Caderno Filosofia do Direito - Daniel Oitaven

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Aula de Filosofia do Direito – 31.07.2017 
 
Datas de Provas: 
25/09 – 1ª Avaliação 
13/11 – 2ª Avaliação 
Bibliografia: 
Alysson Mascaro – Filosofia do Direito 
Kaufmann – Filosofia do Direito 
Kaufmann & Hassemer – Introdução à teoria da Filosofia do Direito 
Contemporâneo 
Michel Villey - A Formação do Pensamento Jurídico Moderno 
Michael Sandel – Justiça 
Forma de Avaliação: 
Provas 
Aplicação (Situação Problema e Questão sobre a situação) 
Tema 0 – Não cai na prova 
No campo da Filosofia do Direito existe uma tendência a se fazer uma distinção entre o Estudo do Ser e o Estudo da Existência. Comumente faz-se uma distinção entre três períodos do Estudo da Existência. 
Três Grandes Paradigmas da Ontologia: 
Paradigma 	Metafísico-essencialista/Objetivista/AristotélicoTomista 
Paradigma 	da 	Filosofia 	da 
Consciência/Subjetivista/Representacionista 
Paradigma da Filosofia da Linguagem 
No primeiro período há o enquadramento dos filósofos da Idade Antiga até a Baixa Idade Média. No segundo abarca-se os filósofos da Era Moderna até o início do Século XX. A Filosofia da Linguagem abarca os Filósofos do século XX. 
O primeiro paradigma tem como referência o pensamento da Grécia Antiga. Os três paradigmas, no entanto, vão aglutinar uma perspectiva epistemológica por um lado e, por outro, ideológica. A partir desses paradigmas é possível enxergar uma determinada vertente de pensamento em relação à produção e obtenção de conhecimento e uma vertente em relação à maneira de enxergar o mundo e as relações humanas, e instituições políticas. 
A base da filosofia do ser/existência irá relacionar tanto a dimensão epistemológica quanto ideológica, fornecendo os subsídios para o entendimento de ambas. 
Grécia Antiga - > Nessa época os sujeitos ainda tinham uma grande dificuldade para encontrar explicações racionais para o que eles encontravam na natureza (Cosmologia Mitológica). 
Exemplo – Poseidon manda um Tsunami para punir em todos o erro de alguns 
Dimensão epistemológica – Mito (Razão incipiente) 
Dimensão ideológica – Coletividade prevalente (Responsabilidade de todos) 
Os Antigos tinham uma certa dificuldade de entender e distinguir o princípio de causalidade (Placas Tectónicas se Chocam -> Tsunami) do princípio da Imputação (Conduta -> Consequência gerada por uma conduta). Kelsen dizia que os antigos não conseguiam enxergar a diferença entre esses dois princípios (Causalidade – Ser/Imputação – Dever-ser). Para Kelsen quem explicasse o tsunami com Poseidon estaria explicando um fato causal através do princípio da imputação. 
Aos poucos, ainda no mundo grego, alguns pensadores começam a problematizar o modelo da explicação mitológica. Procurando trazer uma explicação racional para os fatos da natureza. Não procuravam necessariamente negar o pensamento mitológico, mas sim fornecer uma explicação racional de como os fatos ocorriam, fossem eles ou não provocado pelos Deuses. 
Nesse mundo dos antigos a tendência do sujeito à se preocupar com a dimensão do coletivo devia-se a falta de entendimento sobre como se funcionam as coisas que ele via no mundo. Não sabendo “quase nada” ele se choca com a imensidão do mundo e a sua impotência diante dele. Essa perplexidade levava o homem daquela época a preocupar-se não consigo mesmo (individualidade) para enxergar a prevalência do todo e daí a coletividade. 
“Se eu enxergo o mundo através da ótica de uma grande totalidade que organiza o mundo e o atribui uma ordem e lógica, eu projeto esse entendimento para a comunidade política e a entendo como sendo um microcosmos, trazendo aquilo que consigo enxergar sobre as verdades do mundo à comunidade político, presumindo que ambos funcionam sob as mesmas regras.” - > Comunitarismo e senso de coletividade. 
Nessa investigação sobre o mundo, forma-se uma tendência de procurar encontrar a essência de cada elemento que se encontra no mundo. O modelo de ontologia daquela época era um em que os sujeitos estavam em regra preocupados em obter a essência dos objetos que eles encontravam no mundo. Por isso é que se fala que o paradigma é Metafísico-essencialista. 
Pode ser chamado também de Aristotélico-Tomista porque na Idade Antiga Aristóteles é o maior expoente desse paradigma e que na Idade Média a representação mais bem acabada desse paradigma é São Tomás de Aquino. 
É também um paradigma objetivista porque no aspecto epistemológica, um sujeito que procura conhecer um objeto e o objeto a ser conhecido travam uma relação em que o objeto está no centro. O objeto é o foco e não o entendimento do sujeito sobre o objeto. A questão não o conhecimento do ser humano, mas sim daquilo que lhe é exterior, especialmente o cosmos. 
É por isso mesmo que, na Idade Antiga, enxergamos a existência do Jusnaturalismo Cosmológico. 
 
Filosofia da Consciência/Representacionista 
Este paradigma surge na Era Moderna e faz movimentos em sentido oposto ao anterior. Ideologicamente, a Era Moderna, é marcada pelo aumento gradual de uma orientação mais voltada a um padrão de pensamento e de organização social individualista. Começa-se a enxergar as questões sociais primeiramente pelo indivíduo e só então pela coletividade formada pelo conjunto desses indivíduos. 
Essa influencia também é sentida no sentido epistemológico, já que no sentido da obtenção do conhecimento o sujeito cognoscente tem uma maior importância do que o objeto congnoscível. Enfatiza-se a investigação das capacidade racionais do ser humano (Limites e possibilidades). O sujeito do conhecimento na Era moderna é muito mais introspectivo, procurando mais entender-se do que entender o mundo que lhe rodeia. É aí que se percebe o surgimento de uma epistemologia (Teoria do conhecimento). Preocupação principal é o sujeito que obtém o conhecimento (de que maneira se obtém) do que com o mundo a ser conhecido. 
Cogito ergo sum (Se penso, questiono, duvido, e portanto existo) Tudo é reduzido à maneira que o ser humano obtém o conhecimento. 
Além de Descartes, Kant é extremamente importante para esse paradigma. Ele faz uma colocação em relação ao problema da essência que é salutar para o entendimento: “A essência existe, mas nós não conseguiremos propriamente acessar a essência dos objetos”. Kant faz uma investigação introspectiva sobre o modo como o sujeito conhece e percebe que não há como o sujeito captar absolutamente a essência dos objetos, já que sua mente funciona percebendo elementos que fazem uma ligação entre o objeto e o conhecimento que está sendo extraído. O máximo que podemos fazer é investigar o modo como o objeto se apresenta para nós. O fenômeno não igual a essência, mas é um elo entre a essência e o nosso entendimento. Por isso esse paradigma é chamado também de Representacionista. O sujeito representa em sua mente o fenômeno da maneira que ele se apresentar. A partir daí ele tem a capacidade de orientar a forma que o fenômeno é representado na consciência do sujeito cognoscente – daí também a denominação Paradigma da Consciência. 
Há uma diferença fundamental entre os dois paradigmas. No modelo Aristóteles era entendido que existiam determinados campos de objetos e, portanto, uma pluralidade de métodos, que se adaptariam aos objetos que procurariam conhecer. Para Descartes, no entanto, há um método e os objetos que se procuram conhecer são adaptados a um método préestabelecido. 
Aristóteles – Enquadra-se o método ao objeto 
Descartes – Enquadra-se o objeto ao método 
Segundo o pensamento aristotélico, diversas correntes, tentaram levar ao Direito paradigmas de estudo e sistematização que não lhe eram compatíveis. Para Aristóteles o Direito está no campo lógico, mas de uma lógica retórica, comportando, portanto, a existência de Valores. 
Paradigma da Filosofia da Linguagem 
Derruba a ideia de essência e fala de uma existência de que independe da atribuição de sentido aos objetos. Para o pensamento da Filosofia da 
Linguagem, não se fala na essência dos objetos cognoscíveis, mas sim que nós convencionamos sentidos aos objetosque conhecemos. Dentro desse limite, há um grau de variação grande nas concepções de cada sujeito cognoscente. Necessário é se fazer uma distinção entre o Ente o Ser. O ente é a mera existência fática do objeto e o ser é a atribuição de sentido que o ser humano faz ao ente. 
Para Hiddeger, a existência exige o Dasein (Ser-aí, Estar-aí, Pré-sença). Para ele, existe determinados entes que são privilegiados, pois possuem a capacidade de entender a si mesmos e aos demais entes. Os corpos dos seres humanos é este ente privilegiado. Matamos a ideia de essência e também a dicotomia entre o sujeito e o objeto do conhecimento. A relação agora é entre sujeitos, que constroem um modo coletivo de entender determinados objetos (Convenções). Nesse modelo, entende-se que a própria ideia de verdade muda de verdade. Há um limite físico para dizer que algo é algo, mas ela deixa de ser algo metafísico e passa a estar compreendida nas fronteiras do conhecimento humano. 
Aula do dia 07.08.2017 – Filosofia do Direito 
 
Semiótica Jurídica 
Concepções Essencialista e Convencionalista da Linguagem 
Dimensões da Linguagem 
Sintática 
Semântica 
Pragmática 
Elementos do Processo Comunicacional 
Concepção de Norma 
Modos de Recepção da Mensagem 
Violência Simbólica e Categorias Jurídicas Fundamentais 
 
Semiótica: Campo de estudo referente a comunicação (Teoria da Comunicação). A concepção que trabalharemos é típica do paradigma da Filosofia da Linguagem. 
 
Alguns conceitos gerais da semiótica serão projetados ao campo do Direito da mesma maneira que faz Tércio Sampaio Ferraz Jr. 
 
1. Concepções Essencialista e Convencionalista da Linguagem 
 
Concepção Essencialista: entende que a linguagem serve como uma espécie de instrumento refletidor da essência dos objetos aos quais a linguagem se refere. Há uma relação entre a concepção essencialista e o Paradigma Metafísico-essencialista/Objetivista/AristotélicoTomista que entendiam que os objetos possuíam uma essência e que a linguagem era o modo de exprimir essa essência de maneira inteligível. Havia ainda uma corrente que entendia que as palavras utilizadas para definir essa essência não poderiam ser quaisquer palavras, mas sim que deveriam ser condicionadas. Para cada objeto haveria uma palavra correta que melhor designasse a sua essência. 
 
Concepção Convencionalista: Não considerava haver qualquer relação de necessidade entre o objeto e as palavras utilizadas para descrevêlos, sendo a linguagem utilizada fruto de uma mera convenção. 
 
Exemplo: “Você tem cara de Patrícia! ” Um convencionalista diria que o sujeito que emite essa consideração pensa assim porque, por exemplo, já conheceu alguém com aquele nome e então ele faz uma relação, projetando um evento anterior em características que encontra semelhantes e então cria a designação. 
 Ainda que alguém possa dizer que há a questão etimológica, a origem dessas palavras originais foi feita por alguém que o fez a partir de um mero ato de vontade, não possuindo algo que o obrigasse a definir determinado objeto da maneira que o definiu (terminologicamente). 
 	 
 O convencionalista entende que para que se entenda se o termo é correto ou não para designar o objeto, não é necessário investigar a essência desse objeto, mas sim quais os critérios utilizados historicamente a respeito do modo como é chamado aquele objeto. Procurar os elementos de convenção (tradição linguística). O convencionalista nem mesmo acredita haver essência. 
 As palavras e as definições utilizadas para os objetos têm um caráter nominal e não real (essencial). O padrão nominal é relacionado à convenção. A nomenclatura que ele utiliza é também nominal. 
 
NOMINAL – RESULTANTE DE UMA CONVENÇÃO! 
 
Podemos ter dois tipos de definição dentro da ótica nominal: lexicais e estipulativas 
Nominal 
Lexicais – Aquelas definições consagradas pelo uso. 
 
Ex: Mesa como objeto que serve para pôr os objetos, porque na nossa tradição linguística essa é a palavra utilizada para descrever aquele objeto. 
Estipulativa – Não está se utilizando um modo padrão de descrever os objetos, mas sim propondo um novo modo de utilização de um vocábulo. 
Ex: Competência tem dois sentidos: Coloquial (capacidade de fazer algo) e a noção Jurídica (autorização veiculada por norma jurídica para a prática de determinados atos (JF -> Causas que envolvem o interesse da União). Se até um determinado momento há uma só definição, para que surja uma outra definição há um proposição para que se utilize aquela mesma terminologia para definir uma outra coisa (outro objeto). 
 
Obviamente, alguns termos serão redefinidos. Não é algo drástico quanto as definições estipulativas mais comuns, mas sim uma espécie de definição estipulativa mais amena (aperfeiçoamento). 
Exemplo: Determinadas concepções de norma jurídica que são redefinidas pela proposição de novas concepções de norma jurídica. Há uma adaptação (variação/mutação) que não quebra de maneira radical com o sentido anterior, mas que o atribui um novo significado não completamente dissociado do anterior. 
 
Exemplo: Inicialmente norma era só escrita. Passado um tempo, o princípio também passa a ser considerado norma (ajuste terminológico). 
 
2. Dimensões da Linguagem (sintática, semântica e pragmática) – Tércio Sintática: é a dimensão que diz respeito à relação entre os signos (palavras). Procura entender os termos que compõe determinada oração de modo que haja uma ordenação lógica entre esses termos que viabilizem o entendimento. 
Semântica: é a dimensão que diz respeito ao sentido dos signos. Tecnicamente, a definição filosófica mais tradicional, diz que a semântica é a dimensão da linguagem que estudar se há uma relação de correspondência entre uma afirmação e aquilo a que ela se refere. 
Exemplo: Mesa objeto/Afirmação: Isso é uma mesa! RELAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA. 
Uma relação que vai além da mera estrutura das orações, mas que estabelecem uma relação de correspondência entre os signos e os objetos a que estes se referem. 
Intencionalidade que as orações possuem. 
Pragmática: Dimensão contextual da linguagem, aquele em que a comunicação ocorre. Quando há uma relação comunicativa bem estabelecida, com fronteiras bem definidas pode-se entender a conotação que o sujeito atribui a determinada oração. A dimensão do contexto é essencial para complementar as lacunas deixadas pela indeterminação semântica. Há uma espécie de intersecção entre as dimensões semântica e pragmática. 
É necessário entender em qual sentido se está usando a palavra pragmática. O sentido não é prática, útil ou eficiente. Nem também o sentido filosófico de pragmatismo. É, na verdade, a dimensão contextual da linguagem. 
Exemplo: Ironia – Modo de utilização da linguagem que depende de que não utilize a linguagem com a conotação mais comum, mas sim que um outro um tanto quanto incomum mas que também está institucionalizado em nossa linguagem. Depende, para o entendimento, que se desvie para a concepção mais incomum, excepcional, ainda que conhecida, do modo de utilizar da linguagem. O entendimento só pode ser efetuado com a presença do contexto. Dizer X para significar Y só pode ser entendido pelas pessoas que são parte do mesmo contexto e que sabem haver uma outra utilização para X que também signifique Y. 
Relação como Direito: A linguagem jurídica é um tanto problemática, justamente pela intersecção entre a dimensão semântica e pragmática. As disposições legais, por exemplo, estão escritas, mas é possível que a partir delas se construa mais de um sentido. A dificuldade encontra-se porque a disposição é geral e abstrata, estabelecendo uma relação de causa e consequência. O Direito resolve a possiblidade de uma norma ser plurissímile, quando o Juiz utiliza a norma geral e abstrata de maneira individual e concreta, indicando qual o sentido que ele a está utilizando. 
Exemplo: Um menor incapaz faz um negócio que ele sabe ser anulável por não ter capacidade (abuso de direito). Boa-fé objetiva! Existeindeterminação ao que se entende por boa-fé e se determinado entendimento é cabível a um caso concreto. Propõe-se de todos os lados da relação jurídica maneiras diferentes de interpretar o princípio e aplicá-lo concretamente. O juiz é que ultrapassa as proximidades semânticas para uma determinação específica do sentido ser utilizado. Da disposição textual (tinta no papel) pode-se construir e extrair diversos sentidos. O juiz concretiza a norma! 
 
3. Elementos do Processo Comunicacional 
O Processo de Comunicação, incialmente numa relação entre dois sujeitos, possui os seguintes elementos: 
Remetente (Emissor) 
Destinatário (Receptor) 
Mensagem 
Meio (Canal/Contato) 
Contexto 
Código 
Relação com o Direito: Legislador criando a lei -> Emissor de uma mensagem não meramente descritiva, mas sim prescritiva (comando) 
(deontologia/dever-ser), que se destina, simultaneamente, aos cidadãos e juízes, estabelecendo um vínculo de imputação. O contexto, nesse exemplo está baseado na tradição institucional a respeito do entendimento do direito no local. Há também, canais como o Diário Oficial e de Justiça. 
Observação: Linguagem descritiva – Estabelece relações de causalidade. (Ontologia/ser) 
4. Concepção de Norma 
Nessa concepção pragmática, enxerga-se uma noção de norma mais específica. É comum, tradicionalmente, que se entenda a norma de maneira concentrada na dimensão sintática ou semântica. O objetivo é entender a ideia de norma dentro da relação entre emissor e receptor da mensagem. 
“Toda vez que eu falo em uma norma, não falo somente sobre o conteúdo da mensagem, mas toda uma dimensão axiológica da mensagem. ” Orientação do comportamento do sujeito. O emissor põe-se em uma posição superior, de autoridade, em relação ao receptor. 
O legislador vincula o juiz no sentido de que ele deve executar o comando, mas o juiz é quem concretiza o sentido da norma. Há uma espécie de entrelaçamento hierárquico na relação entre o legislador e o juiz. Numa mensagem prescritiva há uma diferença entre o aspecto relato (1º nível) e o nível do cometimento (2º nível). O relato é a dimensão comunicativa e o cometimento é a carga, intenção, propósito, assumida pelo sujeito quando emite a mensagem. O cometimento é um em que aquele que emite a mensagem se coloca numa posição de superioridade em relação ao receptor da mensagem. 
As mensagens normativas que um legislador emite, são mensagens que servem para estabelecer uma espécie de controle social em relação aos receptores das mensagens (autorização, permissão). De certo modo, o sujeito emissor está selecionando determinadas questões que considera relevantes no mundo da vida e dizendo que estas questões precisam ser objeto de uma espécie de estabilização de expectativas (Qualificação de certos comportamentos). Há alguns fatos do mundo real que o legislador não considera relevantes o suficiente para que sejam elevados ao mundo jurídico. 
“Quando, no entanto, o fato interfere, direta ou indiretamente no relacionamento inter-humano, afetando de algum modo, o equilíbrio de posição do homem diante dos outros homens, a comunidade jurídica sobre ele edita norma que passa a regulá-lo, imputando-lhe efeitos que repercutem no plano da convivência social. Disto resulta claro que a norma jurídica atua sobre os fatos relevantes que compõem o mundo para atribuir-lhes a função de gerar consequências específicas (=efeitos jurídicos) relativamente ao comportamento dos homens no meio social, constituindo um plus quanto à natureza peculiar. A norma jurídica, desse modo, adjetiva os fatos do mundo, conferindo-lhes uma característica que os torna espécie distinta dentre os demais fatos – o ser fato jurídico” (Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência – Mello, Marcos Bernardes de). 
O fato de haver o comando institucionalizado não necessariamente significa que o comando será seguido. A contingência é a possibilidade que no plano real a norma seja descumprida. O comportamento humano é sempre contingente. A norma estabelece um padrão geral e abstrato de comportamento, gerando uma expectativa de que esse comportamento virá a ser cumprido. 
O que atribui caráter de juridicidade à norma? 
Tradicionalmente, diz-se que o que atribui esse caráter é a sanção. Tércio diz que o que atribui juridicidade é a relação institucionalizada que existe entre o sujeito que emite a norma e o sujeito receptor da norma. O reconhecimento abrangente da autoridade do emissor pelo receptor é que atribui juridicidade a ela. 
5. Modos de recepção da mensagem 
Pode se dizer que uma mensagem normativa é alvo de confirmação, rejeição ou desconfirmação pelo seu receptor. 
Mensagem: 
Confirmada – Quando se recebe e confirma a mensagem, a rigor não está se confirmando somente a mensagem, mas também, e principalmente, a relação de subordinação que o emissor estabelece com o receptor. 
Rejeitada – Quando se recebe e se rejeita a mensagem, tenta-se negar a relação se subordinação que a mensagem transmite. Quando o sujeito foge da sanção, ele tenta não reconhecer a relação, mas o próprio ato da fuga a reconhece. 
Desconfirmada – Busca-se ignorar a pretensão de superioridade da autoridade. A autoridade, então, decodifica a desconfirmação como rejeição, não assimilado a distinção, já que a rejeição já era prevista no plano da contigência. Há, por parte do Estado, uma desconfirmação da desconfirmação, novamente afirmando a relação de autoridade. 
Em regra, a importância da situação da desconfirmação é que o sujeito geralmente a utiliza para denunciar o caráter de ilegitimidade (injustiça) da norma. Expediente por excelência. Denúncia do caráter injusto da norma. 
7. Violência Simbólica e Categorias Jurídicas Fundamentais 
A reiterada rejeição da norma gera uma desconfirmação. “Costume negativo gera a revogação de uma norma.” 
Como o Estado consegue afirmar sua autoridade e gerar expectativas de comportamento? 
O mecanismo por meio do qual o Estado estabelece a confirmação como reposta padrão é o que se denomina “Violência simbólica”, concepção de Bourdieu. O poder não é exercido, fundamentalmente, por meio da coação, medo ou força. Na verdade, a violência é exercida de maneira insidiosa: O sujeito que pratica a violência não a faz de forma manifesta, mas sim aos poucos induz o sujeito a assumir determinados valores, visão de mundo ou ideologia. Assume-se uma ideologia que gera um comportamento. O emissor faz com que o receptor assimile um comportamento através da aceitação de uma concepção. Mesmo os emissores e receptores introjetam a violência simbólica (“aprendi assim, portanto faço assim.”), já que é algo constitutivo do modo de se exercer qualquer forma de poder. 
E estrutura de institucionalização da norma jurídica é tal que o legislador se comporta, naturalmente, como um sujeito que exerce um pode de violência simbólica em três dimensões: 
a. Poder-Autoridade – Relação vertical (Hierárquica) 
O emissor emite a mensagem e ela é reconhecida como norma, pressupondo que ela está inserida no ordenamento com uma norma vigente válida. A ideia é que no momento em que põe-se a norma, imuniza-se a norma a qualquer tipo de crítica que ela possa sofrer do cidadão, já que ela foi produzida de acordo com o padrão estabelecido pela Constituição. Relaciona-se a com a vigência e validade. 
Poder-Liderança – Relação horizontal 
Têm-se uma preocupação com a coordenação de valores. O legislador põe-se numa relação em que diante da pluralidade de opinião social (valores) sobre uma matéria, é o que define a orientação a ser seguida sobre tal matéria (Autorização ou Proibição do Casamento Homoafetivo). Quando ele fixa uma ou outra proposta, está estabelecendo uma confirmação de valores. Para garantir esse papel de coordenação, não basta a vigência e validez, mas também a efetividade, confirmada através da sanção. 
Poder-Reputação – Diagonal 
O aspecto determinante aqui é a leitura adequada da norma, ao seu caráter justo ou injusto, portanto relacionando-se com a legitimidade. A dimensão valorativaque o legislador estabelece e confirma através da norma vigente, válida e efetiva, gera também uma relação diagonal. O espaço de indeterminação criado entre o emissor e o receptor é preenchido pelo sujeito que confirmará a norma (juiz na aplicação e legislador infraconstitucional na produção legislativa), no momento em que ele ilumina a penumbra com determinada ideologia, deixando outra de fora. A qualidade da norma que vincula não se dá puramente pela validade, mas sim também pela reiteração a medida em que o sujeito (juiz ou legislador) sustenta uma determinada concepção da norma (dimensão valorativa/axiológica) que a traduza como legítima. (PEDIR QUE O PROFESSOR REEXPLIQUE) 
Poder Reputação – Diagonalidade - Reexplicação 
 Esse recorte diagonal funciona de acordo com a dualidade entre o claro e escuro. Há elementos indeterminados nas disposições textuais, que no momento da intepretação e atribuição de sentido (Autoridade estatal que está fazendo interpretação) poderá colocar em evidência determinados aspectos e não colocará em evidência outros determinados aspectos. Essas escolhas derivam de uma opção valorativa. Os termos que estão dentro de uma espécie de penumbra (um pouco escondidos o seu sentido). Quando o intérprete joga luz ele evidencia uma certa opção valorativa ele esconde outras, apelando a determinados valores na tentativa de legitimar o conteúdo normativo. 
 Diz-se que esse modo se liga ao vigor, não pela atividade formal ou mera força. É na verdade uma força que se pretende legítima pois se vincula a um determinado valor, uma dimensão axiológica. Legislador utiliza a Constituição como fundamento de valor na criação das Leis. 
 Exemplo: Legislador ao tipificar o feminicídio deriva dos Artigos 3º e 5º da Constituição Federal. 
 Ele faz uma leitura específica desses dispositivos constitucionais em detrimento de outras leituras possíveis. Despreza-se a contingência (possibilidade de outras interpretações). 
Aula do dia 14/08/17 – Filosofia do Direito 
 
A Justiça na Grécia Antiga 
Sofistas: Da Physis ao Nomos 
Sócrates 
2.1. Maiêutica e Dialética 
2.2. Verdade e Consenso: Um Ancestral de Harbermas 
2.3. Ele era Positivista? 
3. Platão 
3.1. Crítica à Democracia e o Papel de Sócrates 
3.2. Relação entre Justiça e Legitimidade 
4. Sócrates/Platão = Harbermas/Alexys: O Mito das Sereias entre Procedimentalismo e Substancialismo 
Pré-socráticos: 
 Anaximandro é o primeiro a tratar a justiça como um elemento cosmológica, algo transcendente, metafísico. 
Sofistas: 
 Tem um papel histórico muito importante para se entender o debate sobre a justiça e sobre a relação entre justiça e o desenho institucional ideal para uma vida em comunidade (Funcionamento das instituições políticas/regime de governo ideal). 
 Apesar da má fama dos sofistas, essas discussões só poderão ser realmente estabelecidas por conta do trabalho deles. 
 	Contribuições dos Sofistas: 
 Na passagem do pensamento mitológico para o pensamento orientado pela razão, os sofistas foram de encontro a perspectivas sobre a justiça e o Direito que era muito engessada. 
 Havia uma ideia de Physis (ordem natural) em que os filósofos identificavam a fonte da justiça e da normatividade como algo natural e cristalizado. Isso queria dizer que havia uma tendência de entender a normatividade como algo naturalmente imposta e cristalizada, de modo que os costumes acabariam por revelar não só convenções mas também verdades naturais. 
 Na época dos Sofistas havia uma tendência a entender que as leias naturais levariam ao ethos, padrões de comportamento. Não havia a possibilidade de questionar drasticamente os padrões de comportamento, os costumes. De um ser deriva um dever-ser. Os comportamentos derivam de verdades naturais. Daí gerava-se um pensamento conservadorista: Não haveria possibilidade de mudanças drásticas. 
 Essa união entre a physis (natureza), ethos (comportamentos) e logos (Razão). Os filósofos não concebiam a existência de convencionalismo, de criação de normais jurídicas ou mesmo morais que fugissem daquilo que a natureza determinaria. Não havia uma crítica sobre a normatividade. A razão estaria sujeita à natureza. 
“Se os costumes são determinados pela natureza, os comportamentos também o são e, portanto, as normas são diretamente derivadas da natureza. ” 
 Os sofistas então chegam com ideias radicais: Eles assumem um padrão de convencionalismo radical, dizendo que: 
“Não posso partir do pressuposto de que exista uma espécie de determinação natural das normas. Normas são convenções. Eu não acredito nessa determinação natural e, portanto, não acredito numa noção natural de justiça. A única coisa que existe de natural é a razão. ” 
 O único direito natural existente seria a razão e a partir dela o ser humanos convencionaria a normatividade. A verdade, portanto, não é algo determinado naturalmente, mas sim uma convenção. A verdade é relativa. 
 Os sofistas não admitirão uma visão essencialista sobre a realidade. É com eles que surge a ideia de nomos (norma), mas não de norma pré-existente e sim de norma convencionada. O Direito e a normatividade não se esgotariam numa mera reprodução de atos e costumes, mas sim de algo convencionado. 
 Há quem chegue ao ponto de dizer que, por conta das posições que assumiram, os sofistas seriam os primeiros positivistas. O fato de eles relativizarem o conteúdo das normas, não admitindo qualquer espécie de predeterminação prepositiva, é o que dá base a essa ideia. 
 	Para os sofistas não haveria limites, além da vontade dos legisladores, para a criação/institucionalização (ponência) das normas. 
Observação terminológica: O positivismo é uma escola de pensamento que entende que o Direito se esgota naquilo que está escrito. No entanto não se pode dizer que o Direito que está positivado é o mesmo que positivismo. Mesmo os jusnaturalistas reconheciam a imperatividade do Direito Positivo. 
Só não acreditavam que o Direito se esgota aí. 
 Os Sofistas abrem essa discussão, demonstrando que, de certo modo, o Direito se desenvolve historicamente. As convenções podem mudar historicamente e o Direito muda com elas. 
Sócrates 
 Um ponto de contato entre os Sofistas, Sócrates, Aristóteles e Platão é o amor pela razão e a possibilidade de crítica à normatividade posta. 
 Eles divergem naquilo em que os Sofistas não acreditam haver uma verdade metafísicas, enquanto que os outros três não abrem mão desse discurso metafísico. Sócrates, Aristóteles e Platão não aceitam o absolutismo dos que pré-socráticos, mas também não aceitam o relativismo dos sofistas. Haveria sim, uma verdade que está fora das convenções. 
O Pensamento Socrático Propriamente Dito 
 	Não enxergava a Democracia da maneira concebida atualmente. 
Sócrates achava que as pessoas tenderiam a ir para as votações de maneira não esclarecida. As decisões seriam muito mais pela vontade, ideologia ou acompanhamento do pensamento de outros, do que um pensamento racional. Sócrates dizia que toda a ideologia que poderia surgir numa discussão é uma opinião (doxa). 
 Platão faz uma distinção entre Doxa e Episteme. A Doxa seria mais próxima a ideia de senso comum e a Episteme de ciência. Sócrates não enxerga essa dualidade. Para ele há Doxas refletidade (Episteme) e irrefletida (mera opinião). Sócrates dizia que mesmo as opiniões estavam sujeitas à reflexão e consideração (debates esclarecidos), podendo ser depois aprovadas dentro da Ágora. 
 Sócrates não queria que as decisões democráticas fossem tomadas por mera votação (ditadura da maioria), mas sim por um debate que chegaria a um consenso. Num debate aquilo que não se sustenta se esvairia e aquilo que se sustenta permaneceria. O consenso surgiria a partir do abandono daquilo que não fosse consensual. 
Maiêutica: Atividade própria das parteiras. A figura da maiêutica para Sócrates parte do pressuposto de que todos podem atingir o conhecimento. O papel do filósofo seria estimular a obtenção do conhecimento e não entregar o conhecimento pronto (mastigado).Ironia: Serve para afastar a ideia de que o filósofo seria um sujeito que ensina enquanto o estudante aprende, meramente. Sócrates entendia que ensinar não era o caminho. O mestre despir-se-ia da sua condição social e se comportaria como qualquer outro para criar uma discussão sobre o objeto a ser conhecido. 
 Sócrates entendia que para que a Democracia funcionasse deveria haver uma espécie de padrão deliberativo preestabelecido. Ele esperaria do sujeito que ele estivesse aberto a ter sua ideia desconstruída por outros. 
Verdade e Consenso: Um Ancestral de Habermas 
 Habermas constrói uma teoria chamada Teoria da Ação Comunicativa, fazendo a distinção entre um agir discursivo estratégico e um agir discursivo comunicativo. 
 Um agir estratégico é aquele que procura ganhar a discussão, utilizando a comunicação como um instrumento. O agir comunicativo é aquele que está disposto a perder a discussão conquanto que se atinja o consenso ou a verdade. 
 A própria estrutura do Direito Processual busca estabelecer uma paridade entre as partes opostas do processo (Contraditório). 
Sócrates era um positivista? 
 	Condenação de Sócrates. Bebeu cicuta e morreu. 
 Discute-se sobre a possibilidade de Sócrates ser um positivista porque aceitou a decisão da maioria. Ele sabia que não havia uma disposição deliberativa dos seus opositores e mesmo assim cumpriu com aquilo que lhe foi determinado. Seria Sócrates um Positivista? 
 No fundo, Sócrates se martirizou. No momento em que ele respeita a decisão ele está confirmando a necessidade de respeito às decisões tomadas, não significando, no entanto, que ela seja justa. O fato da sua morte funciona como um simbolismo da verdade de que decisões majoritárias ainda que válidas nem sempre são as melhores (legitimidade). O regime não é posto para funcionar de maneira que a maioria ganhe simplesmente por ser maioria. Uma decisão puramente quantitativa não é necessariamente justa, racional. O ideal de democracia não que a decisão seja meramente na base do voto, mas sim na base de um esclarecimento racional, consenso. 
 Sócrates, portanto, não seria um positivista, mas sim que formalmente a democracia poderia acarretar qualquer resultado, mas para que ela funcione propriamente deveria ter em alta estima o ideal deliberativo. A democracia ideal estaria comprometida como debate e o consenso, recorrendo ao voto quando esse consenso não fosse possível de ser atingida. 
Platão 
 Platão teria ficado revoltado com a injustiça sofrida por Sócrates, levando que este viesse a refletir sobre a democracia e chegando à conclusão de que o modelo ideal de governo seria Sofocracia (Aristocracia de Filósofos). 
 Plantão concebe a dualidade entre mundos: Mundo sensível e mundo inteligível. O mundo inteligível, das ideias, é onde a verdade estaria contida. O mundo sensível seria uma reprodução imperfeita. 
 Platão entende que o alcance do justo, vai compreender um processo de ascensão espiritual: Ascese. Platão entende que a solução para os problemas do mundo sensível encontra-se no mundo inteligível. 
 A inquietação sobre a forma de governo é no sentido de aproximar a justiça do mundo inteligível ao mundo sensível. Platão não tem esperança de que os sujeitos conseguirão atingir a capacidade de deliberação. Os que não conseguem, que são em regra a maioria, hostilizarão os que conseguem. A democracia, portanto, não servirá. Os injustos, que são maioria, dominarão. 
 O modo de governo ideal para Platão seria, portanto, uma Aristocracia de Filósofos. Pela sua lógica, seria feito um recorte da sociedade, uma divisão social do trabalho. Os filósofos seriam os responsáveis por governar as pólis. 
 Platão não defende uma aristocracia no sentido específico moderno, que está relacionado a uma elite econômica. Não fala do sentido socioeconômico, mas sim uma elite intelectual. O Colegiado dos Filósofos tomaria decisões que evitariam decisões burras da maioria. 
 Eventualmente decisões injustas seriam tomadas, mas para ele isso estaria dentro das possibilidades. A justiça perfeita somente seria atingida no outro plano. 
 Em sua preocupação com a ideia do justo, Platão defende um comprometimento com a ideia de justiça, que justificaria colocar no poder um governo de poucos, mas que naturalmente estariam dotados a governar com o objetivo de estabelecer uma sociedade justa no maior grau possível. 
 Platão vai a Siracusa, participar no projeto de construção da cidade. Ele percebe que construir uma sociedade segundo o seu modelo não é fácil. Construir esse tipo de sociedade dependeria de que os demais entendessem da mesma maneira. Ele cria uma distinção entre a doxa (inferior) e episteme (superior). A episteme está ligada a ideia de Aletheia (verdade). O ser humano tem uma tendência ao erro e a Aletheia está ligado a ideia de desvelar, atingido somente por aqueles que possuem a “alma logística”, capazes de atingirem a episteme. 
 Ele percebe a dificuldade em fazer a maioria aceitar a dominação da elite intelectual sobre o restante da massa. Muitas vezes o filósofo chegaria com ideias que iriam de encontro as ideias que eles estavam acostumados durante a vida. No final, legitimar a autoridade dos filósofos, incorreria em legitimar a possibilidade o que quer esses dissessem ser justo, mesmo que eventualmente não o fossem. 
 Com o tempo, Platão modifica a sua teoria da legitimidade da autoridade. O modelo de legitimação das normas jurídicas proposta por Kelsen, no qual uma norma fundamental cria o lastro de legitimidade das normas de maneira dissociada de um juízo de valor das normas foi utilizado de maneira análoga por Platão. Platão imuniza as decisões dos filósofos de crítica dotando a sua autoridade do fato de elas derivarem de um nível de conhecimento que só pode ser obtido através do transcendente (Do mundo inteligível). 
 Platão percebe que, no entanto, não se conseguirá manter essa normatividade social funcional, se o ideal de justiça não se fie somente no fato de que as normas se baseiem na autoridade dos filósofos, mas que esses filósofos tenham o mínimo de parcimônia. Da mesma maneira Kelsen aceita que a Norma Fundamental só poderá ser pressuposta enquanto as normas derivadas estejam sendo obedecidas, enquanto esteja havendo efetividade. 
 Platão passa a defender que a melhor forma de governo fosse uma em que se conseguisse conservar alguns elementos da democracia dentro de um modelo aristocrático. As autoridades continuariam a decidir e as decisões continuariam a ser convencionadas como verdade. Há uma necessidade de que os filósofos percebam que não podem ir tão a fundo, radicalizando por exemplo, no que diz respeito aos costumes. As normas precisam ter efetividade, e para que elas tenham efetividade não podem estar desconectadas daquilo que as massas entendam como verdade. A justiça perfeita só seria atingida no plano inteligível, então os filósofos não deveriam tentar impô-la na realidade do mundo sensível, já que correriam o risco de não encontrar eco nas massas para as suas ideias de justiça. 
Sócrates/Platão e Harbermas/Alexy – O mito das sereias e o debate entre procedimentalismo e substancialismo 
 Platão propôs sua ideia de Sofocracia porque estava preocupado com a ideia de justiça. Embora ambos estejam preocupados com a verdade e com a justiça, Sócrates está mais preocupado com o procedimento (que no fim o levou a morte), enquanto que Platão está preocupado com os resultados. 
 Em alguma medida, essa discussão é retomada entre Habermas e Alexys, no debate sobre a Dificuldade Contramajoritária 
(Constitucionalismo Vs. Democracia). 
 O problema atual encontra-se na medição de forças entre o legislativo e o judiciário. Alguns entendem que, em alguma medida, o judiciário não pode se imiscuir no legislativo, correndo o risco de enfraquecer a decisão tomada pelos representantes do povo. Por outro lado, outros defendem que a falibilidade do legislativo não pode ser aceita simplesmente porque foi feita por um dos poderes legalmente instituídos. 
 O debateentre Constitucionalismo Vs. Democracia (Vontade da maioria – Legislativo), encontra-se no fato de que as decisões tomadas pelo Legislativo (Representante do povo) viriam a se chocar com os limites estabelecidas com a Constituição, defendidas pelo Poder Judiciário (Contramajoritarismo). A qual lado dar protagonismo? 
 Habermas considera que se for aberto muito espaço para Controle de Constitucionalidade, ocorrerá uma paternalização das massas, impossibilitando que elas aprendam com seus próprios erros (Judicialização da Política). Para ele o Controle deveria ser exercido de maneira subsidiária, em relação aos conteúdos essenciais. A maioria das decisões cotidianas não deveria sofrer com a possibilidade de serem afastadas pelas decisões judiciais. 
 Outros autores pensam que deve ser colocado na Constituição valores pétreos (imutáveis) e o controle seria exercido sobre esses. 
Quando já há uma Constituição, o que fazer? 
 A discussão hoje é de dimensionar até onde pode ir a atuação do judiciário. No Brasil, as posições defensoras do Controle de Alexy tem maior apoio. O nosso legislativo viciado aliado à extensão da nossa Constituição, faz com que posições que defendam um Judiciário forte e ativista ganhem maior projeção. 
 A perspectiva de Habermas é chamada de procedimentalismo, já que ele está mais preocupado com a criação de condições para que haja debate no legislativo. Para ele, se tudo desembocar no Judiciário a atividade política é esvaziada. Já a perspectiva de Alexy é de que o resultado correto (Substancialismo) é o mais importante. Se o resultado (substância) for legítimo, ainda que venha do Judiciário, pouco importa o procedimento que levou a sua produção. Alexy defende um controle maior, com um judiciário capaz de rever e esvaziar as decisões do legislativo, contanto que esse 
Judicial Review, leve a uma aproximação com o modelo constitucional vigente. 
 
21.08.17 – Continuação 
O Mito das Sereias 
 Ulysses está navegando e passa por uma região cheia de sereias. Ele quer vê-las mas sabe que o canto delas levará a sua morte. Ele então ordena que a tripulação o amarre e não o soltem ainda que ele ordene quando estiver enfeitiçado. 
 Ulysses no primeiro momento, estaria funcionando como o PCO (Poder Constituinte Originário), estabelecendo cláusulas pétreas. Caso Ulysses, em atos apaixonados, ao ouvir o canto da sereia, queira agir de maneira contrária a sua vontade sã (Constituição), a sua tripulação (Corte Constitucional) agirá fazendo o juízo e o controle. 
Conclusão 
 Alguns autores propõe uma teoria do diálogo, não havendo uma decisão preestabelecida sobre quem tomaria a decisão final sobre determinado assunto. O diálogo poderia, inclusive, se dar na forma de desafios institucionais. 
 Conrado Mendes pensa que essa dinâmica deveria se dar levando em consideração as características políticas do país. Caso o legislativo tenha o costume de agir de maneira desrespeitosa aos limites jurídicos impostos pela Constituição, o Judiciário seria mais ativo. No caso contrário, ele estaria mais quieto. 
Aula do dia 21.08.17 – Filosofia do Direito 
 
Pensamento Jurídico na Grécia Antiga 
Aristóteles 
Distinções entre filosofia primeira, episteme, techné, práxis 
Distinção entre Justiça Geral e Justiça Particular 
Distinção entre Justiça/Igualdade, Justiça Distributiva, Justiça 
Retributiva, Justiça Corretiva, Justiça Comutativa 5.4. Relação entre Isonomia, Prudência e Equidade. 
Aristóteles 
 Aristóteles faz uma distinção entre campos de conhecimento. Entende que há diferentes modos de abordar os objetos de estudo, inclusive pela sua própria natureza. A natureza, e não o estudioso, é quem definirá o método a ser utilizado. 
 A Filosofia Primeira é um campo que tem um status privilegiado no pensamento de Aristóteles, pois é ela que dará as bases para os estudos dos outros campos do conhecimento. 
 No Campo da Episteme há o conhecimento das coisas imutáveis. Seria o que hoje tratamos como ciências ideais e naturais. A existência dos objetos de estudo independe do comportamento, valoração ou ação do ser humano. O tipo de orientação para fins de abordagem da matéria é diferente de outros campos de estudo. 
 No campo da Techné (Poiesis) relaciona-se com a ideia de produção, técnica. A lógica de estudo desse campo é diferente dos outros campos. O tipo de juízo feito na apreciação estética de uma obra é diferente quando se faz experimentação científica propriamente dita. 
 No campo da Práxis, conhecimento das coisas mutáveis, estuda-se a vida em comunidade, as coisas que dizem respeito às relações humanos. Estuda-se Ética, Moral, Política e o Direito. Há uma lógica própria para o estudo da Práxis. Aristóteles diz que a lógica formal (Logica analítica) não é inútil, mas é insuficiente para a Práxis. 
A Lógica da Práxis 
 A lógica que Aristóteles aplica ao campo da Práxis seria a Retórica. A concepção de Aristóteles sobre a Retórica é distinta da de Sócrates e Platão. 
 Dialética para Aristóteles é um embate entre uma tese uma antítese. Esse debate pode ocorrer em diversos contextos e sobre diversas matérias. A rigor, a dialética é uma espécie de jogo discursivo. A projeção, aplicação prática (nos aspectos relevantes da vida em sociedade), da dialética nos campos da Práxis seria a Retórica. A Retórica, a rigor, não é boa nem ruim, mas neutra. 
5.2. Distinção entre Justiça Geral e Justiça Particular 
 	Aristóteles, a partir do pressuposto... 
 Quando se fala em Justiça Geral, define-se o vínculo entre uma disposição geral e abstrata sobre uma questão relevante para o justo, e que, se cumprida por todos, contribuirá para o alcance do bem-comum. 
 Que os legisladores devem agir de maneira que sua produção legislativa promova uma sociedade justa é conhecimento geral. O padrão de justiça a ser utilizada em cada ramo do conhecimento, ainda que siga uma ideia geral, é diferente e deve refletir as características da área. 
 
5.3. Distinção entre Justiça/Igualdade, Justiça Distributiva, Justiça 
Retributiva, Justiça Corretiva, Justiça Comutativa 
 
Justiça Distributiva 
 A justiça distributiva está preocupada com a distribuição de bens ou recursos (honrarias). A justiça padrão vai decidir quem e em qual quantidade receberá esses recursos. Aristóteles traz a ideia de proporção como padrão (geométrico) como critério de seleção dos sujeitos que receberão as medidas de justiça. 
 Outro critério seria o de mérito. Há duas categorias distintas: O mérito daquele que faz por merecer, e o daquele que é merecedor por ter sido agraciado com determinado talento e, aqueles recursos essências para o desenvolvimento daqueles talentos seriam alocados para esses sujeitos. 
 Justiça Retributiva e Justiça Corretiva 
Exemplo: Sanção – Pena e Reparação 
 Na pena o propósito é gerar prejuízo ao sujeito, seja qual for a razão. Na reparação o propósito é de recompor o status quo anter (Status quo anterior). 
 Quando o padrão de é de corrigir uma situação anterior, fala-se em justiça corretiva. Quando o padrão é de retribuir um dano causado, fala-se em justiça retributiva. 
 Há situações em que a deficiência dos julgadores e legisladores em conceituar corretamente os conceitos de pena e de reparação leva a inconsistências no julgamento. 
Aula de 28.08.17 – Filosofia do Direito 
Aristóteles (Continuação) 
 
Justiça Comutativa: Equilíbrio. Jogo de soma-zero. Há comutatividade quando as prestações são equivalentes. 
Em Civil há duas categorias: Contratos Comutativos e Contratos Aleatórios. Na grande maioria das vezes, os contratos válidos são comutativos. Os Contratos Aleatórios são aqueles em que alguém fatalmente levará vantagem e outro desvantagem. 
Equivalência não é no sentido do rigor da palavra. A margem de autonomia das vontades, nos contratos comutativos por exemplo, não quebra a noção de equivalência. 
No Plano de Validade do negócio jurídico, o Código Civil vai qualificar os elementos essenciais, como por exemplo Agente. O Agente, no entanto, para que o negócioexista o agente deve ser capaz. O objeto dever lícito, possível e determinado. 
Um dos elementos do negócio jurídico é a vontade. A vontade, para que o negócio seja válido, deve ser uma vontade livre. Há inúmeros vícios de vontade que existem para caracterizar situações em que o negócio será inválido pois não expressa propriamente a noção de justiça comutativa. 
Exemplo: Art. 156/CC 
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. 
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. 
Exemplo 2: Art. 157/CC 
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. 
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. 
5.4. Relação entre Isonomia, Prudência e Equidade. 
Os dispositivos legais contêm regras de caráter geral e abstrata. Caso se tente fazer um encaixe cego entre a regra e a realidade, injustiças serão feitas. A realidade é muito mais complexa do que qualquer síntese proposta numa regra geral e abstrata. 
Aristóteles percebe que para fazer a justiça particular numa situação concreta, não se fará sempre uma leitura literal da disposição geral e abstrata. 
Exemplo: Lei municipal diz que é proibida a entrada com cachorro num restaurante. Um cego entra com um cão-guia. O dono não permite. Atualmente, já há a especificidade com relação à cães-guia. Caso não houvesse, o julgador pode imaginar que o legislador simplesmente não pensou no cão-guia, mas se tivesse pensado provavelmente teria feito a exceção. 
Há situações em que o texto dirá mais ou menos do que em nome do justo ele deveria dizer. Não quer dizer que o texto seja ruim, mas sim que há uma limitação à imaginação humana na hora de escrever os textos legislativos. Nesses casos pode e deve ser feita uma correção moral no texto legal. 
Aristóteles entende que não há uma separação drástica entre o Direito e a Moral. Não poderia se falar, portanto, em uma lei injusta. A rigor, toda norma jurídica na perspectiva aristotélica deveria ser justa e, mais ainda, a sua aplicação. Se não for justa poderá ser legal, mas não será Direito. 
O intérprete deve fazer uma correção moral no texto legal, para adaptar a previsão geral e abstrata à situação concreta. Essa correção moral, é chamada de Juízo de Equidade. Não é qualquer situação que justifica que seja feito esse Juízo de Equidade. 
O pressuposto para se fazer essa correção é a noção aristotélica de Isonomia. Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade. O padrão geral e abstrato deve se aplicar para todos, conquanto que todos se encaixem na situação (partam de um mesmo patamar). No caso do cão-guia a isonomia justifica um tratamento excepcional. O ideal é que a lei já contenha essa exceção. Caso ela não preveja, em nome da isonomia o intérprete dá o tratamento diferente. 
Isso não gera um problema na concretização do bem-comum? 
Essa visão é assumida por uma corrente que é relevante e que é assumida por muitas pessoas: O Utilitarismo das Regras. Essa concepção diz que: Ao estabelecer uma regra geral e abstrata, estou pondo um padrão rígido a todos, inclusive sabendo que em certas situações essa regra não será o melhor tratamento. Essas situações é um custo que eu estou assumindo. Mesmo que alguns poucos sejam injustiçados, o resultado social será bom. Na maioria das vezes a justiça será feito. Se eu abri exceções estarei fragilizando a efetividade da regra. 
Aristóteles não pensa assim já que está preocupado com a ideia da microjustiça: Dar a cada um o que é seu. Para concretizar a justiça geral não posso ignorar as particularidades. O bem comum não é sacrificar alguns por uma uniformidade geral. A melhor solução é dar, em cada situação específica, o provimento necessário ao indivíduo. 
A prudência, em Aristóteles, é uma espécie de virtude intelectual. A prudência não é a virtude que vai permitir saber o que fazer de imediato. A coragem seria essa virtude. O homem prudente tem a capacidade de julgar outros comportamentos como viciosos ou virtuosos. O prudente consegue ler a obediência ou desobediência às demais virtudes. É relacionada à prática. 
Ao julgar uma situação como justa ou injusta, é necessário o manejo da prudência. Aristóteles crê que o domínio dessa virtude se dá por meio da experiência. Quanto mais experiente na avaliação de comportamentos é a pessoa, mais prudente ele será, já que possui toda uma memória de comportamentos que lhe dão lastro para avaliar as situações. A maturidade traz a capacidade de exercício da prudência. 
Há tentativas de objetivar a aquisição de prudência. Em Constitucional II, estudaremos os três poderes. O Judiciário, como aprendemos, exige três anos de atividade jurídica ao juiz. O fundamento filosófico poderia ser essa ideia de prudência aristotélica. O recém-formado pode ter o domínio técnico, mas não ter o domínio prático para julgar situações concretas. 
Equidade: Em IED estudamos a equidade como um instrumento de integração de lacunas. No entanto, mais de uma coisa pode ser definida como equidade. Há situações em que se fala de equidade como instrumento de integração de lacunas, num sentido formal. A rigor, nesse caso, não há lacuna já que a lei já diz o critério a ser utilizado. O juiz, a partir de um senso de justiça, criará uma norma para o caso concreto. Outras situações falam de equidade num sentido mais forte. A rigor, não há lacuna no sentido de faltar norma. O que não há é uma norma satisfatória no sentido de satisfação da ideia de justiça. Há uma lacuna latente. O juízo de equidade é para tapar uma lacuna de conteúdo e não de existência de norma. Também é utilizado a expressão de Justiça Equidade em referência a ideia de isonomia. Não é igual o sentido aristotélico de juízo de equidade, mas está relacionado. O juízo de equidade concretiza a justiça equitativa, mas não se confunde com ela. 
Pensamento Jurídico na História 
Idade Média (Jusnaturalismo Teológico) 
Pensamento Jurídico na Idade média: Contextualização Histórica 
Santo Agostinho 
Concepção de Legitimidade Política 
Comparação com a Norma Fundamental 
São Tomás de Aquino 
Influência de Aristóteles 
Classificação das Leis 
Relação entre sua filosofia e a estrutura Social-Estamental 
No período posterior ao Cristianismo, ainda alcançado a Roma Ocidental, no fim do I.R. Ocidente há uma tendência de enxergar o Direito Natural como uma figura universal congregada no Deus Cristão. 
A ascensão do Cristianismo à religião dominante, e oficial em Roma, opera uma mudança no jusnaturalismo, atribuindo uma tendência universalista que não se encontrava na Antiguidade Clássica. O discurso do Direito Natural inclusive torna-se muito mais abstrato. 
A fé assume uma posição de vantagem em relação à ideia de virtude, notadamente da ideia de virtude política. Até então a preocupação era a vida do cidadão na pólis: o que faz do cidadão alguém que contribui para o bem estar na comunidade política em que está inserido. A mudança que o Cristianismo opera é que a preocupação fundamental é uma comunidade extraterrena, transcendente. A fé em Deus é o que unificará os sujeitos numa comunidade de irmãos em Cristo. 
Essa mudança de paradigma gera uma tendência a uma desmobilização política. O caráter central da vida deixará de ser a política para ser a fé. Os sujeitos no modelo Clássico eram muito mais autônomos para tomada de decisão do que na Alta Idade Média. De certo modo, a desmobilização política já começa com São Paulo e é aprofundada pelo trabalho de Santo Agostinho. 
A visão de Sto. Agostinho a respeito do ser humano é extremamente negativa, no sentido de que ele enxerga o ser humano como umsujeito tendente à falha, ao pecado. Ele não tem esperanças para o ser humano como ser com potencial de justiça. A fé não servirá para traduzir os seus comportamentos em justiça. Essa visão negativa acaba por abrir espaço para uma perspectiva política questionável: Não há esperança para o ser humano ser justo na Terra, mas por questões pragmáticas as pessoas vivem em comunidade, e ainda que o justo só será feito no plano transcendente, a ordem que a sociedade estabelece é preferível ao caos. A escolha dos governantes, nesta perspectiva, são os seguintes: 
1. Os governantes são os menos piores entre os injustos, já que foram colocados no poder por Deus; Sua autoridade só será questionada quando ele contrariar as leis de Deus. 
Se pensarmos nos tipos ideais de Weber, o jusnaturalismo e o juspositivismo seriam tipos ideias, em extremos opostos dos seguimentos de reta. Alguns autores chegam mais para perto do centro em ambas as correntes. Santo Agostinho é um jusnaturalista, mas quando ele satisfaz o pressuposto de um governo cristão, não há maiores critérios de justiça propostos para discutir o conteúdo das normas que governa aquela comunidade política. A partir do momento em que a Ordem estabelecida cumpre o objetivo de ser compatível com o cristianismo, o restante das normas não será questionado. Além disso, como a dimensão de força é ressaltada, não há juízo de equidade feito sobre as normas. Sua perspectiva é muito mais imperativista. O limite da legitimação do Direito pelo Divino é o que não permite que esse regime proposto seja positivista. Há uma norma fundamental, mas que não é formal e sim um fundamento divino. 
 Os reflexos práticos, referentes aquilo que pode se questionar ou não no conteúdo das normas e na aplicação do direito se aproximam ao positivismo, no sentido de que há um convencionalismo. O fundamento, no entanto, não é uma norma pressuposta no sentido kelseniano, mas sim a autoridade de um ser divino. 
São Tomás de Aquino 
 São Tomás é um filósofo que está em outro contexto na idade média. A Igreja não estava mais em ascensão, sendo questionada. O intercâmbio cultural gerado pelas Cruzadas leva a revitalização do conhecimento clássico na Europa. 
 São Tomás Aquino faz uma releitura cristã de Aristóteles, servindo como uma maneira de adaptar a Igreja às circunstâncias não mais tão favoráveis. Ele não assume uma perspectiva puramente idealista, mas estabelecer uma espécie de divisão entre o domínio da fé e da razão. Quando ele faz isso, atrasa o ritmo da decadência da Igreja. 
 São Tomás defende a existência de questões no campo da razão que, ao mesmo tempo que não contrariam a fé, são explicadas racionalmente. Existe um espaço para que se enxergue normas morais e jurídicas e que sejam compradas no sentido racional. Os padrões de justiça particular de Aristóteles são expressados em São Tomás, que tenta integrar boa parte do pensamento de Aristóteles sobre a justiça na aplicação das leis racionais, sem deslegitimar o fundamento das Leis Divinas. 
 São Tomás propõem inclusive atualizar o Direito Romano às situações da atualidade, distanciando-se da confusão entre o transcendente e o imanente. Ele foi importante no sentido de revitalizar as legislações e do próprio pensamento jurídico. Em Roma se dava muita importância aos jurisconsultos. Ao longo do tempo, de Roma até a Idade Média essa relevância é diminuída e São Tomás é decisivo para que sua importância seja novamente ressaltada. 
Baixa Idade Média -> Surgimento das Universidades -> Glosadores 
 São Tomás, talvez sem querer, implantou bases que lá na frente o positivismo utilizou. Os doutrinadores no século XIX foram os responsáveis por fazer a interpretação das leis da época moderna. 
Aula de 11.09.17 – Filosofia do Direito 
São Tomás de Aquino – Continuação 
Como São Tomás pensa o Direito e Classifica as Leis 
Na época de São Tomás não havia a distinção moderna entre Lei e Norma. São Tomás tenta fazer uma combinação entre fé e razão, abrindo espaço para a Razão no direito, na ideia do justo. É um espaço limitado que não quebra a dimensão metafísica. O espaço da fé é que condiciona o espaço da razão, numa relação hierarquizada. 
Algumas normas, para São Tomás são acreditadas através da fé. Diferentemente, as normas do campo da justiça são apreendidas através da razão, do conhecimento, passíveis de discussão e crítica. 
No campo das normas que dizem respeito à fé, há duas categorias: 
Lex Divina (Lei Divina) 
Lex Eterna (Lei Eterna) 
Tanto uma quanto a outra tem origem divina. São leis postas por Deus, concebidas por Ele. Não são criadas pelo homem nem identificáveis a partir da observação da realidade humana. A diferença entre a Lei Divina e a Lei Eterna é que a primeira foi propriamente revelada por Deus aos homens, enquanto que a última não foi propriamente revelada. 
As Leis Eternas seriam normas implícitas no sistema de normas reveladas. Fazem parte do justo de origem divina, mas são depreendidas e não demonstradas explicitamente (reveladas). A riqueza que tem origem em Deus é maior do que as meras palavras relevadas. 
Há ainda um segundo bloco de normas em que se encontra a Lei Natural e a Lei Positivo. O que São Tomás chama de Direito Natural, em sentido lato, é aquilo que, ainda que no fundo tenha origem em Deus, é passível de conhecimento racional pelo homem. Dentro das leis naturais em sentido lato, há as leis naturais em sentido estrito (Leis da natureza) e as leis éticas. 
As Leis Naturais em Sentido Estrito de S. Tomás se aproximam, na classificação Aristotélica, ao campo da Episteme, enquanto o campo das Leis Éticas se aproxima ao campo da práxis. 
São Tomás difere o ser humano dos animais, quando encontra na racionalidade e na capacidade de entender as leis éticas o elemento de distinção entre a espécie humana e o reino animal. O princípio básico do comportamento, para São Tomás, é o de “fazer o bem e evitar o mal”, na busca pelo bem comum. 
Há quem entenda que bem e mal para São Tomás são entes imutáveis. No entanto, a leitura mais comum, principalmente para os filósofos do Direito, é de que no fundo as leis éticas se modifiquem o seu conteúdo ao longo do tempo, ainda que a parte formal não se modifique. 
São Tomás trata as Leis Éticas como leis que modificam os seus contornos, mas que preservam a sua essência (Ou que modificam o seu conteúdo, mas que preservam os contornos??). 
Há ainda as leis positivas, que são postas pelos seres humanos. Essas leis devem se inspirar no Direito Natural, que as condiciona. As normas positivas não devem contrariar nem as normas éticas nem as que têm origem em Deus. 
Distinção entre São Tomás e Aristóteles 
 Caso haja uma lei positiva contrariando uma lei ética, a rigor não se poderia desconsiderar essa lei positiva. A Lei Positiva deve ser criada de acordo com a Lei Ética e com as Leis Divinas, mas caso isso não ocorra em relação às leis éticas não há legitimidade para o súdito descumpri-la. 
 Essa estrutura favoreceu a manutenção do status quo da época, a sociedade estamental. Na prática há uma espécie de hierarquização das normas: 
Clero – Leis Divinas 
Nobreza – Leis Positivas 
Restante – Leis Éticas 
 No fundo, a Igreja, até por uma questão de manutenção da sua posição, apelava a ideia da ordem. A lei positiva terá um papel de organização e controle social. 
 Em São Tomás o Direito começa a tomar as feições de uma ferramenta, um instrumento de controle social, ainda que não quebre com o paradigma jusnaturalista. O Direito começa a ser utilizado como uma tecnologia. 
 São Tomás diz que a Lei Positiva, no fundo, tem aparência de Lei, ainda que seja injusta, já que foi posta por uma autoridade, que só ocupa a sua posição por permissão Divina. 
 Atualmente, faz-se o mesmo com as leis que são consideradas injustas, em virtude da relação de validade, em relação à Constituição. A presunção é de validade e não de invalidade das leis consideradas injustas. 
 Santo Agostinho dizia que havia a possibilidade de insurgência quandoo governo fosse pagão. São Tomás e Santo Agostinho se aproximam, quando consideram que a autoridade divina “legitima” a permanência e imperatividade de leis injustas. 
 São Tomás entende que caso o governo se torne tirânico, desrespeitando as leis divinas, pode-se opô-lo, mas com uma justificação em nome do bem comum. Seja uma oposição pacífica ou guerra, faz-se necessário um juízo de valor quanto aos resultados dessa oposição em relação ao bem comum. 
 A causa será considerada justa caso favoreça o bem comum. Caso os resultados sejam desfavoráveis ao bem comum, não há legitimidade para a oposição da tirania presente. 
 São Tomás também considera que a oposição deve ser feita levando em consideração a proporcionalidade do uso da força. Uma agressão deve ser feita na medida da ameaça que ela pretende interromper. 
 São Tomás também valoriza, como Aristóteles, a propriedade privada e a escravidão. Ele, no entanto, relativiza esse direito à propriedade, em situações de preservação da própria vida ou garantia da paz. 
Pensamento sobre o Direito na Era Moderna (Parte I) 
Contextualização 
Grócio/Grotius/De Groot 
Laicidade 
Justiça e Contrato Social 
Pacta Sunt Servanda no Direito Internacional 
Hobbes 
Potência v. Potestas 
Direito Subjetivo natural à liberdade 
Contrato Social 
Traços Positivistas 
1. Contextualização 
Na Aula 0, discutimos a virada de paradigma que ocorreu na Era Moderna. A tendência dessa época deixou de ser comunitarista para se tornar individualista. 
Era Antiga (Clássica) – Comunitarista da Pólis 
Idade Média – Comunitarista do Cristianismo 
Era Moderna – Individualista 
Ainda no fim da Idade Média, começam a surgir algumas ideias importantes para a consolidação do pensamento moderno. Francisco Soares traz a ideia de direito subjetivo, que é bastante importante para o Direito. É o primeiro que traz uma noção aproximada da que temos atualmente. 
A linguagem da época tendia muito mais em fazer o justo, concretizar a justiça, do que opor direitos tutelados pelos indivíduos. A maneira como se estruturava era de responder corretamente, do que a titularização de pretensões (direitos) pelas pessoas. 
Quando se começa a trabalhar os direitos subjetivos como pretensões titularizadas pelo indivíduo, há uma mudança terminológica. Na antiguidade e na idade média a comunidade era a referência. Na modernidade o indivíduo é a referência e a comunidade é um produto da soma dos indivíduos. 
Um jusnaturalista pode enxergar a existência de direitos subjetivos naturais. Os direitos subjetivos anteriores à qualquer tipo de institucionalização ou positivação são uma noção importante aos primeiros pensadores da era moderna (bem como aos da baixa idade média). 
 Não há como, na ordem natural, exigir uma prestação (omissiva ou comissiva) de uma maneira efetiva. No estado de natureza, as pretensões no sentido moral existem, mas a exigência da efetividade dessas pretensões só pode ser realizada em face de uma autoridade que lhes dê imperatividade. Em regra, os autores jusnaturalistas reconhecem a importância de uma ordem positiva, já que só assim o sujeito pode pleitear os seus direitos de maneira efetiva. 
 As definições de direito subjetivo utilizam-se de expressões como: poder, liberdade e faculdade. 
 Liberdade aqui tem a ver com o sujeito podendo se comportar de determinada maneira e exigir que outros se comportam se determinada maneira. 
 Poder e faculdade relacionam-se com a capacidade e de fazer algo e a discricionariedade do individuo de exercer ou não um determinado direito. 
Laicização do Direito na Era Moderna 
 Os pensadores começam a se libertar da necessidade de fundar o caráter central do discurso em Deus (Cristão). Não é uma mudança para o ateísmo, mas o deslocamento da centralidade de Deus do sistema filosófico sobre a Justiça. 
 A ideia de normas divinas e normas eternas de São Tomás colocava Deus como um grande legislador universal. Com a modernidade o ser humano substitui a Deus quanto a competência de criar normas. 
 O pensamento de Descartes, com o seu racionalismo mais puro, tinha pretensões de afastar as verdades das tradições da igreja. O modelo cartesiano opôs o modo de pensar do padrão de racionalidade que Aristóteles, de episteme e práxis. O objeto deveria se adequar ao método e não o contrário. 
 Todos esses pensadores modernos encontram-se na proposição do Contrato Social. O ato de contrato pressupõe a existência de liberdade no indivíduo (autonomia da vontade). O Estado é constituído por indivíduos que abrem mão de partes de suas esferas de liberdade individual. O Estado nasce de uma convergência de vontade de indivíduos. Em alguma medida, todos tentam demonstrar como a que a criação do Estado é um ato racional. Mesmo o direito natural anterior enseja a criação do Estado. 
Grócio/Grotius/De Groot 
Grócio é considerado um pensador de transição. Muito do que há em Grócio tem feições de comunitarismo, mas que já fala em direitos subjetivos (individualismo). 
 Grócio é importante também porque deixa de lado a discussão do regime ou forma e regime ideal de governo, tão importante para os antigos e medievos. Ele propõe que regime ideal é o que funciona para cada povo. Grócio contribui com a ideia de tolerância e pacifismo. Procura dissociar as concepções divinas da política terrena. 
Laicidade 
Por conta de sua vontade de estabelecer a paz entre as nações, Grócio procura laicizar o Direito Natural. Ele procurar fundar a existência de direitos naturais sem os remeter a Deus, mesmo que não negando a existência de Deus. 
Justiça e Contrato Social 
Ao contrário da maioria dos pensadores modernos, Grócio não nega que haja algum estado de associação entre os indivíduos que forme uma comunidade. Ele traz, entretanto, a necessidade de estabelecimento de um contrato social que dê conta da complexidade da sociedade e garanta a imperatividade da justiça. 
Grócio diz que não se precisa fundar a justiça em Deus, já que a Deus e Justiça são conceitos que se confundem. O que importa é a crença na existência da justiça. Nessa ideia de sociabilidade, ele acredita que a justiça é aquilo que a razão estabelece como compatível com a natureza sociável do homem. O justo é aquilo que vai contribuir para com a vida em comunidade. 
Após o surgimento do Estado Grócio admite a existência de direitos subjetivos que se fundamentem no Direito Positivo. A ordem positiva é que vai espelhar o Direito Natural e fundar os direitos subjetivos. 
Não há em Grócio ainda direitos subjetivos naturais. Os direitos subjetivos só surgem como algo convencional, fundada em normas de direitos positivos. 
2.3. Pacta Sunt Servanda no Direito Internacional 
Essa máxima diz que o contrato tem força obrigatória. Quem se vinculou em um contrato, expressando uma vontade livre, é obrigado a cumprir os termos do contrato. 
O contrato social, em regra, é entendido como um acordo entre indivíduos que queiram evitar o caos e a desordem, racionalizando a vida em comunidade e resolvendo conflitos. Grócio, foi além e pensou o Pacta Sunt Servanda no plano do Direito Internacional como se cada Estado fosse um indivíduo num Estado de Natureza mais amplo. Por meio dos pactos, convenções e tratados poder-se-ia evitar os conflitos, que se manifestavam como guerras.
 ASSUNTOS DA SEGUNDA PROVA 
Aula de 18.09.2017 – Filosofia de Direito 
Hobbes 
Potentia v. Potestas 
Direito Subjetivo natural à liberdade 
Contrato Social 
Traços Positivistas 
 
Potentia v. Potestas 
A distinção entre Potentia e Potestas é fundamental para entender o pensamento de Hobbes. São palavras que se referem ao poder. Não são propriamente sinônimos, já que a conotação de poder de uma é diferente da outra. São duas noções poder diferentes, podendo ser ambas traduzidas da mesma forma no sentido clássico. 
Hobbes procura trabalhar diferenciando o poder cru, de fato, desmedido, não submetido à nenhuma autoridade ou controle comopotência. O poder organizado por entes centralizadores da construção de normas e, portanto, a regulação do exercício de poder, é denominado potestas. 
Hobbes chocava-se com as possibilidades de uma sociedade onde a noção de potência é que impera. Hobbes não tem uma visão otimista em relação ser humano, mas o considera um agente egoísta. Hobbes e Grócio já diferem de pronto, já que para o último o ser humano tem um apetite a sociedade, enquanto que o primeiro entende que a vida em sociedade é fruto de uma necessidade ordenar o caos presente no estado de natureza (O homem como lobo do homem). O homem irrestrito exercerá o seu impulso predatório e procurará tomar o que entende seu por direito. 
Hobbes então, tentando pensar um modelo que lide com esse problema prático de caos em estado de natureza. Hobbes é muito importante para o desenvolvimento da filosofia política porque, no fundo, foi quem deu um certo grau de cientificidade para a filosofia política. Ele entende que suas afirmações encontram algum tipo de fundamentação científica. A “opressão” da divindade como referência para tudo faz com que essa novidade hobbesiana ajuda a quebrar com o modelo antigo sem romper o tecido social. 
A Filosofia Política, a rigor, não trabalhava como o campo empírico já que faz previsões e propostas, muito mais do que colhe na experiência seus fundamentos de existência. Em alguma medida, o que Hobbes tentou fazer foi pensar numa proposta exequível diante da realidade que ele via. 
 Hobbes, observando a realidade caótica do século XVII, na Inglaterra, procura propor soluções para os problemas que ele constatou. O estado de natureza convencionado por Hobbes é fruto direto da realidade em que ele estava inserido. A primeira conclusão que Hobbes chegou é que em estado de natureza o homem é egoísta. 
 Todos os filósofos contratualistas procuram definir a natureza humana, a fim de entender o indivíduo (Perspectiva Atomista – Sociedade formada por diversos átomos). 
Direito Subjetivo natural à liberdade 
A segunda conclusão de Hobbes a partir da análise fática é que o homem tem um direito subjetivo natural à liberdade. Hobbes chega a essa conclusão a partir da observação do estado de natureza. As vontades contraditórias dos indivíduos sobrepõem-se e o mais forte é o vencedor no estado em que a potentia impera. Esse direito natural subjetivo estaria inscrito nas próprias mentes (consciências) humanas. 
Muitos criticam essa ideia de Hobbes dizendo que ele confunde o poder de fato com o direito. O direito implica a prestação devida, enquanto que o poder é um ente em si mesmo. 
Se todos têm um direito subjetivo natural à liberdade, mas o exercício de todos impede a fruição do direito por alguns, isso significa que o ser humano racional e egoísta, como é, tentará exercer o seu direito subjetivo natural à liberdade. Para isso terá que perseguir as condições que viabilizem o exercício a esse direito. Pressupõem-se que estar vivo é uma condição de viabilização ao exercício do direito à liberdade. A autopreservação, portanto, é necessária. A condição à autopreservação é a paz. No estado natureza há guerra, caos. A necessidade de paz implica a busca pela ordem. A ordem centraliza o poder de maneira a impor a paz. 
Contrato Social 
É racional que o ser humano desejoso de fruir do seu direito, buscando a autopreservação, busque a paz e para a paz a ordem, chegue finalmente à autólise (metáfora biológica). O ser humano exerceria seu direito subjetivo à liberdade de maneira irrestrita uma última vez ao estabelecer o contrato social. Depois da criação do Estado, a liberdade que antes era irrestrita passa a ser restrita, exercida nos moldes determinados pelo Estado. 
O Leviatã é a figura mitológica que representa o Estado para Hobbes, autoridade surgida como fruto do último exercício de liberdade irrestrita dos indivíduos, no estabelecimento do contrato social. A partir do momento em que o Leviatã está criado, um padrão de justiça puramente convencionado é estabelecido. Não se discute ou não pode se questionar o conteúdo normativo pois o Estado é quem vai tomar decisões. Hobbes parte do direito subjetivo natural à liberdade para fundamentar o absolutismo. 
Não há espaço para questionamento sobre o conteúdo das normas. Os juízos de equidade de Aristóteles não encontram nenhum espaço na noção Hobbesiana de Estado. 
Traços Positivistas 
Jusnaturalismo H 0 Positivismo 
H – Posicionamento de Hobbes na reta paradigmática do Direito. Próxima ao Positivismo mas sem quebrar o pressuposto jusnaturalista. 
Começam a se perceber traços positivistas no pensamento de Hobbes, ainda que ele não quebre com o pressuposto jusnaturalista. O conteúdo da prescrição ou a legitimidade da autoridade não são questionados. O contrato foi feito para durar e sim para ser cumprido. 
A propriedade para Hobbes, pode ser considerado um direito no sentido de que é um direito estabelecido pelo Estado. O direito a ser proprietário de uma terra advém da criação de normas pelo Estado. 
Do momento em que o Estado surgiu para frente aparecem diversos elementos característicos do positivismo. Não há direitos naturais além da liberdade da qual já se foi abdicada no momento da criação do Estado. O restante dos direitos é de característica meramente convencional, que tem existência por ação discricionária do Estado. O monopólio de criação, execução e aplicação de regras pelo Estado é típico do modelo positivista e já está previsto em Hobbes. 
Na institucionalização do poder (eficácia social do Direito) onde a autoridade consegue efetivamente impor o poder num determinado território o pensamento de Hobbes é muito próximo ao positivismo. O exercício do poder de fato, imperatividade e efetivação do exercício do poder (institucionalização do poder na pessoa do Estado), característico do positivismo, é encontrado em Hobbes para todo o momento posterior à criação do Estado (ou do contrato). 
 
 Pensamento sobre o Direito na Idade Moderna (Parte 2) 
Locke 
O direito subjetivo à felicidade e sua relação com o desejo 
Contrato Social 
Liberdade e Propriedade como Direitos Naturais 
Direito de Resistência 
Rousseau 
Narrativas do Contrato Social 
Vontade Geral 
Norma Geral e Abstrata 
Democracia Direta e Democracia Representativa 
 
1. Locke 
Locke, diferentemente do restante dos contratualistas e dos filósofos de sua época tende para um outro lado. Há uma tendência de fazer uma conexão entre o jusnaturalismo e os direitos inatos. A ideia de direito inato é muito comum aos filósofos da época, mas não é um destaque em Locke. Locke é um empirista “raiz”. Hobbes, embora tenha traços de empirista, também tem traços racionalistas (idealismo da era Moderna). 
1.1. O direito subjetivo à felicidade e a sua relação com o desejo 
Um destaque em Locke é o fato de que ele não parte do pressuposto de que os direitos naturais são os direitos inatos. A percepção da existência dos direitos naturais como inatos é que eles estão presentes na realidade. Contudo, há uma tese de um autor chamado Douzinas, que entende que da maneira como Locke trata o direito à felicidade, é possível encontrar traços de inatismo em seu pensamento. Em regra, os direitos naturais são obtiveis pela observação da realidade, mas um, em Locke, seria intato: O direito subjetivo natural à felicidade. Locke passa do pressuposto de que o ser humano quer e se sente habilitado ou autorizado a ser feliz. 
O ser humano, para Locke, se sente titular do direito de ser feliz, quer ser feliz e busca a sua felicidade. Ele faz isso tentando satisfazer os seus desejos. 
A ligação entre o direito à felicidade e os demais direitos naturais seria feita por meio do desejo. Por meio do desejo o sujeito conquista materializações concretas desse direito. Locke pensa o mundo em que a referência inicial é o Estado de Natureza. 
4.2. Contrato Social 
 Locke parte do pressuposto de que Hobbes acertou em dizer que o indivíduo não tem