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1 UUNNIICCAAPP DDIISSCCIIPPLLIINNAA:: DDIIRREEIITTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO II PPRROOFFEESSSSOORRAA:: MMSSCC.. RROOBBEERRTTAA CCRRUUZZ SSIILLVVAA TTUURRMMAASS:: 44ºº PPEERRÍÍOODDOO EMENTA: Trata da teoria geral do Direito Administrativo e estuda os poderes, princípios, o Sistema Administrativo brasileiro e os entes paraestatais, bem como, a prestação de serviços públicos e a prática dos atos administrativos. CONTEÚDO (Conhecimentos, Habilidades, Atitudes): Unidade I – Direito Administrativo 1.1 Definição 1.2 Direito Administrativo no Brasil: origem e características gerais 1.3 Relações com Outros Ramos do Direito e Ciências Afins 1.4 Fontes do Direito Administrativo 1.5 Papel do Direito Administrativo no Intervencionismo Estatal Unidade II – Administração Pública 2.1 Elementos Constitutivos do Estado 2.2 Critérios Distintivos entre Governo e Administração Pública 2.3 Administração Pública na Ordem Jurídico-Constitucional (Princípios Constitucionais Administrativos) Unidade III – Poderes Administrativos 3.1 Uso e Abuso do Poder 3.2 Poder Vinculado 3.3 Poder Discricionário 3.4 Poder Hierárquico 3.5 Poder Disciplinar 3.6 Poder Normativo (Regulamentar) 3.7 Poder de Polícia Unidade IV – Sistema Administrativo Brasileiro 4.1 Princípios Fundamentais da Administração Pública Federal 4.2 Administração Direta 4.3 Administração Indireta 4.4 Outras Entidades Unidade V – Serviços Públicos 5.1 Definição 5.2 Princípios Inerentes aos Serviços Públicos 5.3 Classificação Unidade VI– Atos Administrativos 1 Definição e Requisitos do Ato Administrativo 2 Atos e Procedimento Administrativo 3 Atributos do Ato Administrativo 4 Classificação dos Atos Administrativos 5 Atos Administrativos em Espécie 6 Extinção dos Atos Administrativos METODOLOGIA/ RECURSOS DIDÁTICOS: 2 O conteúdo programático será ministrado por meio de aulas expositivas, análise de casos práticos, relacionados à disciplina. Os recursos didáticos serão: quadro e recurso áudio-visual para o estudo de documentos e julgados pertinentes aos temas da disciplina. AVALIAÇÃO DA APRENDIZAGEM: Serão realizados dois exames (1º GQ e 2º GQ) abrangendo o conteúdo ministrado, com questões que objetivam avaliar a capacidade de reflexão crítica do aluno. FONTES DE PESQUISA (Bibliografia): SUGESTÕES DE BIBLIOGRAFIA: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2016. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. UNICAP DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO I PROFESSORA: MSC. ROBERTA CRUZ SILVA TURMAS: 4º PERÍODO UNIDADE 01 DIREITO ADMINISTRATIVO Conteúdo Programático Definição; Direito Administrativo: origem e características gerais; Relações com outros ramos do Direito e ciências afins; Fontes do Direito Administrativo. Definição 3 A discussão doutrinária, quando se trata da definição de Direito Administrativo, é de extensão relevante; Controvérsias à parte, em um ponto os estudiosos concordam: não se pode falar em uma definição universal de Direito Administrativo, posto que, a Administração Pública, de cada país, tem suas peculiaridades. Portanto, a definição deve se ater ao direito pátrio; às características nacionais; Destaque-se que a trajetória da disciplina não está encerrada: a realidade é mutante, “as concepções adotadas são provisórias e destinadas à futura superação” (JUSTEN FILHO, 2016, p.27) Definição interessante e didática é apresentada por Edimur Ferreira de Faria: “Direito Administrativo é o conjunto de normas jurídicas pertencentes ao Direito Público, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar as relações das entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes públicos e com os administrados, prestadores de serviços públicos ou fornecedores do Estado, na realização da atividade estatal de prestar o bem-social, excluídas as atividades legislativa e judiciária típicas”. (2007, p. 22 e segs.) Faz-se necessário ressaltar alguns aspectos: o Direito Administrativo, de acordo com a clássica divisão do Direito, pertence ao ramo de Direito Público, onde predominam os interesses estatais, coletivos, e não ao Direito Privado, caracterizado pela prevalência dos interesses dos particulares; não só os órgãos, agentes públicos e administrados estão sujeitos às regras do Direito Administrativo, aqueles que, apesar de serem empresas privadas, prestam serviços públicos (Ex: empresas de ônibus que prestam, em nome do Município, o serviço de transporte coletivo, sendo, portanto, concessionárias de serviço público) também seguem as regras da Administração, no caso em epígrafe, a Lei n.º 8987/95; toda e qualquer atividade administrativa tem por escopo atender aos interesses da coletividade; é de amplo conhecimento o Sistema de Organização dos Poderes do Estado estabelecido pelo célebre Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, onde se expõe a existência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; o Direito Administrativo diz respeito primordialmente à atuação da Administração Pública inserida no Poder Executivo. Esse é o Poder estatal dotado da atribuição de exercer atividades administrativas com repercussão imediata (material/prestacional) na vida da sociedade, com suas ações típicas (preponderantes) como coleta de lixo, ensino público, calçamento de ruas, entre outras. o Poder Legislativo, por seu turno, tem como função típica (preponderante) elaborar leis e controlar o Executivo. Para dar sustentação à função típica deve haver uma estrutura administrativa de apoio. A formação de tal estrutura é chamada de atividade atípica. 4 Ex: a Assembléia Legislativa dispõe de servidores – em grande parte selecionados por concurso público – para atividades que compõem a estrutura administrativa do órgão, mas não dizem respeito à elaboração das leis. O mesmo ocorre no Poder Judiciário, que tem por função típica aplicar o direito objetivo em busca da pacificação social. Para que essa função seja bem desempenhada também se faz necessária uma estrutura de apoio. Ex.: caso o Tribunal de Justiça resolva adquirir computadores, em regra, deve realizar uma licitação, para que sejam apurados os melhores preços, processo este regido pelo Direito Administrativo, por meio da Lei de Licitações e Contratos Públicos – nº 8666/93. Concluindo: as atividades administrativas ocorridas no Poder Legislativo e Judiciário (atípicas a esses Poderes) também são reguladas pelo Direito Administrativo. Lembrete Final: As teorias sobre a Separação dos Poderes estatais promovem fins distintos, mas afins: a democracia, a competência profissional e a proteção/ampliação dos direitos fundamentais. (ACKERMAN, 2009) Direito Administrativo: origem e características gerais O Direito Administrativo começou a se formar, com autonomia do Direito Constitucional, nas primeiras décadas do século XIX, tendo na França e nas concepções político-institucionais que afloravam, nessa época, pós Revolução Francesa (1789), seu grande berço. A disciplina passou a ser lecionada de forma autônoma em 1819, na Universidade de Paris. Sem dúvida, as obras dos autores franceses e as jurisprudências do Conselho de Estado Francês, têm importância ímpar para o desenvolvimento da matéria. A criação do Direito Administrativo no Brasil deu-se com o Decreto nº 608, de 16 de agosto de 1851, e a disciplina era ministradanas Faculdades de Direito de São Paulo e Recife (Obs.: há obras com datas diversas). Quando passou a ser ministrado no Brasil, sofreu forte influência da doutrina europeia, principalmente da escola francesa. Porém, com o passar do tempo, o Direito pátrio foi se fortalecendo e adquirindo características próprias, sendo que a primeira obra nacional foi lançada em 1857 – “Elementos de Direito Administrativo” , pelo professor Vicente Pereira do Rego, docente da Faculdade de Direito do Recife. Características gerais do Direito Administrativo: 5 É uma disciplina de criação recente para os padrões jurídicos, pois foi teve sua elaboração inicial há, aproximadamente, um século e meio; Antes de se formar um conjunto sistematizado para reger a atividade administrativa estatal, havia a Administração Pública e preceitos normativos esparsos que não formavam um conjunto harmônico e, principalmente, não podiam ser invocados pelos indivíduos na defesa de seus direitos, pois destinavam-se, apenas, à gestão interna; Inicialmente, na França, o Direito Administrativo tinha como base a jurisprudência. Hoje, seu grande fundamento é a legislação; No Brasil, a disciplina não se encontra codificada, ou seja, não tem suas normas englobadas em um único texto, como o Código Civil ou Penal. Há debates acerca da possibilidade e conveniência da codificação do Direito Administrativo, estabelecendo-se 3 (três) correntes básicas: Contrários à codificação: argumentam que a legislação administrativa muda constantemente, o que torna inviável a sua apresentação em um Código; Intermediários: defendem uma codificação parcial, tratando apenas dos temas mais importantes; Favoráveis à codificação: afirmam que a codificação torna as normas mais conhecidas e facilitam o estudo e a defesa dos direitos. Muitos países, como Argentina, Alemanha, Itália, Portugal, possuem codificação. No Brasil, há uma vasta legislação. Exs.: Lei das Licitações e Contratos Administrativos (n.º 8666/93); Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, autarquias e fundações federais – REJU (n.º 8112/90); Lei de Improbidade Administrativa (n.º 8429/92); Lei do Processo Administrativo (n.º 9784/99); Lei do Pregão (n.º 10520/02); Lei do Regime Diferenciado de Contratação (n.º 12462/11) Lei das Empresas Estatais (n.º 13303/16). Relações com outros ramos do Direito e ciências afins De acordo com o exposto, sabe-se que o Direito Administrativo pertence ao Direito Público, mantendo, portanto, estreitas relações com outras disciplinas do citado ramo, tais como: Direito Constitucional: informa todas as disciplinas, sejam públicas ou privadas. Na Constituição Federal, o Direito Administrativo tem suas bases, nela são enunciados alguns dos seus 6 princípios (Ex: eficiência, art. 37, caput) e são previstos alguns institutos administrativos (Ex: concessões de serviços públicos, art. 175); Direito Penal: há delitos contra a Administração Pública, elencados no Código Penal, que dependem de conceitos que são extraídos do Direito Administrativo. Ex.: peculato, art. 312. (Apropriar-se o agente público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio). Ademais, existem as normas penais em branco no Código Penal, que precisam de complementação para que sejam aplicadas. Ex: há um delito chamado omissão de notificação de doença (art. 269), que pode ser praticado pelo médico que não leva ao conhecimento da Secretaria de Saúde a ocorrência de doenças graves, por exemplo, a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Acontece, que o rol de doenças que devem ser notificadas não está contido no Código Penal, ele é fornecido pela Administração Pública; Processo Civil: a Administração Pública pode ser demandada perante o Judiciário, e se movimenta, substancialmente, por meio das regras do Processo Civil; Processo Penal: o administrador, antes de aplicar penas disciplinares para punir servidores que cometeram infrações administrativas, faz uso de princípios do Processo Penal, como o direito à ampla defesa e contraditório, por parte do servidor. Há, também, relações do Direito Administrativo com o Direito Privado: Direito Civil: fornece as bases para certos institutos de Direito Administrativo, por exemplo, a teoria dos atos jurídicos inspira a teoria dos atos administrativos; Direito Empresarial: o Estado ao criar entidades – empresas públicas e sociedades de economia mista – segue, em muitos aspectos, a legislação do ramo em questão; Ademais, o Direito Administrativo interage com outras disciplinas não jurídicas: Estatística, Economia, Contabilidade, buscando, constantemente, o aperfeiçoamento. 1.4 Fontes do Direito Administrativo 1.4.1 Definição O assunto “fontes” do Direito Administrativo, sempre que estudado, gera controvérsias. Muitos não utilizam o termo fontes, preferem raízes ou formas de expressão. Enfim, este é assunto que deve ser abordado em outras disciplinas, posto que, o que nos interessa é 7 entender que fonte é a forma mediante a qual o Direito Administrativo se revela no ordenamento brasileiro; é a exteriorização do Direito Administrativo, ou seja, como este adquire forma. 1.4.2 Principais Formas de Expressão Lei: fonte primária, impondo seu poder normativo ao indivíduo e ao próprio Estado. Na categoria “lei”, em sentido amplo, pode-se citar: -Constituição Federal, onde há disposições sobre vários temas de Direito Administrativo; -Constituição Estadual, que prevê normas para aplicar no âmbito estadual, de acordo com os ditames da Carta Federal; -Leis Ordinárias, que na esfera federal são muito utilizadas para questões administrativas; -Leis Complementares; -Leis Delegadas, que são emitidas pelo Presidente da República, ante prévio consentimento do Legislativo; -Medidas provisórias, que têm força de lei e podem ser adotadas pelo Presidente em caso de relevância e urgência. Jurisprudência: decisões reiteradas dos tribunais em determinado tema, servindo como um importante subsídio, sobretudo em questões controvertidas; Doutrina: trabalhos dos especialistas, como livros, revistas, pareceres, teses, dissertações que, muitas vezes, servem de base para textos legais ou decisões judiciais; Costumes: fonte não escrita, definida como prática reiterada de um comportamento por um grupo determinado. Praticamente não é utilizado, devido à crescente normatização; e Princípios Gerais do Direito: são proposições fundamentais que se encontram na base de todo sistema jurídico, servindo de norte para a elaboração, interpretação e aplicação do corpo normativo. Ex.: presunção de inocência; vedação ao enriquecimento ilícito; entre outros. UNIDADE 02 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conteúdo Programático Elementos Constitutivos do Estado; Critérios distintivos entre Governo e Administração Pública; Administração Pública na ordem jurídico-constitucional: Princípio da Legalidade; Princípio da impessoalidade; Princípio da moralidade; Princípio da publicidade; Princípio da eficiência. 2.1 Elementos Constitutivos do Estado 8 O Estado pode ser visto como um poder soberano, que tem por fim regular as relações sociais de um certo grupo sobre um determinado território. Portanto, os elementos constitutivos do Estado são: Povo : componente humano; Território: não diz respeito, apenas, ao espaço físico como terra, mar e ar, mas, também, engloba as representaçõesdiplomáticas; Governo soberano: é o poder político supremo e independente – “supremo porque não está limitado por nenhum outro na ordem interna e, independente porque na ordem internacional está em pé de igualdade com os poderes políticos dos outros povos e não submisso a eles” [1] - que conduz o território, que rege os destinos do Estado, sendo representado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário que, apesar de independentes devem atuar harmonicamente, interagindo. Em se tratando de Brasil, o Governo, além de soberano, conta com o respaldo popular, posto que, vive-se em uma Democracia. [1] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p.169 Atualmente, considerando fenômenos como a globalização, o direito comunitário, bem como, questões de ordem econômica, que redefinem os conceitos de soberania e independência, faz-se necessária uma avaliação crítica acerca da visão clássica de Estado. 2.2 Critérios distintivos entre Governo e Administração Pública Governo e Administração são termos que se interligam e muitas vezes são confundidos. Para entender a distinção entre os dois, são necessários alguns esclarecimentos concernentes aos agentes públicos. Não há consenso, entre os autores, em relação às categorias de agentes públicos, tampouco quanto à sua nomenclatura. Adiante, será exposta a visão majoritária. Agentes públicos (gênero): Agentes Políticos: tal questão é alvo de dupla interpretação: ampla: determina que agentes políticos são os integrantes da cúpula governamental, incluindo nessa categoria os Chefes do Executivo (em todas as esferas), seus auxiliares diretos (Secretários e Ministros), membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), Magistrados, membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e Procuradores; restrita: estabelece que agentes políticos são apenas os Chefes do Executivo, seus auxiliares diretos e os membros do Legislativo. Tal teoria é adotada por doutrinadores de grande destaque, como a professora Di Pietro. Entretanto, a corrente dominante é a da interpretação lato sensu. 9 Agentes Administrativos: não exercem atividades governamentais, não tem poder de decidir os rumos da nação. São representantes da espécie em comento os servidores públicos, como os profissionais da saúde da rede pública, oficiais de justiça, técnicos e analistas, professores da esfera pública. Particulares em colaboração com o Poder Público: agentes delegados: recebem a delegação de tarefas do Poder Público, como por exemplo, os empregados das empresas concessionárias de serviços públicos e os que exercem serviços notariais e de registro, que realizam atividades em seu próprio nome, mas sob a fiscalização do Poder Público; agentes honoríficos: têm funções públicas relevantes, como o mesário eleitoral e o membro do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri. No Governo, o Estado funciona por meio de um processo político, onde os agentes públicos (aqui, são da espécie agentes políticos) tomam decisões políticas (regem os rumos do país, criando leis, administrando e aplicando o direito objetivo na solução de litígios) para atender às necessidades da população. A Administração Pública, por seu turno, é composta por outras espécies de agentes públicos (agentes administrativos) que, prestam serviços públicos, não detendo, portanto, poder político. Além do exposto, sistematiza-se as diferenças entre Governo e Administração da seguinte forma: ASPECTO FORMAL/SUBJETIVO (diz respeito às pessoas que integram Governo e Administração). Governo: composto por agentes políticos, que são regidos pela Constituição Federal ou leis específicas; Administração: composta por outras espécies de agentes públicos (agentes administrativos), que possuem regime jurídico próprio ou seguem a CLT. ASPECTO MATERIAL/OBJETIVO (trata das atividades desempenhadas) Governo: tem como funções básicas administrar, legislar e aplicar a lei; Administração: presta serviços públicos. Pode-se dizer que o Governo (Executivo, Legislativo e Judiciário) utiliza a “máquina- administrativa” para atender às necessidades do povo, ou seja, a Administração é o instrumento utilizado pelo Governo para realizar, primordialmente, a prestação de serviço público. Como diria Oviedo, o Governo é o corpo e a Administração é a vida que, para realizar suas atividades, tem como colaboradores os órgãos [2], que, em se tratando de Administração, são constituídos por agentes públicos. [2] OVIEDO, Carlos García. Derecho administrativo. 3 ed. Madrid: Pizarro, 1951. p.35. 10 Tratando de órgãos que integram a Administração Pública e seus agentes, é indispensável citar a Teoria do Órgão: o Estado atua por meio de seus órgãos, ou seja, a pessoa jurídica Estado manifesta a sua vontade por meio dos órgãos que o integram e, quando os agentes que trabalham nesses órgãos praticam atos administrativos, a vontade manifestada é do ente público, da pessoa jurídica (e não do agente, da pessoa física). 2.3 Administração Pública na ordem jurídico-constitucional 2.3.1 ASPECTOS PRELIMINARES Os princípios têm por finalidade coordenar, direcionar a criação e a interpretação das normas, sejam constitucionais ou infraconstitucionais. Servem de orientação para as ações concretas e estão na base do sistema jurídico. Agustín Gordillo[3], a respeito do tema, preleciona: “O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo respeitem seus limites e, ademais, tenham o seu mesmo conteúdo sigam sua mesma direção, realcem seu mesmo espírito. Ainda mais, esses conteúdos básicos da Constituição regem toda a vida comunitária e não somente os atos a que mais diretamente se referem ou as situações que mais expressamente contemplam; por serem ´princípios` são a base de uma sociedade livre e republicana, são elementos fundamentais e necessários da sociedade e de todos os atos de seus integrantes”. [3] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Macchi, 1974, t. 1, p.12. Os princípios básicos que regem a Administração Pública, contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, conferem segurança ao administrador e ao administrado, definindo como será criada e aplicada a norma, bem como, como deverá ser a atuação da seara pública e de todos aqueles envolvidos com atividades de natureza administrativa. Pela primeira vez no sistema jurídico pátrio, a Constituição Federal consagra de forma expressa a submissão da Administração aos princípios, que são normas de observância permanente e obrigatória. Estabelece o art. 37, caput : “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”. 2.3.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Expressão conhecida de todos é a que determina; “ninguém está acima da lei”. Tal regra também é aplicável à Administração Pública. O princípio da legalidade impõe sujeição absoluta da Administração ao Direito, posto que, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza, sob pena de ser responsabilizado. Nesse contexto, percebe-se o que se denomina de restritividade [5], no tocante à atuação administrativa [5] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2014. 11 Enquanto o particular pode fazer o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade, onde o que não está proibido, permitido está), o administrador só pode fazer o que a lei autoriza.Assim, o homem pode fazer tudo o que as normas jurídicas não proíbem e não pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer o que elas não lhe determinam. Já os organismos estatais, meras criações artificiais, só podem exercer as competências que a lei lhes atribuir. O procedimento administrativo precisa ter, como fonte primária, a lei, devendo obediência aos seus limites e preceitos. Quando o Estado observa a legalidade, as relações se tornam mais seguras e estáveis. Assim, afirma-se que a vontade da Administração é a que decorre da lei. Em suma, a legalidade é o princípio nuclear do sistema jurídico pátrio e desrespeitá-lo constitui ato de arbítrio. Neste contexto, interessante se mostra o seguinte questionamento: pode o Chefe do Executivo deixar de aplicar lei manifestamente inconstitucional, sem que tenha havido o pronunciamento do Poder Judiciário, ou seja, sem que este tenha se manifestado quanto à constitucionalidade da lei? 2.3.3 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Talvez seja o de mais difícil aplicação no Brasil, pois este país foi construído a partir da valorização das relações pessoais. Acima das leis e do bem, sempre pairou a pessoalidade como regra, forjou-se uma Administração onde a fidelidade às relações pessoais prevalece sobre o interesse comum. Herança dos tempos da monarquia, a pessoalidade leva o administrador brasileiro a vislumbrar o Estado como uma extensão da sua casa. De acordo com o Princípio da Impessoalidade, portanto, a Administração Pública deve produzir ações cujo objetivo seja o estipulado ou permitido por lei, abstendo-se da prática de qualquer privilégio ou discriminação. A impessoalidade na seara administrativa caracteriza-se, como afirma Lúcia Valle Figueiredo [7], “pela valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica, a se formar, independentemente de qualquer interesse político”. [7] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 57. Práticas muito comuns, eivadas pela pessoalidade são: partidarismo (cada grupo político que assume o poder administra beneficiando seus aliados e prejudicando/perseguindo seus adversários políticos); 12 nepotismo (agente público utiliza do poder advindo do cargo que ocupa para beneficiar parentes); promoção pessoal (uso da máquina administrativa como instrumento de propaganda da pessoa do administrador, utilizando recursos públicos destinados a campanhas educativas/informativas para proporcionar sua auto promoção). Di Pietro afirma que: A Administração Pública não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas específicas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear suas ações; Além disso, os atos administrativos não se confundem com seus agentes, mas são imputados à pessoa estatal a que esses agentes pertencem.[8] Trata-se de um princípio que assegura condições justas de convivência ou concorrência. Exemplos de defesa da impessoalidade na Administração: art. 7º, XXX; art. 19, III; e art. 37, II; todos da CF/1988. [8] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. STF. Súmula Vinculante 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. 2.3.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE Impõe o dever de probidade na Administração Pública, por meio da correta aplicação do dinheiro público e da atuação do organismo estatal, ou seja, o cidadão tem direito a um “governo honesto”. O Princípio da Moralidade vai além da estrita alçada do Direito, posto que, impõe ao administrador escolher entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto e não se ater, pura e simplesmente, aos aspectos legais, pois, como diziam os romanos “nem tudo que é legal é honesto”. Sempre que se verifique um comportamento que, embora de acordo com a lei, ofenda à moral, à ideia comum de honestidade, haverá desrespeito ao Princípio da Moralidade. Decreto 1171/94: Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal CAPÍTULO I 13 Seção I- Das Regras Deontológicas “ (...)II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal. III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo”. De acordo com Di Pietro [9]: “A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos”. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos, quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação [...].” [9] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 88. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 151. Não é fácil estabelecer o que é um comportamento de acordo com a moral. Trata-se de um conceito abstrato. Assim, com o intuito de conferir um contorno mais concreto à questão foi elaborada a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8429/92), que estabelece com detalhes quem pode ser autor de atos desonestos, que práticas são consideradas atos de improbidade e como os infratores serão punidos. Algumas referências constitucionais ao Princípio da Moralidade: art. 5º, LXXIII; art. 37, § 4º; art. 70, p. único; art. 74, § 2º. 2.3.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A Administração Pública é obrigada a tornar acessível à sociedade o conhecimento dos atos que dizem respeito ao interesse público, conferindo transparência à sua atuação. O veículo, por excelência, de comunicação dos atos administrativos é a Imprensa Oficial. Mas, essa publicidade depende da situação concreta. Em algumas localidades é mais eficiente afixar cópias dos atos nas dependências da Prefeitura Municipal. Ademais, a publicidade também pode ocorrer por meio de rádio, TV ou até mesmo Internet. A Administração deve atuar às claras para que todos conheçam seus direitos e possam reivindicá-los. A publicidade, nas palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha [10]: 14 “[...] confere certeza às condutas estatais e segurança aos direitos individuais e políticos dos cidadãos. Sem ela, a ambiguidade diante das práticas administrativas conduz à insegurança jurídica e à ruptura do elemento de confiança que o cidadão tem que depositar no Estado”. A regra, pois, é a publicidade difusa ou individualizada das atividades estatais, inclusive a publicidade é condição de eficáciados atos dos Poderes Públicos que tenham que produzir efeitos externos. [10] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 240. Nessa linha, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n º 101/00), em seu art. 48, determina que deve ser conferida ampla divulgação ao planejamento e execução da gestão fiscal. Ressalte-se, mais uma vez, que a publicidade legítima, não deve ser confundida com a propaganda ilícita, a autopromoção dos agentes públicos. A dispensa de publicidade é exceção, nas situações de sigilo expressamente contempladas na Lei Maior, quando for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII) ou indispensável à defesa da intimidade ou interesse social (art. 5º, LX). Algumas referências constitucionais ao Princípio da Publicidade: art. 31, § 3º; art. 162; art. 165, §3º, art. 216, § 2º. Acesso à Informação Pública: No Brasil, o acesso à informação pública está inscrito, particularmente, no inciso XXXIII do artigo 5º: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. É este dispositivo – em conjunto com outros incisos dos artigos 37 e 216 - que a Lei 12.527/2011, também conhecida como Lei de Acesso à Informação Pública, regulamenta. Ao efetivar o direito de acesso, o Brasil: consolida e define o marco regulatório sobre o acesso à informação pública sob a guarda do Estado; estabelece procedimentos para que a Administração responda a pedidos de informação do cidadão; estabelece que o acesso à informação pública é a regra,e o sigilo, a exceção. 2.3.6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A Emenda Constitucional n º 19/98, estabelece que a ação da Administração Pública alcance resultados compatíveis com os recursos despendidos. A EC nº 19/98, também conhecida como Reforma Administrativa, objetivou promover a mudança do modelo burocrático de administração para o modelo gerencial. 15 Causa espanto, a alguns, o atraso considerável da constitucionalização do princípio da eficiência, enquanto outros o consideram óbvio, implícito, desde sempre [11]. Esta eficiência será verificada em termos de benefícios produzidos para os administrados. Uma administração eficiente deve: elevar a produtividade; reduzir os custos; e primar pela qualidade do serviço público. [11] GABARDO, Emerson. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 94. Aqui, o que se observa é a relação entre a qualidade e o custo dos serviços colocados à disposição do público, procura-se a materialização do dever da boa administração, segundo o qual o administrador deve ser eficiente, pois administra algo que não lhe pertence: o patrimônio público. Ao prestar o serviço público é preciso zelar pela celeridade, economicidade e qualidade na prestação. Enfim, não se espera que o serviço público seja apenas suficiente, ele deve ser eficiente. Alguns dispositivos constitucionais que tratam do Princípio da Eficiência: art. 37, §3º, I; art. 39, §§ 2° e 7°; art. 41, § 1°, III e § 4°. UNIDADE 03 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conteúdo Programático Aspectos iniciais da discussão: poderes e deveres do administrador público; Uso e abuso do poder; Poder Vinculado; Poder Discricionário; Poder Hierárquico; Poder Disciplinar; Poder Normativo/Regulamentar; Poder de Polícia. 3.1 Aspectos iniciais da discussão: poderes e deveres do administrador público A Administração Pública, por meio de seus agentes, atua no mundo jurídico para disciplinar as relações sociais, propiciando segurança aos indivíduos; preservando a ordem pública; e também, proporcionado a prestação de utilidades, de serviços públicos à comunidade; Para atender aos interesses coletivos, é dotada de poderes administrativos, proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos; 16 Vale salientar, que a Administração, em todas as suas esferas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) possui tais poderes, de acordo com as competências que lhe são atribuídas; Ocorre, que o agente público só tem poderes porque também possui deveres, ou seja, o administrador só dispõe de poderes para realizar suas atividades porque deve atender às necessidades coletivas. Assim, é comum o uso da expressão poder-dever, tendo em vista que o poder do agente público tem um sentido de dever para com a sociedade; O uso dos poderes administrativos é controlado pela lei, que estabelece os limites para a atuação do agente, com o intuito de evitar eventuais excessos; Antes de tratar dos poderes administrativos, destaque-se que os principais deveres do agente público são: Agir: quando se tem um poder e a competência para exercê-lo. Traduz-se em compromisso (irrenunciável), e não em faculdade; Eficiência: é o dever da “boa administração”, com rapidez e perfeição, evitando o desperdício de tempo e recursos, prestando serviços públicos de qualidade; Probidade: o agente deve ter sua conduta pautada pela honestidade, deve agir com probidade, de acordo com o princípio da moralidade, o que torna o ato administrativo legítimo, e não simplesmente legal. (Observação: Lei da Improbidade Administrativa n.º 8429/92); Prestar contas: o agente público tem o dever de prestar contas porque está administrando um patrimônio que pertence à sociedade (arts. 70 a 75 da CF/88). 3.2 Uso e abuso do poder A Administração Pública tem o dever de agir. Ocorre, que não pode ultrapassar os limites legais, caso contrário, haverá abuso do poder, que se configura nas seguintes hipóteses: Abuso por omissão: aqui, o agente deveria atuar, prestar um serviço, realizar um ato ou uma atividade, mas, deixa de fazê-lo. Há um comportamento esperado pelos administrados, que deixa de ocorrer pela inércia, pela omissão do agente público, que deixou de cumprir com suas obrigações, prejudicando a coletividade que depende do referido serviço. Abuso por ação: pode ocorrer de duas maneiras 1.Excesso no uso do poder: neste caso, o agente público atua fora dos limites de sua competência para agir, excede, faz um uso irregular do seu poder, extrapola a sua competência, praticando ato que compete a outrem, tarefas que a lei não lhe atribuiu. 17 Ex.: aplicar uma punição administrativa quando compete à autoridade superior fazê-lo; 2. Desvio de finalidade: o agente usa de seus poderes para alcançar fim diverso do interesse público; quando procura atender a interesses particulares. (Observação: nunca se deve esquecer que a finalidade da Administração é atender aos interesses coletivos, é para isto que ela foi criada). Exs.: desapropriação visando à perseguição, por motivos políticos, do proprietário; fraude em licitações e em concursos públicos para beneficiar determinada pessoa. 3.3 PODERES ADMINISTRATIVOS 3.3.1 Poder Vinculado (?) Conferido à Administração pela lei, que estabelece os elementos e requisitos necessários para a prática dos atos administrativos. Nos atos vinculados, a Administração segue o texto da lei, com todas as suas exigências. Aqui, a liberdade de ação é mínima, porque o administrador tem que seguir as disposições contidas em lei, o administrador está vinculado ao caminho traçado pela lei. Ex.:Os requisitos básicos para que o indivíduo seja investido em cargopúblico, elencados no art. 5º do REJU, determina que o administrador está “preso” ao que a lei determina: nacionalidade brasileira, gozo dos direitos políticos, quitação das obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo, idade mínima de 18 anos, e aptidão física e mental. Assim, não é possível ignorar qualquer destes requisitos. “DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – POSSE – IDADE MÍNIMA – 18 ANOS – PREVISÃO NA LEI E NO EDITAL – ARTIGO 37, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EMANCIPAÇÃO – MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Se está prevista no edital e na lei a exigência da idade de 18 anos para a posse em cargo público, com amparo no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, tal requisito não pode ser reputado desarrazoado, já que se refere à idade mínima coincidente com a maioridade civil, devendo ser mantida a denegação da segurança”. (STF. REx. Ministro Gilmar Mendes. Relator. P. 20.05.2013) Ressalte-se que, dificilmente se encontrará ato inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas, o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração. Os doutrinadores, em sua grande maioria, afirmam que sempre serão elementos vinculados a competência (ninguém pode exercer poder administrativo sem competência legal); a finalidade (deve ser o interesse público) e a forma[1]. [1] Há controvérsias quanto à vinculação do elemento forma do ato. 18 3.3.2 Poder Discricionário A lei não é capaz de traçar, rigidamente, todas as condutas do agente público. Em alguns momentos há uma margem de liberdade conferida pela lei ao administrador, a fim de que este cumpra o dever de integrar a norma jurídica, diante do caso concreto. Em outras palavras, é a liberdade nos limites da norma legal; Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos possíveis, desde que se obedeça aos limites legais; O ato será praticado da forma mais conveniente (satisfatória, interessante) e oportuna (momento mais adequado) ao interesse público, ou seja, será analisado o mérito do ato; Esta relativa liberdade dada ao administrador se justifica pelo fato de que, só ele, em contato com a realidade, está em condições de apreciar se a prática do ato discricionário é conveniente e oportuna; Ex. estabelecer, em certos casos, que o procedimento licitatório é dispensável (art. 24, Lei n º 8666/93). É importante esclarecer que ato discricionário é diferente de ato arbitrário, evitando assim, que o gestor público tente justificar comportamentos ilegais sob o manto da discricionariedade: Discricionário: liberdade de ação administrativa dentro dos limites da lei; Arbitrário: ação contra legem ou que excede o disposto em lei; Os atos discricionários, não obstante a margem de liberdade prevista na lei, são passíveis de controle judicial, no tocante à legitimidade. Já, no concernente ao mérito (conveniência e oportunidade), o controle é atribuição da própria Administração Pública que praticou o ato; em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes. “Trata-se de ação contra o Município do R.J devido à mudança das paradas e dos trajetos de algumas linhas de ônibus. Neste caso, o STJ decide que se tratava de um comportamento discricionário, segundo a conveniência e a oportunidade, da realização do serviço, e que não desrespeitava, em nenhum momento, a lei, o que inviabiliza o controle judicial. Ou seja, se não há ilegalidade, não há controle judicial”. (RMS n. 11050-RJ- Informativo STJ n. 48/00). 3.3.3 Poder Normativo (Regulamentar) 19 Embora seja tradicional o uso da expressão poder regulamentar, percebe-se que, hoje, ela não mais retrata a amplitude deste poder, posto que, não se tem apenas decretos regulamentares, há outros tipos de atos normativos, o que torna mais adequado o uso da expressão poder normativo, que abrangeria todas as possibilidades existentes; Regulamentar uma lei é atribuição dos Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) de acordo com a esfera de atuação; Trata-se da possibilidade de explicar uma lei que seja nebulosa, deficiente. Ressalte-se, que o Chefe do Executivo não pode invadir as reservas da lei, ou seja, não pode tratar de matérias que só podem ser abordadas por lei; Esta atribuição é acometida ao Presidente da República no art. 84, IV, da CF/88 e, de acordo com o princípio da simetria, estendida aos Governadores e Prefeitos, posto que, estes exercem funções semelhantes as do Presidente. Trata-se de competência privativa. A regulamentação da lei é feita por meio de decreto regulamentar (de execução/executivo), ou seja, o decreto é o instrumento utilizado para a regulamentação. Ex.: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8429/92) estabelece que, ao ingressar no serviço público, o indivíduo deve apresentar declaração de bens, a ser atualizada anualmente (art. 13). Os detalhes relativos a tal questão estão dispostos no Decreto n.º 5483/05; Nem toda lei depende de regulamentação, porque seu texto já é claro o suficiente; e algumas, portam menção expressa à necessidade de regulamentação; Quando o Chefe do Executivo regulamenta uma lei, não pode restringir, ampliar ou contrariar o seu texto, só deve explicar a lei. Caso exorbite em suas funções, o Legislativo sustará o ato (art. 49, V, CF/88); Feita esta breve caracterização, indispensável se mostra a análise do tema com a edição da Emenda Constitucional n. º 32, de 11 de setembro de 2001. No sistema jurídico pátrio, a Carta Magna de 1988, até setembro de 2001, consignava apenas a existência do decreto regulamentar (dependente de lei anterior, ou seja, não possui “vida própria”, sendo subordinado à lei que já existe); Ocorre, que a mencionada EC n.º 32/01, alterou esse contexto, permitindo, como ocorria em textos constitucionais passados, a edição, pelo Chefe do Executivo, de decretos autônomos (possuem “vida própria”, inovam na ordem jurídica, disciplinando matérias que ainda não foram objeto de lei); O decreto autônomo é permitido, exclusivamente, nas 2 hipóteses previstas na CF/88. Este é o entendimento que exsurge da leitura do inciso VI, art. 84, da Carta Magna de 1988: [...] “VI – dispor mediante decreto sobre: 20 organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. Em virtude da realidade da Administração Pública, tem-se adotado um terceiro tipo de decreto: o regulamento autorizado. Ex.: Lei 11903/2009: “Art. 6o O órgão de vigilância sanitária federal competente estabelecerá as listas de medicamentos de venda livre, de venda sob prescrição e retenção de receita e de venda sob responsabilidade do farmacêutico, sem retenção de receita”. Autoriza o Executivo a expedir um decreto com a lista desses remédios, tarefa cumprida pela ANVISA; Não é apenas regulamentar uma obscuridade, é normatizar uma situação que estava “em branco”. Tal regulamento não pode invadir as reservas legais e só tratará de normas técnicas. Destaque-se, por oportuno, que não é apenas o Chefe do Executivo que possui poder normativo, há outros órgãos ou pessoas com tal aptidão: Ex.: Agências Reguladoras; Ministros. 3.3.4 Poder HierárquicoA Administração Pública pode atribuir e escalonar as funções de seus órgãos e entidades; ordenar e rever a atuação de seus agentes; estabelecendo, assim, uma relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal, determinando o grau de autoridade de cada um. Com o Poder Hierárquico, o administrador: ordena (divide e escalona as funções entre os agentes); coordena (entrosa as funções para obter um conjunto harmônico e eficiente); controla (cuida para que a lei seja obedecida e acompanha a conduta dos servidores); e corrige (erros dos subordinados podem ser revistos pelos superiores – autotutela). A hierarquia, serve para melhor organizar a Administração e atribui ao agente administrativo o dever de obediência, ou seja, o subordinado deve obedecer às ordens dos superiores, salvo, quando a ordem for manifestamente ilegal. Neste contexto, surge o dever de representar contra a ilegalidade (Lei n.º 8112/90, art. 116, IV e XII); Além de dar ordens, fiscalizar as atividades realizadas, e rever os erros, o Poder Hierárquico confere aos administradores, de acordo com o estabelecido na Lei n.º 9784/99, artigos 11 a 15 a possibilidade de avocar e delegar atribuições: 21 “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. (grifo nosso) Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial […]. (grifo nosso). Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo (art. 84, VI e parágrafo único da CF/88?); II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos [...]. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. §1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. §2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. §3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. (grifo nosso). 3.3.5 Poder Disciplinar É a possibilidade que a Administração Pública tem de punir, internamente, as infrações funcionais dos agentes públicos e das demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Ex.: o Município de Caruaru pode punir uma infração funcional praticada pelo seu servidor, como também pode punir uma infração praticada por uma das concessionárias de serviço público que tratam do transporte coletivo na cidade, porque essas concessionárias estão sujeitas às regras estabelecidas pela Administração. 22 Trata-se da supremacia que a Administração exerce sobre todos aqueles que se vinculam à esfera pública, por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço; O Poder Hierárquico e Poder Disciplinar se relacionam, mas não devem ser confundidos: Poder Hierárquico: organiza a Administração, distribuindo e escalonando funções; Poder Disciplinar: pune infrações. Outra diferenciação que deve ser feita, diz respeito à punição administrativa e punição penal: Poder Disciplinar: punição aplicada na esfera Administrativa, estando relacionada ao serviço; Poder Punitivo do Estado: diz respeito ao Poder Judiciário, à Justiça Penal, estando relacionado à defesa da paz social. Há casos, onde o servidor é punido na esfera administrativa, penal e até mesmo cível; O superior hierárquico tem o dever de aplicar a pena disciplinar, quando for apurada uma infração, porque, se não punir, será condescendente com a prática infracional; Para que uma infração seja punida é preciso uma apuração regular, onde o acusado tenha direito à defesa (o instituto da “verdade sabida” não é mais utilizado). Além disso, a penalidade aplicada deve ser proporcional à infração cometida. O Processo Administrativo Disciplinar, na esfera federal, fundamenta-se no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (REJU,n.º 8112/90) e, subsidiariamente, na Lei do Processo Administrativo Federal (n.º 9784/99). Segundo o art. 127 do REJU, são penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão (conversão em multa); III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V- destituição de cargo em comissão; VII- destituição de função comissionada. 3.3.6 Poder de Polícia Por meio da Constituição Federal de 1988 e de leis diversas, o cidadão tem reconhecidos uma série de direitos. Cumpre, todavia, que o seu exercício seja compatível com o bem-estar social. Em suma, é necessário que o uso de direitos como a liberdade e a propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de modo que não implique uma barreira capaz de obstar a realização dos objetivos públicos. 23 O Estado deve atuar sob a égide do princípio da supremacia do interesse público. Definição: o Poder de Polícia constitui um meio posto à disposição da Administração Pública, para que esta possa conter os abusos praticados pelos particulares, ou seja, por intermédio desse poder, o uso da liberdade e da propriedade dos indivíduos pode ser restringido, regulado, com o intuito de proteger e beneficiar a coletividade; É atividade inerente ao Poder Público que objetiva, no interesse geral, intervir na propriedade e na liberdade dos indivíduos, impondo-lhes determinados comportamentos; Segundo o Código Tributário Nacional: “Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. Competência: Em princípio, tem competência para exercer o Poder de Polícia quemtem competência para regular a matéria: Assunto de interesse nacional: regulado pela União; Assunto de interesse local: regulado pelos municípios; Demais assuntos são regulados pelos Estados-membros (competência residual); e Distrito Federal exerce o papel de Município e de Estado-membro. Alguns temas, por serem de interesse geral, são tratados conjuntamente, por todas as esferas. Ex.: no que diz respeito ao disciplinamento do trânsito; do meio ambiente; todas as esferas atuam juntas, cada qual no seu âmbito territorial. Polícia Administrativa: eminentemente preventiva; tem como objeto a regulação do uso/gozo da liberdade e da propriedade, impedindo atividades antissociais; regulada basicamente por normas constitucionais, administrativas, ambientais. 24 Polícia Judiciária: eminentemente repressiva; tem como objeto pessoas, mais precisamente os criminosos, procurando responsabilizar quem viola a ordem jurídica; regulada, basicamente, por normas de Direito Penal e Processo Penal. Motivo (razão): o que motiva a existência do Poder de Polícia é o interesse social, que deve prevalecer sobre o individual, quando este o ameaçar; Fundamento: o que fundamenta o exercício desse Poder é o vínculo geral, a supremacia que a Administração Pública tem frente às pessoas, bens e atividades, que autoriza o condicionamento do uso e do gozo da liberdade e da propriedade em benefício do interesse público. É importante observar que é um vínculo de caráter geral que liga a Administração aos administrados, possibilitando o uso do Poder de Polícia. Quando houver um vínculo especial/específico, não se trata de Poder de Polícia. Ex.: impor ao servidor que use uniforme advém do poder hierárquico, possível porque há um estatuto (vínculo especial) que submete o servidor à Administração; impor ao servidor uma advertência advém do poder disciplinar. Atuação/Incidência: hoje, a atuação da Polícia Administrativa é extremamente ampla, incidindo sobre as mais variadas áreas que possam afetar a coletividade. Ex.: polícia ambiental; polícia de pesos e medidas; polícia de trânsito; sanitária; edilícia; entre outras; Limites: deve-se pugnar pelo equilíbrio entre os direitos dos indivíduos e os interesses sociais. O limite do Poder de Polícia está justamente neste equilíbrio, onde há necessidade de regular, porém esse controle deve ser feito de acordo com os limites legais, caso contrário, configura-se o abuso do poder. O ato de polícia administrativa deve ser proporcional (equilíbrio entre sanção e infração) e empregar meios legais e humanos na sua consecução, evitando medidas extremas. Mesmo bem intencionado o agente administrativo não pode usar meios ilícitos para atingir o bem público. Formas de manifestação: Atos normativos; Atos concretos: prevenção: tenta impedir a prática infracional. Ex.: placas de sinalização no trânsito; fiscalização: a Administração Pública procura observar se as regras estão sendo obedecidas; repressão: havendo transgressão, o infrator será punido da forma mais adequada. Atributos: 25 Discricionariedade: presente em grande parte dos atos de polícia. Trata-se da liberdade de escolha nos limites legais, da oportunidade e conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem como de aplicar as sanções mais adequadas; Autoexecutoriedade: a Administração decide e executa diretamente suas decisões, por seus próprios meios, sem precisar de autorização do Judiciário para agir. Caso o particular se sinta prejudicado pode reclamar perante o Judiciário; Coercibilidade/imperatividade: as medidas administrativas têm caráter impositivo, sendo obrigatórias para o particular. A Administração pode até usar da força física (proporcional à resistência) para impor suas ações; Importante: não se delega à iniciativa privada o exercício do poder de polícia (Lei n. 11079/04, art. 4º, III) ; Sanções: devem ser proporcionais à infração. Há vários exemplos, tais como: multa; demolição; embargo de obra; interdição de atividade; inutilização de gêneros; proibição de comércio em certos locais entre outras, de acordo com a situação concreta. Prescrição: Segundo a Lei nº 9873/99: “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. §2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger- se-á pelo prazo previsto na lei penal. […] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”. (todos os grifos são nossos) 26 UNIDADE 04 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Conteúdo Programático A expressão “Administração Pública”; Desconcentração e descentralização administrativa; Administração pública direta e indireta; Autarquia; Fundação pública; Agências reguladoras e executivas; Sociedade de economia mista; Empresa pública; Outras Entidades. Antes de mais nada... Pessoas políticas e administrativas União; Estados; Municípios; e Distrito Federal. São os entes federativos Pessoas administrativas Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; e Sociedade de Economia Mista. 4.1 A expressão “Administração Pública” São dois os sentidos em que se costuma empregar a expressão: 1.Subjetivo (formal/orgânico): concerne às entidades; aos órgãos; e agentes públicos que exercem função de natureza administrativa. Ex.: autarquias; ministérios; e professores da rede pública; 27 Nesse contexto abrange os três Poderes, enquanto exercentes de atividade administrativa; e todas as órbitas federativas (federal; estadual; municipal; e distrital); 2.Objetivo (material/funcional): aborda a atividade desempenhada, qual seja, a função administrativa. São consideradas atividades administrativas: Prestação de serviço público; Atividade de fomento; Exercício de poder de polícia administrativa. 4.2 Desconcentração e Descentralização Administrativa Desconcentração: trata-se da distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição dentro da mesma pessoa jurídica, mantendo o vínculo de subordinação hierárquica; A CF/88 atribui competência administrativa às pessoas políticas (União; Estados; Distrito Federal; e Municípios), muitas vezes, concentrando no Chefe do Executivo o núcleo de poder interno de cada ente político; É impossível que o Chefe do Executivo desempenhe todas as funções administrativas; Assim, dentro dessas pessoas políticas são criados outros órgãos, como os Ministérios e as Secretarias estaduais e municipais; para que se desconcentre as atividades da Chefia do Executivo; O serviço é “diluído” entre diversas esferas de uma mesma estrutura; A desconcentração está ligada à hierarquia; Ocorre, que desconcentrar as atividades dentro de uma mesma pessoa, seja política ou administrativa, não é suficiente para garantir a eficiência na gestãoadministrativa; É preciso descentralizar o poder; Descentralização: é a distribuição de competências de uma pessoa para outra, ou seja, são transferidos poderes e atribuições para um outro sujeito de direito; A administração central (União; Estados; Distrito Federal; e Municípios) transfere competências para pessoas descentralizadas; Ex.: A União é sujeito de direitos mas pode distribuir tarefas suas para outro sujeito de direitos, outra pessoa jurídica, como uma autarquia, que não é simplesmente um órgão, pois possui personalidade jurídica própria e capacidade de autoadministração; Modalidades de descentralização administrativa: 1.Por Outorga (por serviços, técnica ou funcional): 28 quando a descentralização é feita por lei; para uma pessoa jurídica de direito público ou privado; em caráter definitivo (sem prazo estabelecido); transferindo a titularidade e a execução do serviço; Ex: União repassa atividades para uma autarquia, como o IBAMA. 2. Por Colaboração: a descentralização é realizada por contrato ou ato; para uma pessoa jurídica de direito privado; em caráter provisório (tem prazo determinado); delegando somente a execução do serviço (a titularidade continua sendo do Poder Público). Ex: repassar atividade para a iniciativa privada, por meio de contrato de concessão de serviço público, como tem ocorrido com as rodovias federais que estão sendo conservadas por empresas particulares; com os serviços de telecomunicações. 4.3 Administração Direta (Central) A CF/88 atribui de modo direto, a um conjunto de sujeitos políticos a titularidade de competências administrativas; Utiliza-se a expressão administração direta para indicar o ente político que, por determinação constitucional, é o titular da função administrativa; Compreende: União; Estados; Distrito Federal; e Municípios; Mas, o direito permite que esses entes políticos atribuam parcelas de suas competências administrativas a outros sujeitos de direito, criados ou autorizados por lei. Administração direta da União: Presidência da República + Ministérios; Administração direta do estado: Governadoria do Estado + Secretarias Estaduais; Administração direta do município: Prefeitura Municipal + Secretarias Municipais; Administração direta do D.Federal: Governadoria Distrital + Secretarias Distritais. 4.4 Administração Indireta (Descentralizada) Aqui, as pessoas não recebem seus poderes diretamente da CF/88, e também não são entes políticos; São pessoas administrativas, que recebem seus poderes, indiretamente, dos entes políticos; 29 Objetivam imprimir eficiência ao desempenho das funções administrativas, além de democratizá-las; Compreende: autarquias; fundações públicas; empresas públicas; sociedades de economia mista. Fica a critério da Administração Direta o juízo de conveniência e oportunidade para determinar que atividade será descentralizada para a Administração indireta; Todas as esferas federativas podem ter a sua Administração indireta; A Administração Indireta é composta de pessoas jurídicas: entidades que são sujeitos, em seu próprio nome, de direitos e obrigações; Princípios aplicáveis à Administração indireta: 1.Reserva legal: a instituição das entidades será necessariamente por meio de lei, tal como prevê o artigo 37, XIX e XX, da CF/88: “XIX -somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”; “XX- depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. Exemplos de empresas controladas pela PETROBRAS: Transpetro: atende às atividades de transporte e armazenamento de petróleo e derivados, álcool, biocombustíveis e gás natural. É responsável por mais de 11 mil km de dutos – entre oleodutos e gasodutos – que interligam todas as regiões brasileiras e abastecem os mais distantes pontos do país. Petrobras Distribuidora: atua na distribuição, comercialização e industrialização de produtos de petróleo e derivados, além de atividades de importação e exportação. Tem mais de 7 mil postos de combustíveis, constituindo a maior rede em todo o território nacional. “ADIn N. 1.649-DF/RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA 1. Dispensa-se de autorização legislativa a criação de empresas públicas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora é a própria medida autorizadora [...] 3. A Constituição Federal ao referir-se à expressão autorização legislativa, em cada caso, o faz relativamente a um conjunto de temas, dentro de um mesmo setor. A autorização legislativa, na espécie, abrange o setor energético resultante da política nacional do petróleo definida pela Lei n° 9.478/97[...]”. (Informativo 201 do STF). (grifos nossos). 30 2.Especialidade: cabe à Administração Direta avaliar que atividades serão descentralizadas, posto que, as entidades da Administração Indireta serão especialistas em tais tarefas, só podendo atuar para atender aos fins para os quais foram criadas; 3.Tutela Administrativa/Controle: embora inexista subordinação hierárquica entre Administração direta e indireta, esta é passível de controle que, em geral, é finalístico (concentra-se em observar se a entidade cumpre os fins para os quais foi criada). Autarquia Definição: pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração indireta, criada por lei, para desempenhar funções típicas do Estado; Previsão normativa (Decreto-lei nº 200/67): “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Ex.: INSS; IBAMA; INCRA; DETRAN; CNEN. Personalidade Jurídica: Código Civil de 2002: “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; as demais entidades de caráter público criadas por lei”. (grifos nossos). Criação: por meio de lei de iniciativa do Chefe do Executivo (artigo 61, § 1º, II, “e” da CF/88); Extinção: também por meio de lei (Princípio da Simetria das formas jurídicas: o instrumento que cria um instituto, também deve ser usado para extingui-lo); Regras de organização e funcionamento: são traçadas, em regra, por decreto do Chefe do Executivo; Objeto: serviços públicos de natureza social e atividades administrativas; afastadas do contexto econômico/mercantil; Classificação: considerando como critérios o nível federativo; o objeto; e a natureza (regime jurídico). Quanto ao nível federativo: Federais; estaduais; municipais e distritais; Quanto ao objeto (atividades típicas do Estado): Assistenciais: auxiliar determinadas categorias ou regiões do país. Ex.: INCRA; SUDENE; SUDAM. Previdenciárias: Ex.: INSS. Culturais: dirigidas para a educação e o ensino. Ex.: UFPE. 31 Profissionais: incumbidas da inscrição de certas categorias profissionais e da fiscalização de suas atividades. Ex.: CRM; CRO. Jurisprudências: “AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 221.836 - CE (1999/0059318-9)RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DE ENTIDADE DE FISCALIZAÇÃO. REGIME JURÍDICO. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL. LEI Nº 9.649/98 […] Os conselhos de fiscalização possuem a natureza de autarquia especial, por força da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1717/DF […]”. (grifos nossos) “ADI 3026/DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 08/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: (…) CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE […] […]2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. [...]5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. [...]Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional”. […] (grifos nossos). Administrativas: categoria residual, que se dedica a atividades administrativas diversas, inclusive de fiscalização. Ex.: INMETRO; IBAMA; BACEN; CADE. De controle: regulam determinados setores. Ex.: agências reguladoras como a ANATEL; ANP e outras. (Será aprofundado adiante, quando da abordagem das agências reguladoras). Quanto à natureza jurídica: 32 Comuns: submetidas ao regime tradicionalmente aplicável às autarquias; Especiais: com prerrogativas diferenciadas em relação ao regime tradicional das autarquias. Este regime é determinado por meio da lei que cria a entidade. (Será aprofundado adiante, quando da abordagem das agências reguladoras). Quadro de Pessoal: estatutário; Patrimônio: é considerado bem público, com todas as proteções que lhe são inerentes (imprescritível, impenhorável; inalienável e não onerável); Código Civil: “Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. (grifos nossos) Outras prerrogativas autárquicas: Imunidade tributária (artigo 150,CF/88) “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] VI - instituir impostos sobre: patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; §2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. Prescrição quinquenal (Decreto-lei nº 20910/32); "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". Prerrogativas processuais previstas no Novo CPC Consórcios Públicos: Previsão constitucional: “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. (grifos nossos). Lei nº 11.107/2005: disciplina os consórcios públicos, regulamentando o Texto Constitucional. 33 “Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. (…) Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”. (grifos nossos). Decreto nº 6017/2007: estabelece normas para a execução da Lei n º 11.107/2005: “Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se: I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107/2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.” (grifos nossos) Fundações Públicas Definição: são semelhantes às fundações privadas, por tratar de objeto social e não ter finalidade lucrativa. A diferença está no instituidor que, na fundação em estudo, é o Estado; Trata-se de patrimônio, dotado de personalidade jurídica, pública ou privada, destinado ao desempenho de atividades de caráter social, com capacidade de autoadministração e sob o controle da Administração Pública. Ex.: FUNAI; IBGE; CNPQ; FUNASA; UPE. Previsão normativa (Decreto-lei nº 200/67): “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. (grifo nosso) 34 Natureza Jurídica (aspecto controverso): Há basicamente 3 correntes: 1. são pessoas jurídicas de direito privado (Decreto-lei n. 200/67); 2. são pessoas jurídicas de direito público (após a CF/88); 3. podem adotar a personalidade jurídica de direito privado ou público, a critério do instituidor. Criação: “art. 37. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. (grifo nosso). Código Civil, artigo 45:“Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
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