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www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 1 RESUMO DE DIREITO DO TRABALHO (Versão – junho/2016) Gustavo Cisneiros Juiz do Trabalho Professor de Direito do Trabalho e de Direi- to Processual do Trabalho no CERS Coordenador e Professor de Pós- Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho (Espaço Jurídico Cursos) Autor do livro Manual de Audiência e Prática Trabalhista – 2ª Edição – Editora Método Autor do livro Manual de Prática Trabalhista – Editora Método Autor do livro Direito do Trabalho Sintetiza- do – Editora Método Professor Gustavo Cisneiros Facebook: Gustavo Cisneiros III e www.facebook.com/cisneirosgustavo Instagram: @professorgustavocisneiros 1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Com as devidas venias aos que ainda insistem em caminhar na oposta trilha, os princípios gerais do direito são normas fundamentais do sistema jurí- dico. Os princípios têm natureza normativa, ou seja, são capazes de regular um caso concreto, servindo de base para uma decisão judicial. Entre uma norma e um princípio, este último deve prevalecer. A CLT, em sua ascendência visionária, já diz isso desde 1943, no parágrafo único do art. 8º. A moderna doutrina chega a classificar as normas em duas categorias: normas-princípio e normas- disposição. As normas-disposição (leis) regulam situações específicas, “descrevendo fatos”. As normas-princípio (princípios) regulam situações inespecíficas, possuindo, portanto, um grau mais elevado de abstração, já que o seu objeto são valo- res. Há doutrinadores que ainda resistem à força autô- noma dos princípios. Além da própria função normativa, os princípios também têm natureza de fonte supletiva do direi- to, como dispõe o art. 8º, caput, CLT. Diante de lacunas legais, é comum o aplicador do direito se socorrer dos princípios jurídicos. A lacuna pode ser extrínseca, ou seja, não existir, para determinado caso (fato), lei capaz de regulá-lo. A lacuna, por outro lado, pode ser intrínseca, quan- do o jurista, mesmo existindo uma lei, observa que ela não é capaz de solucionar determinado conflito. Daí se dizer que os princípios também atuam de forma descritiva, cumprindo importante papel na interpretação do direito. Um princípio é capaz de impedir que o jurista con- duza a sua interpretação ao abismo do absurdo. Vamos resumir? Os princípios possuem múltiplas funções: a) Função normativa (normas-princípio). b) Função supletiva (atuando na integra- ção do direito, suprindo lacunas legais). c) Função informativa (auxiliando o apli- cador na interpretação das normas-disposição). Exemplos: Empregado que, por força de uma reversão, nos termos do art. 468, p. único, CLT, perde o cargo de confiança, não encontra, na legislação trabalhis- ta, previsão capaz de consagrar a incorporação da respectiva gratificação, mesmo que tenha ocupado o cargo por vários anos. As cortes trabalhistas, ao longo do tempo, terminaram consagrando a possibi- lidade de incorporação, até o que o TST, diante de reiteradas decisões, criou o precedente insculpido na Súmula 372, condicionando a aquisição do direi- to a dois requisitos – dez anos ou mais no cargo e perda sem justo motivo. Qual a base jurídica utiliza- da? O princípio da estabilidade financeira. O art. 8º, VI, CF dispõe sobre a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas, sem fazer qualquer ressalva. A literal in- terpretação conduziria o jurista a decretar o fim do acordo coletivo de trabalho (ajuste coletivo realizado entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa). O princípio da proteção ao hipossuficiente, em típica função informativa, fez com que a “obrigatori- edade da participação dos sindicatos” ficasse restri- ta à categoria profissional, preservando, assim, o acordo coletivo de trabalho. A teoria do conglobamento por instituto, tam- bém conhecida por conglobamento mitigado (vide art. 3º, II, da Lei 7.064/82), que não permite a acu- www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 2 mulação de vantagens previstas em normas distin- tas, tem, a priori, como alicerce o princípio da norma mais favorável, mas não há como negar a contundente presença do princípio que veda o enriquecimento sem causa (o qual deriva do princípio do non bis in idem). Quando se fala em descontos salariais decor- rentes de prejuízos sofridos pelo empregador, o legislador, inspirado no princípio da alteridade, afasta qualquer possibilidade de responsabilização objetiva do obreiro (cabe ao empregador assumir os riscos do negócio – art. 2º CLT). Esse princípio também serviu de base para a previsão contida no art. 470 CLT. O princípio da continuidade da relação de emprego força o jurista a presumir que toda e qual- quer contratação é feita por tempo indeterminado, deixando o fardo probante, quanto à contratação por prazo determinado, sobre os ombros do emprega- dor. Esse princípio terminou gerando a Súmula 212 TST. Ele também serviu como fundamento para o STF declarar a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 CLT, fazendo com que o TST cancelas- se a OJ 177 SDI-1 e publicasse a OJ 361 SDI-1. Alguns princípios gerais ganham destaque no nosso estudo: os princípios da razoabilidade, da não ale- gação da própria torpeza, da lealdade, da não discriminação, da boa-fé, da presunção de ino- cência, do “non bis in idem”, da vedação ao en- riquecimento sem causa, da isonomia, da liber- dade, da dignidade da pessoa humana, da pro- porcionalidade, dentre outros. Princípios do Direito do Trabalho a) Princípio da proteção ao hipossuficiente. b) Princípio da norma mais favorável. c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas. d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. e) Princípio da condição mais benéfica. f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro. g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva. h) Princípio da despersonalização do em- pregador. i) Princípio da continuidade da relação de emprego. j) Princípio da intangibilidade salarial. k) Principio da primazia da realidade sobre a forma. a) Princípio da proteção ao hipossuficiente – É o princípio mais importante do direito do trabalho, apontado, por alguns doutrinadores, como o seu único princípio, do qual os demais derivariam. Há, no direito do trabalho, uma verdadeira rede de pro- teção ao trabalhador, abrangendo desde a elabora- ção das normas trabalhistas, passando pela inter- pretação jurídica e culminando em presunções pró- prias capazes de proteger o hipossuficiente. A pro- teção ao obreiro é apontada como a essência do direito do trabalho, assim como a proteção ao con- sumidor é vista como o alicerce do direito do con- sumidor. A relação jurídica laboral guarda um dese- quilíbrio histórico entre as partes, razão pela qual o direito do trabalho, ao proteger o empregado, serve de “contrapeso” ao liame. Discordamos daqueles que ainda defendem a existência do princípio do “in dubio pro operario”. A hipossuficiência diz respeito à relação de emprego e não à “relação processual”. No processo trabalhista, deve prevalecer a aplica- ção técnica da teoria do ônus da prova. O fardo probante sempre estará sobre os ombros de uma das partes (empregador ou empregado). Caso o empregado afirme que laborava 12h por dia e o empregador negue a sobrejornada, juntando cartões de ponto válidos, o onus probandi continuará com o obreiro, nos termos do art. 818 CLT e 373, I, CPC/2015. Caso o conjunto probatório não confir- me, cabalmente,o horário extraordinário, a dúvida deve favorecer o patrão e não o empregado. O prin- cípio da proteção faz com que o Código de Defesa do Consumidor seja uma fonte formal do direito do trabalho, já que se trata de uma norma que guarda total consonância com o direito laboral. Um bom exemplo está no art. 48 do CDC, usado, pelos juí- zes do trabalho, nos casos de responsabilidade pré- contratual, e, também, para definir a competência em razão do lugar, mediante a aplicação do § 3º do art. 651 CLT (casos de arregimentação de mão de obra, onde o juiz considera que a contratação se deu no local da reunião dos trabalhadores). A força da pré-contratação também é encontrada no art. 427 CCB. b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa do direito do trabalho se en- contra, em regra, a norma mais favorável ao traba- lhador. O operador do direito do trabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas como exceções ao princípio (estão previstas no artigo 7º, VI, XIII e XIV da CF, assim como na própria CLT, nos artigos 476-A; 58, § 3º; 71, §5º, e também na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável não se aplica quando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira para laborar no exterior. Expliquemos. A Lei 7.064/82 dispõe sobre a situa- ção de trabalhadores contratados ou transferidos www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 3 para prestar serviços no exterior. Nos artigos 12 a 20, a referida Lei regula a contratação de traba- lhador, por empresa estrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, es- pecificamente no art. 14, a incidência da legisla- ção trabalhista do país da prestação dos servi- ços. Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legis- lação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/82 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como a assunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se for assegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por conta do empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior. Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foi contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro país”. A Lei 7.064/82, no seu art. 3º, II, prevê que a aplicação da legislação traba- lhista brasileira é possível, “desde que mais favo- rável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. A previ- são nada mais é do que a consagração, para o ca- so, da teoria do conglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica, ob- servando-se o tratamento de cada matéria (férias, 13º salário, aviso prévio, jornada laboral etc.). Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas de viagem correrão por conta do empre- gador. O TST cancelou recentemente a Súmula 207. Andou bem o TST, já que a súmula não dife- renciava as duas situações (contratação e trans- ferência). c) Princípio da imperatividade das normas traba- lhistas – As normas trabalhistas são, por sua natu- reza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo ser afastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta à autonomia de vontade. As normas de proteção à saúde do trabalhador ganham destaque, neste as- pecto, como aquelas que regulam os períodos de descanso, a jornada máxima, o trabalho do menor, o fornecimento de equipamentos de proteção etc. d) Princípio da indisponibilidade dos direitos traba- lhistas – Deriva da imperatividade das regras traba- lhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteções legais. A indisponibili- dade abrange a irrenunciabilidade dos direitos tra- balhistas por parte do empregado. O empregado não pode, em regra, “negociar” individualmente a diminuição ou eliminação de um direito, tampou- co “renunciar”. A negociação é fruto de uma tran- sação (concessões recíprocas), enquanto que a renúncia deriva de um ato unilateral. Há, portanto, uma clara vedação ao despojamento bilateral ou unilateral do obreiro. O princípio não incide na tran- sação judicial, pois nela o juiz do trabalho atuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório ne- cessário para a concretização da conciliação. A priori, também não incide nas comissões de concili- ação prévia, em face da participação obrigatória do sindicato da categoria profissional – art. 625-E, pa- rágrafo único, CLT (importante lembrar que o em- pregado não é obrigado a submeter a sua pretensão à comissão de conciliação prévia, à luz da liminar concedida pelo STF, suspendendo a eficácia do art. 625-D CLT). Realizado o acordo na comissão de conciliação prévia e firmado o termo de conciliação, sem ressalva, o título terá eficácia liberatória geral, impedindo que o obreiro pleiteie qualquer parcela na Justiça do Trabalho (se houver ressalva, as verbas ressalvadas poderão ser objeto de reclamação tra- balhista). A jurisprudência vem amenizando o peso do princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso prévio, quando já conse- guiu um novo emprego (Súmula 276 do TST), ou de optar por um novo regulamento empresarial, renun- ciando ao anterior (Súmula 51 TST). A OJ 413 SDI- 1 merece atenção especial, pois sua base está exa- tamente na Súmula 51 TST. A Súmula 342 TST e a OJ 160 SDI-1 tratam de descontos salariais, consa- grando presunção favorável ao empregador. A compensação semanal de horas extras pode ser firmada por acordo escrito individual ou coletivo (item I da Súmula 85 TST), sendo mais uma ressal- va ao princípio. (*) Alteração da Súmula 277 TST – A antiga redação consagrava a teoria da “adesão limitada à vigência da norma coletiva”. Digamos que, numa determinada convenção coletiva de tra- balho, existisse uma cláusula que obrigava os em- pregadores a conceder ticket alimentação aos seus empregados. Uma convenção coletiva tem prazo máximo de vigência de dois anos. Expirada a con- venção coletiva, a referida vantagem também expi- raria. Era assim que funcionava! Com a mudança, o TST passou a consagrar a teoria da “adesão limita- da à revogação”, defendida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado em seu livro. Expirando a con- venção coletiva e não sendo firmada uma nova, a vantagem permanecerá intacta. A vantagem só desaparecerá se uma nova norma coletiva a excluir! Mas é bom lembrar que a ultratividade só incide em duas normas coletivas: Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho. No caso de Sentença Normativa e Sentença Arbitral www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 4 Coletiva não há ultratividade. Por fim, não custa lembrar que a quitação realizada no PDV (programa de demissão voluntária) abrange, em regra, exclusi- vamente as parcelas e os valores constantes do recibo, não impedindo, portanto, o ajuizamento dereclamação trabalhista depois da extinção do con- trato (OJ 270 da SDI-1). O STF, entretanto, no ano de 2015, quando do julgamento do Recurso Extra- ordinário (RE) nº 590415, considerou válida a qui- tação geral e irrevogável de todas as verbas decorrentes do contrato, à luz de cláusula prevista no termo de PDV assinado por empregado e em- pregador. Existindo, por conseguinte, cláusula des- se tipo (eficácia liberatória geral), o empregado não terá sucesso em reclamação trabalhista ajuizada posteriormente. Observem que a decisão do STF enfraqueceu a OJ 270 da SDI-1, que precisará ser revista pelo TST. e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato prevalecerá a cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula mais benéfica como verdadeiro direito adquirido. Não se confunde com o princípio da norma mais benéfica, o qual consagra a regra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de um di- ploma jurídico aplicável. A condição mais benéfica diz respeito ao contrato de trabalho (quando existi- rem cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica). f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador são amplamente permiti- das, por outro há clara vedação às desfavoráveis, mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – artigo 468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador po- derá alterar o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão – artigo 468, p. único, CLT; transferência de localidade – artigo 469 CLT; horas extras para atender necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT). Não há espaço, em regra, para a aplicação da teoria da imprevisão ao pacto laboral, afinal cabe ao em- pregador a assunção dos riscos do negócio – artigo 2º da CLT (princípio da alteridade). A teoria da im- previsão vem respaldada pela fictícia cláusula rebus sic stantibus, que busca atenuar a inalterabilidade, quando se instala um grave desequilíbrio contratual. No direito do trabalho não sobra muito espaço para a incidência da referida “cláusula” (o artigo 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo, atualmente, impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários, mesmo em caso de força maior – vide art. 7º, VI, CF). A flexibilização das normas trabalhista, que passa, necessariamente, pela negociação coletiva, atenua essa rigidez. g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Princípio que acentua ainda mais o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade da empresa, assim como das modificações na sua natureza jurídica. Serve de fundamento ao instituto da sucessão de empregadores – artigos 10 e 448 da CLT. O contrato de trabalho é “blindado” contra alterações subjetivas. h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde com aquele princípio do direito processual chamado de “princípio da desconsidera- ção da pessoa jurídica”. O princípio da despersona- lização do empregador consagra a total ausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só é personalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituição de um empregador por outro, não afeta o contrato de trabalho, tampouco pode arranhar direitos adquiridos pelos obreiros. Em face da despersonalização do empregador, o víncu- lo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações subjetivas, ou seja, aquelas que venham a afetar a figura do dono da “empresa”. Eis mais um princípio que alicerça a “sucessão trabalhista”. Ele não é absoluto (há casos em que a sucessão trabalhista não incidirá, tornan- do o pacto, também para o empregador, intuitu per- sonae). i) Princípio da continuidade da relação de empre- go – Há sempre uma presunção de que o emprega- do não pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, é vital para a sua subsistência. A Súmula 212 TST ratifica a im- portância deste princípio, destacando que, no caso de “pedido de demissão” ou “abandono de empre- go”, em caso de controvérsia, o ônus da prova fica com o empregador (a Súmula, quando diz que cabe ao empregador a prova do término do contrato, “quando negada a prestação de serviços”, está se referindo à tese defensória de “abandono de em- prego”, ou seja, o empregador, para justificar a de- missão por justa causa, alega que o reclamante se negou a trabalhar). O princípio não deixa de incor- porar um pouco da escola institucionalista, porquan- to vislumbra a integração do trabalhador à própria estrutura e dinâmica empresariais. Por este princí- pio também se tem que os contratos por prazo de- terminado são verdadeiras exceções, cuja precarie- dade é desinteressante para o trabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado sem estipulação www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 5 de termo certo ou incerto (se o empregado alegar que foi contratado por tempo indeterminado e o empregador, em sua defesa, apontar que a contra- tação se deu por prazo certo, caberá a este provar a existência do pacto por prazo determinado). A su- cessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas bases no referido princípio (a mudança de propriedade não afeta o contrato). O princípio da continuidade da relação de emprego influenciou o STF a adotar a tese de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho – vide §§ 1º e 2º do art. 453 CLT (declarados inconstitucionais pelo STF) e OJ 361 SDI-1. SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PE- RÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetua- dos no curso do pacto laboral. j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que vão desde a impenho- rabilidade (artigo 833, IV, CPC/2015 c/c OJ 153 SDI-2) e a proteção de descontos patronais (artigo 462 CLT), até a própria irredutibilidade (artigo 7º, VI, CF). Importante lembrar que o salário pode ser pe- nhorado no caso de pensão alimentícia e também na quantia excedente a 50 salários mínimos men- sais (§ 2º do art. 833 do CPC/2015), assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situa- ções (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causado culposamente pelo obreiro, este último apenas quando o desconto esti- ver sido objeto de acordo neste sentido e aqueles insculpidos na Súmula 342 TST e OJ 160 SDI-1). A CF também prevê uma hipótese deredução salarial quando houver previsão em acordo coletivo ou con- venção coletiva de trabalho (art. 7º, VI, CF). A natu- reza alimentar do salário é a responsável por todas as garantias. OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. EXE- CUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALO- RES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC (ART. 833, IV, DO CPC/2015). ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo deci- são que determina o bloqueio de numerário existen- te em conta salário, para satisfação de crédito traba- lhista, ainda que seja limitado a determinado per- centual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC (art. 833, IV, do CPC/2015) contém norma imperativa que não admite interpre- tação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC (art. 833, § 2º, do CPC/2015) espécie e não gênero de crédito de natureza ali- mentícia, não englobando o crédito trabalhista. k) Princípio da primazia da realidade sobre a for- ma – O contrato de trabalho é um “contrato realida- de” (expressão consagrada pelo saudoso Orlando Gomes), podendo ser pactuado expressa ou tacita- mente – artigo 442 CLT. A sua existência não de- pende de forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre na proteção do obreiro (há quem defenda a sua aplicação aos sujeitos da relação, ou seja, tam- bém ao empregador). O artigo 456 da CLT espelha com precisão a força deste princípio, consagrando a possibilidade de a existência do contrato de trabalho vir a ser comprovada mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Código Civil também respalda o princípio no seu artigo 112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que esti- ver escrito (princípio da boa fé). A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotações realiza- das na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legis- lação trabalhista estará eivado de nulidade absoluta, na forma do artigo 9º da CLT. Um bom exemplo do princípio da primazia da realidade se encontra na Súmula 437, IV, TST, que trata dos empregados com jornada de 6h, mas que realizam horas extras. Ora, quem trabalha 6h tem direito a apenas 15 mi- nutos de intervalo intrajornada, diferente daquele que labora mais de 6h, que tem direito a no mínimo 1h de intervalo. A concessão do intervalo, diz a refe- rida Súmula, deve levar em conta a jornada real. Item IV da Súmula 437 TST - Ultrapassada habitu- almente a jornada de seis horas de trabalho, é devi- do o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perío- do para descanso e alimentação não usufruído co- mo extra, acrescido do respectivo adicional, na for- ma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 6 2. CONTRATO DE TRABALHO 2.1. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não solene”, ou seja, a lei não exige formali- dade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epíteto “contrato realidade”. O princípio da pri- mazia da realidade encontra, na informalidade do pacto trabalhista, a pilastra de sua sustentação. A Teoria Geral dos Contratos é estudada, original- mente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obriga- ções recíprocas”. O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O contrato administrati- vo, por exemplo, tem na forma um dos seus ele- mentos essenciais. O contrato de trabalho se encai- xa no conceito derivado da Teoria Geral dos Contra- tos, integrando o rol dos “atos não solenes”. Há casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita. O contrato de trabalho dos atletas profissio- nais, o contrato de aprendizagem e o contrato tem- porário são bons exemplos. Esses casos não reti- ram a informalidade do contrato de trabalho, visto que a sua existência continua prescindindo de for- malidade. A ausência da forma prescrita pode alte- rar a natureza especial do pacto, mas jamais elimi- nar a possibilidade de o vínculo empregatício ser reconhecido. Segundo a CLT, “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à rela- ção de emprego” – art. 442 da CLT. Sendo expres- so, pode ser verbal ou escrito – art. 443 da CLT. O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato, da tolerância. Do acordo (negócio jurídico) nasce a relação jurídi- ca. No nosso caso, chamamos de relação de em- prego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico). O contrato de trabalho, além de consensual e infor- mal, é um “pacto de duração”, um contrato de trato sucessivo. Trabalhador eventual não é empregado. A eventualidade é incompatível com a natureza da relação de emprego. O contrato de trabalho não é um contrato instantâneo. O contrato de trabalho, além de consensual, in- formal e de trato sucessivo, é um pacto comuta- tivo e sinalagmático. Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório (alea = sorte). Sinalagmático – O contrato de trabalho é sinalag- mático (recíproco em direitos e deveres). O empre- gado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador (art. 4º CLT) e o empregador tem o direito de exigir trabalho do empregado. O empre- gador tem o dever de pagar salário e o empregado tem o direito de exigir salário. Todo contrato sinalagmático é, necessariamente, oneroso, pois ambas as partes enriquecem e empo- brecem, ante a reciprocidade de direitos e deveres. Sendo assim, o contrato de trabalho é um contrato oneroso. 2.2. ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABA- LHO Os elementos podem ser naturais, essenciais e acidentais. As regras de proteção ao trabalhador se inserem nos elementos naturais do contrato de trabalho, incidindo independentemente de previsão contratu- al. Elas deságuam da lei. Quanto aos elementos essenciais, destacamos a capacidade das partes e a licitude do objeto. Já estudamos que a forma não é um elemento essen- cial para a existência e validade do contrato de tra- balho, mas pode ser um fator decisivo para a fixa- ção da natureza de determinados pactos laborais (aprendizagem, temporário etc.). Se o objeto do contrato for ilícito o pacto será nulo. É o caso de um vendedor de maconha ou qualquer outra droga ilícita. Ele até poderia laborar com todos os requisitos da relação de emprego, mas o vínculo, diante da ilicitude do objeto, jamais seria reconhecido na Justiça do Trabalho. Portanto, quando o objeto do contrato for ilícito, a sua nulida- de é absoluta, e, como tal, o pacto não gera qual- www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 7 quer efeito trabalhista. É o caso do contrato mantido entre um cambista e uma banca de bicho (vide OJ 199 SDI-1). A posição continua sólida, resultando, inclusive, no cancelamento,em janeiro de 2016, da Súmula 12 do TRT 6ª Região, que consagrava a validade do vínculo. OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil. A contratação de servidor público, para cargo efeti- vo, sem a realização de concurso, é outro caso inte- ressante de nulidade, com efeitos drásticos para o trabalhador, soterrando quase que a totalidade dos seus direitos. No caso, a nulidade apenas não re- troagirá quanto aos salários e ao FGTS. O legisla- dor achou por bem preservar o direito ao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato, como se observa do artigo 19-A da Lei 8.036/90: Art. 19-A da Lei 8.036/90. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo con- trato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vincu- lada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. A jurisprudência assim já entendia: Súmula 363 TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concur- so público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao núme- ro de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Nesse caso de nulidade gerada pela contratação sem concurso público, o direito ao FGTS se restrin- ge aos depósitos mensais, não se estendendo à indenização por despedida arbitrária (a multa de 40% sobre o FGTS). O TST, mediante a Súmula 430, dispõe sobre a convalidação da contratação de servidor sem con- curso, quando da ocorrência de privatização. Diga- mos que uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista tenha contratado um determina- do empregado público sem a realização de concur- so público, para emprego efetivo. Esse contrato, à luz do art. 37, II e § 2º, CF c/c Súmula 363 TST é nulo, porém o fato jamais chegou ao Poder Judiciá- rio, ou seja, o pacto não teve a sua nulidade decre- tada. A empresa, depois de um tempo, foi privatiza- da. Aquele contrato, ainda vigente, apesar de juridi- camente nulo, passa a ser válido, em face da priva- tização. É o que chamamos de “convalidação do pacto”. SÚMULA 430 TST. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSIS- TÊNCIA DO VÍCIO (Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012). Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. No que concerne à contratação de menor de 16 anos (idade mínima para ser empregado, salvo na condição de aprendiz, cujo pacto pode ser firmado a partir dos 14 anos, e na condição de doméstico, cuja idade mínima é 18 anos), as bancas de con- cursos públicos seguem a majoritária posição dou- trinária e jurisprudencial, não considerando o fato como gerador de nulidade contratual absoluta, chegando a classificar o fato como mera “irregulari- dade trabalhista”. Essa posição garante ao obreiro todos os direitos, trabalhistas e previdenciários, incluindo o registro em carteira, sem prejuízo do indiciamento criminal do empregador. A exploração de mão de obra infantil, por conseguinte, no âmbito do Direito do Trabalho, representa um trabalho “pro- ibido” e não um trabalho “ilícito”. Trata-se de ilicitude no âmbito criminal, mas, na seara trabalhista, o pacto gera todos os seus efeitos. Podemos dizer que a nulidade é relativa, pois não tem efeitos “ex tunc” (Ex: durante uma fiscalização de rotina, os auditores do Ministério do Trabalho e Emprego fla- graram o labor de um garoto com 13 anos de idade, lavrando o competente auto de infração e afastan- do, de imediato, o jovem do trabalho; este garoto ajuizou reclamação trabalhista, pleiteando o reco- nhecimento de vínculo empregatício, o registro em carteira de trabalho e a condenação da empresa no pagamento de todas as verbas decorrentes do lia- me; o fator idade não será um obstáculo ao re- conhecimento do vínculo de emprego e à con- denação do reclamado). Voltando à seara do serviço público, notório o fato de policiais prestarem, nas horas vagas, serviços de segurança/vigilância a condomínios, igrejas, casas noturnas etc. Para o TST, é juridicamente possível o reconhecimento de vínculo empregatício entre policial militar e empresa para a qual ele preste serviços, desde que presentes a subordinação jurídica, a onerosidade, a habitualidade e a pes- www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 8 soalidade. Eventual proibição contida no respectivo estatuto que rege a categoria, não serve de obstá- culo ao reconhecimento de vínculo empregatício. Neste sentido a Súmula 386 do TST, verbis: SÚMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECO- NHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisi- tos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e em- presa privada, independentemente do eventual ca- bimento de penalidade disciplinar prevista no Esta- tuto do Policial Militar. O trabalho de estrangeiro em situação irregular no Brasil não gera nulidade absoluta do contrato, mas apenas relativa. Com isso, todos os direitos trabalhistas serão garantidos, no caso de reclama- ção na Justiça do Trabalho. O tema já foi explorado na primeira fase do Exame de Ordem, pela FGV. O termo e a condição são elementos acidentais do contrato de trabalho. Contrato a termo nada mais é do que contrato por prazo determinado. O termo pode ser certo, caracte- rizado por uma data específica. O contrato de expe- riência é um exemplo de contrato a termo certo, pois as partes já sabem a data do término da relação. Termo incerto é aquele que depende de aconteci- mento de previsão aproximada. Todos sabem que vai ocorrer, mas não é possível precisar a data. O contrato de safra é o melhor exemplo de contrato a termo incerto, porquanto a sua extinção ocorrerá no final da safra, acontecimento de previsão aproxima- da. A condição também está presente no contrato de trabalho. Um bom exemplo pode ser encontrado no art. 475 CLT (condição resolutiva). 2.3. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA RELA- ÇÃO DE EMPREGO (REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO) A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem busca conhecer os meandros do direito do trabalho. O primeiro passo é distinguir a relação de emprego das demais “relações de trabalho”. Relação de Trabalho é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas rela- ções de trabalho, tais como a relação de empreita- da, a relação de trabalho autônomo, dentre outras. Relação de Emprego – é a relação jurídica estuda- da e regulada pelo direito do trabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade do empre- gado, pela não eventualidade e pela onerosidade. Toda relação de emprego é uma relação de traba- lho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Em outras palavras: Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. Por isso é que parte significativa da doutrina defen- de o uso da denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho. Os elementos identificadores da relação de empre- go servem exatamentepara diferenciá-la das de- mais relações de trabalho. Eles são encontrados nos artigos 2º e 3º CLT: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não eventualidade, onerosidade e o fato de o obreiro ter que ser pessoa física. Subordinação jurídica – É a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos de- mais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. Não é simples su- bordinação técnica, pois o empregado pode até ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ter maior patrimônio que o empregador. Estamos falando de subordinação jurídica, ou seja, subordinação imposta pelo direi- to. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e, se for o caso, puna o seu empregado. O fundamen- to desse poder diretivo do empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado). Ora, se o patrão arca sozinho com os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídi- ca. Pessoalidade – O contrato de trabalho é persona- líssimo em relação à figura do empregado. Diz-se que o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. As obrigações intuitu personae ex- tinguem-se com a morte do contratado. Sendo as- sim, a morte do empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode ser substituído por outrem. É o que ocorre na sucessão trabalhista (vide os arts. 10 e 448 da CLT). www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 9 Não eventualidade – Está relacionada ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato de trato suces- sivo (princípio da continuidade da relação de em- prego). Uma pessoa física (empregado) é contrata- da para ficar à disposição de outrem (empregador). Diferente, por exemplo, do contrato de empreitada, quando o objeto é a própria obra. Também não se confunde com o contrato de prestação de serviços, no qual o profissional liberal pactua labor tipicamen- te eventual. O trabalho do empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual não é empregado. Não eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas de forma habitual, não é eventual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasio- nalmente, entretanto, sem habitual repetição, condi- cionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádi- co, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No caso de empregado doméstico é diferente, pois a LC 150/2015 fixa quantidade mínima de labor semanal para o seu enquadramento: TRÊS DIAS. Assim sendo, aquele que labora em resi- dência, por até dois dias na semana, para uma família ou uma pessoa física, sem desenvolver atividade lucrativa, NÃO será considerado em- pregado doméstico, mas trabalhador autônomo, conhecido como “diarista”. Para ser empregado doméstico é necessário que o trabalho ocorra em, no mínimo, três dias da semana, contínuos ou alternados (a exigência de três dias de labor na semana só se aplica a partir do dia 02/06/2015, data da publicação da LC 150/2015, não retroagindo, portanto). Onerosidade – O contrato de trabalho não é um pacto gratuito. Empregado e empregador têm deve- res a cumprir. O trabalho filantrópico, “voluntário”, gratuito, não se encaixa na relação de emprego. Em relação ao “trabalhador voluntário”, regido pela Lei 9.608/98, o fato de ele receber auxílios para alimen- tação e transporte não afeta o caráter gratuito de sua prestação de serviços (a percepção dos auxílios não caracteriza a onerosidade; logo, trabalhador voluntário não é empregado). O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – O art. 3º CLT conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação de serviços, um con- trato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. A “pejotização” é uma fraude comum, quando o empregador “exige” que o empregado constitua uma pessoa jurídica para efetuar a sua contratação, na tentativa de mascarar uma típica relação empregatícia. O princípio da primazia da realidade, nos termos do art. 9º CLT, garante, no caso, a possibilidade de o vínculo de emprego ser reconhecido na Justiça do Trabalho. Atenção – A Exclusividade não é um elemento es- sencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários (muito comum no caso de professores e profissionais de saúde). No caso do menor de 18 anos, entretanto, as jornadas, para fins de limitação à duração do trabalho, devem ser somadas – art. 414 CLT. Atenção – O fato de o empregador assumir os ris- cos do negócio (alteridade) é apontado, por alguns doutrinadores, como mais um elemento identificador da relação empregatícia. Mas não há um consenso sobre o tema. Atenção – O fato de o empregado laborar em sua casa (trabalho em domicílio) não o priva dos direitos trabalhistas, podendo a subordinação jurídica se concretizar à distância, mediante meios telemáticos e informatizados de controle (art. 6º CLT). 2.4. EMPREGADO Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não eventuais; c) dependência para com o empregador (subordinação jurídica); d) mediante salário (onerosidade). O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza- se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsá- vel pelo pagamento dos salários. A empresa toma- dora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral, lembran- do, de longe, a terceirização. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não é empregado. A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso. As atividades de movi- mentação de mercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatí- cio, mediante intermediação obrigatória do sin- dicato da categoria, por meio de Acordo ou Con- venção Coletiva de Trabalho, para execução das www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 10 atividades. São atividades da movimentação de mercadorias em geral: cargas e descargas de mer- cadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posici- onamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classi- ficação, empilhamento, transporte com empilhadei- ras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de equipa- mentos de carga e descarga, pré-limpeza e limpeza em locaisnecessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar, aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, conta- das a partir do seu arrecadamento, os valores devi- dos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. Em caso de inadimplência, serão responsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindi- cal. São deveres do tomador de serviços: a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços pres- tados ou dias trabalhados, acrescidos dos percen- tuais relativos a repouso remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordiná- rios e noturnos; b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramen- to do trabalho requisitado; c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servi- ço, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salá- rio, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciá- rios, observando o prazo legal (observem que os encargos sociais são de responsabilidade do toma- dor, bem diferente, portanto, da típica terceiriza- ção). As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remune- ração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e soci- ais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8º da Lei 12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9º da Lei 12.023/2009). O trabalhador portuário também é considerado trabalhador avul- so, sendo regulado pela Lei 9.719/98 (lei de prote- ção ao trabalho portuário) e pela Lei 12.815/2013 (lei que regula a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e as ativi- dades desempenhadas pelos operadores portuá- rios). O OGMO e o operador portuário são solida- riamente responsáveis pelos encargos trabalhis- tas e previdenciários, cabendo ao operador por- tuário repassar ao OGMO os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remune- ração por navio, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso. O pagamento ao trabalhador é feito pelo OGMO. O trabalhador rural também teve os direitos consti- tucionais equiparados ao urbano (artigo 7º, caput, CF). O trabalhador rural é empregado, regido, con- tudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horá- rio noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adi- cional noturno é de 20%). Observem que o traba- lhador rural não tem direito à hora noturna reduzida, diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei 5.889/73, no seu art. 5º, não impôs a concessão de intervalo mínimo para repouso e alimentação, preferindo repassar ao empregador a competência de fixar a duração da- quele, levando em conta “os usos e costumes da região”. O Decreto 73.626/74, que regulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso, dispondo sobre o mínimo de uma hora, dando início a uma acirrada discussão, visto que teria, a priori, extrapolado os limites da Lei 5.889/73. A jurisprudência trabalhista, contudo, sempre foi simpática à previsão do Decre- to, mormente após a promulgação da Constituição. A celeuma perdeu força com a publicação da OJ 381 SDI-1, convertida recentemente no item I da Súmula 437 TST: SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não conces- são ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a emprega- dos urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% so- bre o valor da remuneração da hora normal de tra- balho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (omissis) O motorista de empresa que explora atividade pre- dominantemente rural, pelo fato de não enfrentar o trânsito das estradas e cidades, é considerado tra- balhador rural. www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 11 OJ. SDI-1. 315. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVI- DADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUA- DRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que traba- lha no âmbito de empresa cuja atividade é prepon- derantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cida- des. À luz do art. 2º do Decreto 73.626/74, considera-se empregador rural a empresa agroindustrial (aquela que atua na exploração industrial em estabeleci- mento agrário). Empresa agroindustrial é a que atua no primeiro tratamento dos produtos agrários in natura, sem transformá-los em sua natureza. Não será considerada indústria rural aquela que, ope- rando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima. Empregado de empresa agroindustrial é “emprega- do rural”: OJ 419 SDI-1. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. (DEJT divulga- do em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012). Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindus- trial (art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento. EMPREGADO DOMÉSTICO A Lei Complementar 150/2015 é a “Nova Lei dos Empregados Domésticos”. Eis uma importante novi- dade na seara trabalhista. No art. 1º, o legislador manteve a tríade de requisi- tos do empregado doméstico, usada para diferen- ciá-lo dos demais empregados: a) empregado doméstico é aquele que trabalha para pessoa física ou família (entidade familiar) + b) em- pregado doméstico é aquele que trabalha no âmbito residencial do seu empregador (no sentido lato) + c) empregado doméstico é aquele que atua em ativi- dades sem fins lucrativos. Faltando um dos requisitos, o empregado não será doméstico. Empregado doméstico, ainda à luz do art. 1º da LC 150/2014, labora com subordinação jurídica, pesso- alidade, onerosidade e continuidade. Finalmente o legislador pátrio definiu o que é “continuidade”, dis- pondo que o empregado doméstico tem que laborar por mais de dois dias na semana, ou seja, no mí- nimo três dias por semana. Laborando apenas dois dias na semana, o trabalhador será autônomo (diarista), independentemente da presença dos demais requisitos da relação empregatícia. A idade mínima para ser empregado doméstico continua sendo de 18 anos (art. 1º da LC 150/2014 e Convenção Internacional 182/99 da OIT c/c Decreto 6.481/2008). Maior, portanto, do que a idade mínima dos demais empregados, que é de 16 anos (salvo o empregado aprendiz, que pode ser contratado a partir dos 14 anos). O art. 9º da LC 150/2014 dispõe, à luz do que jáprevê o art. 29 CLT, que a CTPS deverá ser regis- trada pelo empregador doméstico no prazo de até 48h da contratação, especificando a data de admis- são, a remuneração e, se for o caso, o fato de o pacto ser por prazo determinado. Os limites de duração do trabalho, previstos no art. 7º, XIII, CF, aplicam-se ao empregado doméstico (8h por dia e 44h por semana). O adicional de horas extras mínimo de 50%, previsto no art. 7º, XVI, CF, também incide. O divisor 220 deve ser utilizado para a apuração do salário-hora (salvo se o empregado cumprir carga horária semanal menor do que 44). O divisor 30 será usado para o cálculo do salário-dia, valor que servirá de base para calcular o “dobro do repouso semanal e dos feriados trabalhados”. A compensação de horas extras pode ser adotada, bastando ser ajustada por escrito entre empre- gado e empregador, admitindo-se, evidentemente, previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (observem que qualquer regime de compensação, no caso de doméstico, pode ser ajustado por simples acordo entre empregado e empregador, desde que escrito). As 40 primeiras horas extras poderão ser compensadas, desde que dentro do próprio mês de sua realização. Caso não compensadas, serão remuneradas com o adici- onal mínimo de 50%. O Banco de Horas (compen- sação que pode ocorrer até um ano depois da reali- zação das horas extras – art. 59, §§ 2º e 3º, CLT) só pode ser usado para o saldo de horas extras exce- dentes às 40 primeiras horas extraordinárias men- sais (conclusão: as 40 primeiras horas extras devem ser compensadas obrigatoriamente no mês da reali- zação; no Banco de Horas só poderão ser lançadas as horas extras a partir da 41ª). No caso de rescisão contratual, não importando o motivo, as horas extras não compensadas (saldo de horas extras a com- pensar) deverão ser pagas com as verbas rescisó- rias, calculadas sobre o salário da época da resci- são. O mesmo raciocínio se aplica às horas extras não compensadas no prazo previsto no Banco de www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 12 Horas. O trabalho em escala 12h por 36h, considerado como regime de compensação de horas extras (Súmula 444 TST), pode ser adotado no liame do- méstico, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, acordo coletivo ou convenção coleti- va de trabalho. O regime contempla o repouso se- manal e os feriados. Resumindo, a Súmula 444 TST não se aplica ao vínculo doméstico, seja em relação à exigência de pacto coletivo, seja quan- to ao pagamento em dobro dos feriados que coincidirem com a escala de trabalho (§ 1º do art. 10 da LC 150/2014). Tem mais. O doméstico que labora em regime 12h por 36h tem direito às vantagens do trabalho noturno apenas dentro do horário noturno, que vai das 22h às 5h, não se aplicando a ele a irradiação do labor noturno sobre o diurno, prevista no § 5º do art. 73 CLT e no item II da Súmula 60 TST (§ 1º do art. 10 da LC 150/2014). O obreiro poderá trabalhar 12h se- guidas, com ou sem intervalo intrajornada (repouso e alimentação). O intervalo, quando não concedido, será indenizado (expressão contida no art. 10 da Lei Complementar 150/2014, afastando a natureza de horas extras – salarial – do intervalo intrajornada não concedido, consagrada na Súmula 437 TST). Quando o empregado tiver que acompanhar o em- pregador em viagens, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, as quais serão remuneradas com adicional mínimo de 25% (adicional de viagem). Caso a viagem gere sobrejornada, as horas extras poderão ser compen- sadas ou remuneradas com o adicional mínimo de 50% sobre o valor da hora-viagem (salário-hora + 25% + 50%). O acompanhamento em viagens está condicionado a prévio acordo entre as partes. Independentemente do número de empregados, o registro do horário de trabalho é obrigatório, por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Inaplicável, portanto, a previsão contida no § 2º do art. 74 CLT, que condiciona o controle formal de ponto ao mínimo de 11 emprega- dos por estabelecimento patronal. O intervalo intrajornada (repouso e alimentação) será de no mínimo 1h e no máximo 2h, sendo facul- tado o seu registro (pode ser prenotado nos cartões de ponto). O intervalo pode ser reduzido em até 30 minutos, mediante acordo escrito entre empregado e empregado, acordo coletivo de trabalho ou con- venção coletiva de trabalho (não precisa de autori- zação do Ministério do Trabalho, como prevê o art. 71 CLT e a Súmula 437 TST). O intervalo para refeição e descanso pode ser aumentado para até 4h, caso o empregado durma no local de trabalho, admitindo-se, no caso, a fragmentação (desmem- bramento) do intervalo em até dois períodos, desde que cada um deles tenha no mínimo 1h de duração. Se o intervalo for aumentado para mais de 1h por dia, terá que ser registrado diariamente nos cartões de ponto, sendo, portanto, vedada sua prenotação. O empregado doméstico tem direito ao intervalo interjornadas mínimo de 11h, previsto no art. 66 CLT (art. 15 da LC 150/2014). O horário noturno do empregado doméstico está compreendido entre 22h de um dia e 5h do dia se- guinte, aplicando-se a hora ficta (hora noturna redu- zida de 52min30seg), com adicional mínimo de 20% (trabalho noturno com os mesmos efeitos do em- pregado celetista, salvo, como alhures analisado, no caso de regime 12h por 36h, quando o em- pregado doméstico não terá direito à irradiação do labor noturno sobre o diurno, prevista no § 5º do art. 73 CLT e no item II da Súmula 60 TST). O art. 16 da LC 150/2014 diz que o empregado doméstico tem direito ao descanso semanal remu- nerado de, no mínimo, 24h consecutivas, preferen- cialmente aos domingos, além de descanso remu- nerado em feriados. No art. 2º, § 8º, porém, o le- gislador decreta, implicitamente, que o repouso semanal remunerado do doméstico tem que ser no domingo. Nosso legislador é virtuoso em con- tradições. Bom, levando em conta o § 8º do art. 2º da LC 150/2014, ocorrendo trabalho no domingo, o doméstico terá direito à remuneração em dobro, sem prejuízo da remuneração do dia trabalhado (digamos que doméstico receba R$ 900,00 por mês; dividindo seu salário por 30, temos que o salário-dia do referido empregado é de R$ 30,00; caso trabalhe em determinado domingo, terá direito a receber, pelo respectivo dia, o valor de R$ 90,00, sendo R$ 30,00 do domingo laborado e R$ 60,00 do dobro). O mesmo se aplica ao trabalho realizado em feriados, admitindo-se, à luz da Lei 605/49, a compensação de feriados, desde que dentro da própria semana, mediante acordo individual ou coletivo (trocar a fol- ga de um feriado pela folga em outro dia da sema- na). Em artigo publicado no ano de 2014, defendi a apli- cação do Regime de Tempo Parcial ao doméstico (Regime previsto no art. 58-A CLT). O art. 3º da LC 150/2014 ratificou o entendimento, consagrando essa possibilidade (fiquei feliz, evidentemente). O Regime de Tempo Parcial do empregado doméstico tem o mesmo enquadramento celetista, ou seja, o obreiro não pode trabalhar mais de 25h por semana, recebendo salário proporcional à jornada normal (digamos que um empregado doméstico trabalhe www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 13 apenas três dias por semana; receberá metade de um salário mínimo). O salário proporcional também está consagrado na CLT (art. 58-A), assim como em uniforme jurisprudência do TST (OJ 358 SDI-1). No Regime de Tempo Parcial da CLT, o empregado não pode realizar horas extras (art. 59, § 4º, CLT). Para o doméstico, contudo, a realizaçãode tra- balho extraordinário em Regime de Tempo Par- cial é permitida, desde que limitada a uma hora extra por dia, mediante acordo escrito entre em- pregado e empregador, e desde que a jornada total não ultrapasse 6h (jornada é a duração diá- ria do trabalho) - § 2º do art. 3º da LC 150/2014. Em relação à duração das férias, a previsão contida no art. 130-A CLT foi “copiada”. O doméstico terá: a) 18 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 22h e até 25h por semana; b) 16 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 20h e até 22h por semana; c) 14 dias de férias se o empregado traba- lhar mais de 15h e até 20h por semana; d) 12 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 10h e até 15h por semana; e) 10 dias de férias se o em- pregado trabalhar mais de 5h e até 10h por semana; f) 8 dias de férias se o empregado trabalhar até 5h por semana. Para o nosso legislador, copiar é mais fácil do que simplificar. Nos termos do art. 4º da LC 150/2014, o empregado doméstico pode ser contratado por prazo determi- nado em três situações: 1) Contrato de experiência, com prazo máximo de 90 dias; 2) Contrato por pra- zo determinado para atender necessidades familia- res de natureza transitória, limitado ao evento que motivou a contratação, observando-se o prazo má- ximo de dois anos; 3) Contrato por prazo determi- nado para substituição temporária de empregado cujo pacto esteja interrompido ou suspenso, limitado ao evento que motivou a contratação, observando- se o prazo máximo de dois anos. O contrato por prazo determinado, a exemplo do que já está previsto na CLT, pode ser prorrogado uma única vez, desde que a soma dos dois perío- dos não ultrapasse o prazo máximo. Caso o contra- to por prazo determinado ultrapasse o prazo máxi- mo, será considerado, no seu todo, como contrato por tempo indeterminado (ex tunc). A multa do art. 479 CLT passou a ser aplicada ao empregado do- méstico, no caso de rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado, por iniciativa do empregador (metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato). A multa do art. 480 CLT também passou a ser aplicada ao vín- culo doméstico, no caso de rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determina- do, por iniciativa do empregado, o qual será obriga- do a indenizar o empregador dos prejuízos sofridos com a ruptura do pacto (a indenização, como tam- bém define a CLT, não pode ultrapassar o valor daquela prevista no art. 479 CLT, ou seja, “metade da remuneração do período que ainda restava do contrato”). Nos termos do art. 18 da LC 150/2014, é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por des- pesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem (significa dizer que as referidas despesas não podem ser consideradas “salário in natura”). Quanto a isso, portanto, nada mudou em relação à antiga legisla- ção, inclusive a possibilidade de descontar despe- sas com moradia, quando se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de servi- ço, desde que essa possibilidade tenha sido ex- pressamente acordada entre as partes, não gerando ao empregado qualquer direito de posse ou de pro- priedade sobre a referida moradia (único caso de salário in natura para o doméstico). É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial (previsão também contida no art. 462 CLT) e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultra- passar 20% (nos mesmos termos do que já preve- em a Súmula 342 TST e a OJ 160 SDI-1). O empregado doméstico tem direito ao vale- transporte, nos termos do art. 4º da Lei 7.418/85, admitindo-se a sua substituição, a critério do em- pregador, mediante recibo, por dinheiro, para fins de passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e vice-versa – art. 19, parágrafo único, da LC 150/2015. Esses valores não terão natureza salarial. O art. 21 da LC 150/2015 dispõe que é devida a inclusão do empregado doméstico no FGTS, “na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS (Caixa Econômica Federal)”. O empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos fundiários após a entrada em vigor do referido regulamento (previsto para outubro de 2015). Nos termos do art. 22, o empregador doméstico depositará a importân- cia de 3,2% sobre a remuneração mensal devida (a contribuição total mensal será de 11,2%, fruto da soma de 8% com 3,2%). Esse plus de 3,2% se des- tina ao pagamento da indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa (3,2% correspondem a 40% de 8%; logo, o empregador doméstico já depo- www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 14 sitará, mensalmente, a indenização de 40%, embu- tida no depósito mensal de 8%). No caso de pedido de demissão e de demissão por justa causa, o plus depositado será liberado ao empregador. Na hipóte- se de culpa recíproca, metade do plus ser liberada ao empregado e a outra metade ao empregador. Já estudamos que a indenização do art. 479 CLT (res- cisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado) se aplica ao doméstico. A prescrição trabalhista já era aplicada ao vínculo doméstico, mediante sólida base jurisprudencial. Com o advento da LC 150/2015, a incidência foi apenas ratificada. Logo, a pretensão, quanto a cré- ditos resultantes da relação doméstica de emprego, prescreve em cinco anos, até o limite de limite de dois anos após a extinção do contrato (prescrição quinquenal e prescrição bienal). O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro- desemprego, na forma da Lei 7.998/90, no valor de um salário mínimo, por período máximo de três me- ses, de forma contínua ou alternada, na forma do regulamento do CODEFAT. O benefício do seguro- desemprego será cancelado, sem prejuízo das de- mais sanções cíveis e penais cabíveis, pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registra- da ou declarada e com sua remuneração anterior; por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; por compro- vação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; por morte do se- gurado. Para se habilitar ao benefício do seguro- desemprego, o trabalhador doméstico deverá apre- sentar ao órgão competente do Ministério do Traba- lho e Emprego: I - CTPS, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; II - termo de rescisão do contrato de trabalho; III - de- claração de que não está em gozo de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; IV - declaração de que não possui renda própria de qualquer natu- reza suficiente à sua manutenção e de sua família. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 a 90 dias, contados da data de dispensa. Novo segu- ro-desemprego só poderá ser requerido após o cumprimento de novo período aquisitivo, cuja dura- ção será definida pelo CODEFAT. Além do recolhimento do FGTS, que será de 11,2% ao mês, calculado sobre a remuneração mensal do empregado doméstico, o empregadordoméstico passará a recolher o Seguro Contra Acidente do Trabalho (SAT), nos termos da regulamentação do Simples. Significa dizer que o empregado domésti- co, a partir da regulamentação, terá direito, no caso de acidente do trabalho, ao auxílio-doença acidentá- rio, e, consequentemente, à estabilidade acidentária de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91. O salário-família também passará a ser devido ao empregado doméstico, a partir da regulamentação do Simples (outubro de 2015). Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção (previsão também contida no art. 487 CLT). O aviso prévio será con- cedido na proporção de 30 dias ao empregado que contar com até um ano de serviço para o mesmo empregador. Serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias (previsão também contida na Lei 12.506/2011). O art. 488. As horas extras e o adicional noturno integram o cálculo do aviso prévio. A empregada doméstica gestante tem direito a li- cença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, além de estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao doméstico, portanto, aplicam-se os artigos 392 a 392-C CLT e 10, II, b, ADCT. Considera-se justa causa para os efeitos da LC 150/2015: Submissão a maus tratos de idoso, de en- fermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; Prática de ato de improbidade; Incontinência de conduta ou mau procedi- mento; Condenação criminal do empregado transi- tada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; Desídia no desempenho das respectivas funções; Embriaguez habitual ou em serviço; Ato de indisciplina ou de insubordinação; Abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, trinta dias corridos; Ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofen- sas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofen- sas físicas praticadas contra o empregador domés- www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 15 tico ou sua família, salvo em caso de legítima defe- sa, própria ou de outrem; Prática constante de jogos de azar. O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando (rescisão indireta do contrato): O empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contra- to; O empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; O empregado doméstico correr perigo mani- festo de mal considerável; O empregador não cumprir as obrigações do contrato; O empregador ou sua família praticar, con- tra o empregado doméstico ou pessoas de sua fa- mília, ato lesivo à honra e à boa fama; O empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; O empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata a Lei Maria da Penha. O art. 31 da LC 150/2015 prevê a instituição de um regime unificado de pagamento de tributos, de con- tribuições e dos demais encargos do empregador doméstico. É o chamado “Simples Doméstico”, a ser regulamentado no prazo de 120 dias, a contar de 02/06/2015. A partir do mês base de outubro de 2015, o recolhimento fiscal do empregador domésti- co, pertinente a cada empregado, será realizado em guia única. A inscrição será feita pela internet, con- forme previsão contida no regulamento. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador. A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Será observado o crité- rio de dupla visita, prevista do art. 627, “b”, CLT, para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na CTPS ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço ao ato de fiscaliza- ção. Durante a inspeção, o Auditor Fiscal do Traba- lho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família. Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo empre- gatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida no trabalho temporário da Lei 6.019/74, nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoali- dade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Adminis- tração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso público (*). Não há uma lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula 331 TST. O tomador responde, à luz da referida Súmula, sub- sidiariamente, responsabilidade que também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública (**). A responsabilidade subsidiária do tomador está condicionada à sua participação no processo de conhecimento e à sua condenação. (*) Sendo o tomador um órgão público (administra- ção direta ou indireta), o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juri- dicamente impossível, à luz do art. 37, II e § 2º, CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam labo- rando em atividade-fim da Administração Pública, publicou a OJ 383 SDI-1, consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimento do liame em- pregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador (órgão público), poderá plei- tear o pagamento das verbas trabalhistas com base no salário/subsídio pago ao empregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial. OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administra- ção Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de fun- ções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. www.cers.com.br CURSO DE DIREITO DO TRABALHO PARA ADVOGADOS Direito do Trabalho – Aulas 01 a 16 Gustavo Cisneiros 16 (**) Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta e Indireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a deci- são do STF, no julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Entre os ministros do STF, houve consen- so no sentido de que o TST não poderá generali- zar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta
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