inadimplemento relativo: Devedor paga a prestação de forma parcial ou em mora. 
	A cláusula penal poderá incidir tanto no inadimplemento absoluto quanto no inadimplemento relativo, dependendo do acordado entre as partes. 
Cláusula penal nas obrigações de dar, fazer e não fazer
	A cláusula penal não se estabelece unicamente na obrigação de dar pecuniária, apesar de ser nesta na qual encontra maior incidência, podendo estar presente nas demais obrigações de dar, nas de fazer e mesmo nas de não fazer. 
Espécies de cláusula penal
1ª – Moratória: Refere-se ao descumprimento relativo da prestação obrigacional quanto ao tempo do adimplemento. Portanto, a cláusula penal moratória, constante do artigo 411 do CC, será cobrada cumulativamente com a prestação; Ex: Indivíduo deixa de pagar a contribuição do condomínio. Deverá pagar os encargos definidos pela cláusula penal moratória, cumulada com os juros, a atualização monetária e a prestação. 
2ª – Compensatória (indenizatória): Esta cláusula penal, por incidir na pré-fixação das perdas e danos é própria da responsabilidade civil contratual. 
	Se o credor cobra a cláusula penal compensatória, não há que se falar em cobrar a prestação cumulativamente, uma vez que aquela tem caráter substitutivo, devendo ele optar ou pela tutela específica (perseguir a obrigação tal qual foi contratada) ou pela tutela genérica (perdas e danos e, se houver, cláusula penal compensatória). 
Matéria probatória na cláusula penal e nas perdas e danos
	O artigo 402 do CC divide o dano material em: 
1º - Dano emergente: É aquele percebido logo no momento do ato danoso exercido pelo agente. Aqui, em regra, confirme o artigo 944 caput, apura-se a quantia da indenização por meio da teoria da diferença (Analisa-se a coisa no estado que se encontra; apura-se em que estado se encontrava antes do dano causado; computa-se o quanto deve-se gastar para restaurar a coisa ao estado que se encontrava antes). 
2º - Lucros cessantes: O dano resultante dos lucros cessantes é percebido em momento futuro ao do dano emergente. Apura-se a quantia a indenizar pelos lucros cessantes através de uma média do que a vítima deixou de ganhar em decorrência do resultado danoso da conduta do agente. 
	Pela análise destes temos que a vítima, nas perdas e danos, terá de provar, segundo o artigo 944 do cc, a conduta, o dano, o nexo de causalidade, o grau de culpa do agente, o tempo em que ficou sem ganhar, etc. 
	Já na cláusula penal, há de se provar somente a existência da cláusula e a culpa do agente, uma vez que já estão pré-fixados os valores referentes às perdas e danos e, portanto, não possui o credor ônus probatório vasto, já que se dispensa, até mesmo, a prova do prejuízo, não podendo o devedor alegar, em sua defesa, ausência de dano. 
Multa instituída por clausula penal no pagamento da contribuição de condomínio
	O artigo determina que a multa a ser estipulada, por meio de clausula penal, no atraso do pagamento da contribuição de condomínio, não possa exceder o montante de 2% do valor da prestação. Determinação parecida é encontrada no artigo 52 §1º do CDC, que determina que em qualquer contrato de consumo, o devedor que não paga a prestação em dia está sujeito aos juros, à correção monetária e a multa, oriunda de clausula penal, que não poderá exceder, da mesma forma, os 2%. 
Redução, pelo juiz, do montante previsto na cláusula penal
	O artigo 413 determina que a penalidade deverá ser reduzida equitativamente pelo juiz se o devedor houver pago parte da dívida ou se a penalidade for manifestamente desproporcional, tendo em vista a função social do negócio. 
	Temos que, a norma prevista pelo artigo é cogente, ou seja, se deparando com qualquer uma das situações acima, estará o juiz obrigado a proceder à redução equitativa, ainda que o devedor não requeira. Ex: Devedor tem de entregar a credos 10 unidades de determinada coisa. Chegando à data combinada, ele faz a entrega de 8. Credor insatisfeito requere em juízo a aplicação da clausula penal compensatória (indenizatória) e o juiz, ao fazê-lo, reduz a penalidade na proporção daquilo que já foi pago. 
Enunciado 355 dos Juízes Federais: Não podem as partes renunciar à hipótese de redução equitativa da clausula penal em qualquer das hipóteses do 413 (já houver pago parte da dívida ou a penalidade for manifestamente desproporcional). 
Enunciado 356 dos Juízes Federais: O juiz terá de proceder à redução da clausula penal de ofício. 
Responsabilidade de arcar com a cláusula penal na obrigação indivisível
	Quando houver mais de um devedor na obrigação indivisível e, por culpa de somente um ou alguns deles instaurar-se o evento previsto na clausula penal, todos deverão arcar com a penalidade, por ela prevista, solidariamente (art. 414). Contudo, conforme parágrafo único do mesmo artigo assistirá aos devedores que não incorreram em culpa o direito de regresso contra aqueles que o fizeram. 
Responsabilidade de arcar com a cláusula penal na obrigação divisível
	Acaso a obrigação seja divisível e aja mais de um devedor, o culpado pelo implemento do evento no qual se funda a clausula penal arcará sozinho com a penalidade nela prevista. Contudo, só o fará na proporcionalidade de sua parte na obrigação. 
Insuficiência da cláusula penal em face dos danos auferidos
	O artigo 416 determina que o devedor da clausula penal estará obrigado a satisfazê-la ainda que o credor não tenha sofrido prejuízo. 
	O parágrafo único deste mesmo dispositivo legal determina que, acaso o dano seja superior à quantia prevista na cláusula penal, não poderá o credor, se assimnão foi convencionado, exigir indenização suplementar, devendo, portanto, requerer a tutela genérica das perdas e danos. Contudo, se tal possibilidade de se estabelecer indenização suplementar foi estabelecida em contrato, o valor determinado na cláusula penal valerá como o mínimo da indenização, devendo o credor provar o prejuízo que a esse valor excedeu. 
Características da cláusula penal
1ª – Acessoriedade: A cláusula penal, como foi visto acima, no tópico da natureza jurídica da cláusula penal, não tem vida própria, dependendo de obrigação principal que lhe dê existência. 
2ª – Condicionalidade: A cláusula penal é uma obrigação condicional, uma vez que depende do implemento de evento futuro e incerto. 
3º - Subsidiariedade: A cláusula penal, apesar de ser obrigação acessória, contraria a regra geral do acessorum sequitum principale, subsistindo à extinção da obrigação principal, uma vez que é oferecida ao credor a título de alternativa à prestação que não se adimpliu (no caso da clausula penal compensatória - art. 410). Ex: Devedor te de entregar determinado objeto. Tal objeto se perdeu. O contrato previa cláusula penal que se fez aplicável a partir do momento em que, pela perda do objeto a obrigação principal se extinguiu. 
4º - Compulsoriedade: A cláusula penal tem caráter intimidatório, uma vez que realiza uma coação psicológica para que o devedor satisfaça a obrigação tal qual foi contratada. 
5º - Imutabilidade relativa: A cláusula penal, em regra, é imutável, somente podendo ser alterada por uma manifestação das vontades contratantes, consolidada través da alteração do instrumento de contrato. Contudo, tal imutabilidade é relativa, uma vez que, segundo o artigo 413, o juiz terá o dever de reduzir a cláusula penal equitativamente quando o devedor já houver pago parte da prestação ou quando a pena prevista for excessivamente onerosa. 
Critérios da indenização quanto ao dano patrimonial
1º - A regra geral determina que a indenização mede-se pela extensão do dano (944); 
2º - Relevância do grau de culpa do causador do dano para a redução equitativa da indenização a ser paga (pú do 944); 
3º - A indenização poderá ser pré-fixada por meio de cláusula penal compensatória (indenizatória) na responsabilidade civil contratual. 
Outros parâmetros do dano patrimonial
- O código ainda traz outros parâmetros, fora os acima estudados (regra geral, indenização equitativa, culpa concorrente da vítima e cláusula penal) para fixação da indenização, por exemplo: 
Art. 939: Aqui a lei determina que, nos casos em que não aja permissão legal para tal, o credor que demandar dívida não vencida, além de ficar obrigado a esperar o tempo certo do vencimento da obrigação, fia obrigado a descontar os juros correspondentes (ainda que definidos em contrato) e a pagar as custas em dobro. 
	São os casos previstos em lei, aos quais é permitido que se demande dívida ainda não vencida, conforme o artigo 333: No caso de falência do devedor ou de concurso de credores; se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. 
Art. 940: Este dispositivo dispõe que acaso credor demande dívida já paga ele ficará obrigado a pagar ao devedor o dobro e se, ao invés de ter cobrado prestação já adimplida ele demandar a mais do que deveria cobrar, ficará obrigado a pagar aquilo que pediu. 
Art. 941: Tanto no caso do artigo 939 quanto nos do 940, acaso o credor desista da ação antes de apresentada a contestação pelo devedor, não ficará obrigado às sanções descritas. Tal se deve ao fato de que não se estabeleceu ainda, neste momento (anterior à contestação) a relação processual. 
Art. 948: A lei aqui impõe que a indenização decorrente de homicídio corresponderá, sem que se excluam as demais reparações que aqui não estão previstas e que porventura se possam fazer necessárias: I – Ao tratamento da vítima (acaso esta não tenha morrido de imediato), ao seu funeral e ao luto de família (acaso tenha tido prejuízo com o cessar de suas atividade por motivo de luto); II – Nas prestações de alimentos, 2/3 dos ganhos da vítima (uma vez que se supõe que o 1/3 restante seria o que ele teria gasto consigo mesmo se em vida), levando-se em conta a provável duração da vida da vítima. 
Art. 949: Este artigo que nos casos de lesões ou outras ofensas à saúde, o agente ficará obrigado a arcar com as despesas do tratamento da vítima, bem como os lucros cessantes desta pelo tempo em que ficou sem praticar suas atividade habituais e qualquer outro prejuízo que este venha a provar que sofreu em decorrência da conduta do agente. 
Há de se observar que, tanto no caso dos artigos 948 e 949 que tratam do dano patrimonial, caberá indenização por dano moral decorrente da ofensa. 
Art. 950: Acaso a lesão aludida pelo artigo anterior resulte em deformidade física que comprometa o perfeito exercício da atividade profissional costumeira da vítima, além das despesas com o tratamento e dos lucros cessantes, o agente ficará obrigado a arcar com pensão correspondente aos vencimentos daquela ou, se não gerou inaptidão total, com pensão correspondente à depreciação. 
* Aqui, a vítima poderá requerer que a indenização seja calculada e paga de uma só vez. 
Art. 951: Este dispositivo determina que o disposto nos artigos 948, 949 e 959 será aplicável, de igual forma, aos profissionais da saúde (médico, dentista, etc.) que incorrerem em imprudência, imperícia ou negligência, causando a morte do paciente, agravando-lhe o mal, causando-lhe lesão ou inabilitando-o para o trabalho. 
Art. 952: No caso de esbulho ou turbação da posse, além da restituição da coisa, cumprirá ao agente pagar o valor correspondente aos reparos por deteriorações ocorridas e os lucros cessantes percebidos. Acaso a coisa tenha se perdido, cumprirá de igual forma, ao agente, arcar com o seu valor. 
Art. 953: No caso da injúria, da calúnia e da difamação, o CC determina, por meio deste artigo, que a indenização terá por escopo reparar qualquer dano que tenha sofrido a vítima. Se o ofendido não puder provar o prejuízo, neste caso, cumprirá ao juiz fixar uma indenização equitativa, atendendo às circunstâncias do caso. 
Art. 954: A indenização por ofensa a liberdade pessoal abarca os casos de: I – Cárcere privado; II – A prisão por queixa e denúncia falsa e de má-fé; III- A prisão ilegal. E corresponde às perdas e danos auferidos. 
A indenização decorrente da responsabilidade civil é dívida de valor
- Dívida de valor é aquela que preserva o poder aquisitivo da moeda, ou seja, é corrigida ao tempo do pagamento. 
	A indenização decorrente da responsabilidade civil é dívida de valor, uma vez que, no caso do dano patrimonial, para que se calcule o valor desta é indispensável à utilização da teoria da diferença, ou seja, quanto ficaria para que o bem fosse restaurado a seu estado anterior. Desta forma, acaso a quantia que fosse suficiente à época do dano, pelas oscilações características do mercado, não satisfaz mais à reparação, dever-se-á adequá-la à realidade atual dos custos. 
	Em uma equação simples, temos que: Indenização + juros moratórios + correção monetária (lei 6899/81) = dívida de valor. 
	Quanto aos juros, para que se o defina, há de se pensar em suas duas espécies, sendo que ambas poderão ser convencionais ou legais: 
Juros compensatórios: Corresponde à remuneração pela utilização do capital alheio. Trata da compensação do capital definida no artigo 591 característica dos empréstimos com fins econômicos. 
Juros moratórios: São aqueles que resultam do retardamento no cumprimento da prestação obrigacional. Para que se entenda melhor, há de se analisar a mora e suas duas espécies: 
1ª – Mora creditória: É a mora do credor. Independe de culpa para que este incorra nesta. Ex: Pagamento portável. Devedor bate à porta do credor, no diaconvencionado para o pagamento, e este não atende pois está na UTI em estado grave. Estará, de qualquer forma, incorrendo em mora. 
2ª – Mora debitória: É a mora do devedor. Para que este incorra nesta é indispensável à percepção da culpa. 
	Dispõe o artigo 389 que, nos casos de dano decorrente de ato ilícito (art. 186 e 187),contar-se-á os juros e a correção monetária relativos à indenização, desde o momento do dano. Nos demais casos, fora do ato ilícito, estes serão contados a partir da sentença do juiz. 
Arras (arrha) ou sinal
Breve histórico do instituto
- As arras tem origem no Direito Romano e, desde então, traz a idéia de garantia. Ao tempo do chamado Baixo Império não era somente uma figura de direito patrimonial uma vez que correspondia, de igual forma, à exponsália, que consistia em uma entrega de um presente aos país da noiva ou a esta própria, com a finalidade de demonstrar a seriedade da proposta de casamento, visto que tal proposta era solene. 
	Quanto a seu aspecto patrimonial, ou seja, quando figura como garantia de cumprimento contratual ou formação de um direito potestativo das partes, este perdurou ao longo do tempo e se mantém presente, ainda hoje, nos Código Civis. 
Arras confirmatórias (art. 417 a 419) 
- Representa uma garantia nos negócios jurídicos. Consiste na entrega de certa importância ou outra coisa móvel (não se pode dar em arras bens imóveis conforme art. 417), de uma parte contratante à outra, no momento da conclusão do contrato, com a finalidade de firmar a presunção do ajuste final, tornando obrigatória a execução. 
	Há de se observar que a as arras confirmatórias, assim como as penitenciais, são obrigações acessórias, uma vez que sua existência jurídica depende da obrigação celebrada à qual se pretende firmar a presunção do ajuste final. 
	As arras confirmatórias deverão ser restituídas no momento da execução do contrato, ou, acaso sejam do mesmo gênero que a prestação (ex: se deu arras em dinheiro e a prestação a que se obriga também é em dinheiro) torna-se início de pagamento. 
* Uma vez que as arras foram dadas na celebração do contrato, este passa a ser obrigatório às partes. 
Arras confirmatórias e a crise da obrigação 
- No que diz respeito às arras confirmatórias, acaso o devedor da prestação tiver sido aquele que as deu e este não a adimplir, perdê-las-á. Contudo, acaso quem não adimpliu a prestação foi a outra parte (que recebeu as arras) ela terá de devolvê-las e pagar ainda o seu equivalente. Tal determinação visa igualar a pena para ambas as partes. 
Ex: A contratou com B a compra de 1 partida de arroz e deu como arras 5.000 reais. Acaso A não pague a sua parte, perderá os 5.000 reais que deu. Acaso, contudo, tenha sido B quem não tenha pagado, ele terá de devolver os 5.000 reais de A e acrescer a estes, mais 5.000 reais. 
Cumulação das arras confirmatórias com as perdas e danos
- Antes do Código de 2002, questionava-se quanto à possibilidade de se cumular as arras com as perdas e danos. Contudo, com o implemento do Novo Código, que foi embasado nos princípios de Miguel Reale, neste caso mais especificamente o da operabilidade, tal questão se resolveu com o texto do artigo 419 que dispõe que quando o inadimplemento da outra parte gerou perdas e danos superiores ao sinal, poderá o lesado pedir, de forma cumulada a este, uma indenização por tais. 
Arras penitenciais (art. 420)
- Diz-se que as arras penitenciais é “o preço do arrependimento”. Ou seja, as partes, por meio destas, se outorgam um direito potestativo de desfazer o contrato mediante a perda de determinada quantia anteriormente despendida para este fim. 
	Em suma, a função deste tipo de arras é indenizatória, independendo portanto, a parte que desfez o acordo, de qualquer tipo de autorização para fazê-lo, uma vez que a quantia fornecida em caráter de penitencial tinha como propósito garantir este direito. Este tipo de arras, por tal, não poderá ser cumulada com perdas e danos, uma vez que aquele que age no exercício regular de seu direito, ainda que ocasione dano, não ficará obrigado a qualquer reparação. 
CDC art. 49
- Nos casos especificados neste artigo do Código de Defesa do consumidor (quando a compra não for feita no estabelecimento) o parte terá o direito de se desfazer do contrato, sem qualquer tipo de sanção, independendo tal efeito de arras penitenciais. 
Súmula 412 do STF
- A súmula em questão trata da impossibilidade de cumulação das perdas e danos com as arras, determinação esta que, a luz do novo Código Civil, deverá ser interpretada restritivamente, ou seja, com relação apenas às arras penitenciais. 
Arras e obrigações alternativas
- Não se pode dizer que as arras são obrigações alternativas, uma vez que estas são obrigações principais, cuja existência jurídica independe de qualquer outra obrigação, e aquelas são obrigações acessórias, tendo existência jurídica vinculada a uma obrigação principal à qual busca-se dar garantia de cumprimento (confirmatória) ou de um dever potestativo de desistência (penitencial). 
Arras e cláusula penal
- As arras tampouco podem ser confundidas com as cláusulas penais, tendo em vista que a estas só se paga na eventualidade do descumprimento da obrigação, sendo caso, portanto, em que o acessório tem vida que excede a do principal e aquelas é no momento da conclusão (celebração) do contrato. 
Devolução das arras é dívida de valor
- Quando se dá o adimplemento da prestação e as arras dadas tiverem de ser devolvidas, esta deverão o ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros. O mesmo acontecerá quando não houver desistência, se tratando de arras penitenciais.