Slides - fontes do direito

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Fontes do Direito
HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do direito” afirma que a única fonte do direito é a norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. 
Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra.
MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento.
  
DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurídico, reduz ao Estado a única fonte do direito, do qual uma série de ordens são emanadas, resumindo que o Estado é a única fonte do direito.
SOCIOLOGIA - Fontes do direito são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quais fluem as normas jurídicas positivas. Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais.
São fontes do direito  as origens do direito, ou seja, o lugar ou a matéria prima  pela qual nasce o direito. 
São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou modificam um sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram origem ao um determinado ordenamento jurídico.
Estas fontes podem ser materiais ou formais.
	FONTES MATERIAIS – são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. a TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, as fontes materiais, dentre outras, podem ser:
HISTÓRICAS – A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvalia social como conseqüência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista.
RELIGIOSAS – A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceito influenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da Lei do Divórcio no Brasil.
	ECONÔMICAS – A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel.
NATURAIS – A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação natural de mosquitos, que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devido controle. 
	
MORAIS ...
	POLÍTICAS... 
FONTES FORMAIS – Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, a indicar documentos ou formas não escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a um caso concreto.
 
São exatamente aquelas através das quais se exterioriza a idéia de direito gerada pelo convívio humano em sociedade.
Fontes formais estatais são aquelas que decorrem do exercício de um poder público, quando o Estado através das suas instituições faz afluir o direito, quer em sua gênese através da sua função de legislar, quer em sua aplicação, através da sua função jurisdicional.
Fontes formais não estatais, são aquelas que decorrente do convívio social, donde aflora o direito sem que isso tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado. 
	As fontes do direito podem ser classificadas em imediatas e mediatas:
- A FONTE IMEDIATA é representada pela lei.
- AS FONTES MEDIATAS são a doutrina, jurisprudência, costume, etc..
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 “O jurista não pode dirigir-se a um tratado teórico para responder a uma consulta, ou guiar-se de início pela jurisprudência. Seu primeiro dever é ir à lei para procurar a solução. Somente se não encontra solução nela, passa ao costume, depois a jurisprudência e, por último à doutrina”
a) Legislação 
 
A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior certeza e segurança que ela carrega, já que devidamente escrita.
Necessário falar em legislação e não somente em lei, uma vez que todas as espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares, etc) são consideradas fontes do direito. 
A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, uma vez que ela é o ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas NORMAS cujo conteúdo se refere à matéria constitucional. 
A Constituição é uma LEI, escrita portanto, hierarquicamente superior às demais leis, que com ela não poderão conflitar, sob pena de nulidade.
Tradicionalmente, nos Estados considerados democráticos, a Constituição formal resulta da votação pelos representantes do povo, especialmente investidos desse mandato para criar a Constituição do Estado, através de uma Assembléia Constituinte. 
Esses representantes não se confundem com os membros do Poder Legislativo, também mandatários do povo, mas normalmente, apenas, para a elaboração da legislação ordinária. 
Também tradicionalmente, a Constituição escrita é rígida, isto é, estabelece certas dificuldades para sua reforma, como acontece com a Constituição Federal Brasileira, que exige para sua reforma os votos de dois terços dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
Cláusulas pétreas...
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b) Jurisprudência 
Pela palavra “jurisprudência” devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria. 
A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões, pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada.
A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. 
A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a jurisprudência.
A jurisprudência se apresenta como solução nas situações onde a regra é confusa ou omissa, e, até mesmo, como atualizadora do direito, agindo o magistrado como se estivesse, na imperfeição, em subsunção ao trabalho do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei.
Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário, especialmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua missão constitucional de árbitro da Federação, guardião da Constituição e uniformizador da jurisprudência, manifesta-se a respeito dos mais diversos temas jurídicos.
SÚMULAS VINCULANTES: Através da EC 45/04, a Constituição Federal autorizou ao Supremo Tribunal Federal a aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
c) Costume 
Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
Não se pode negar a precedência histórica do costume, a mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. 
A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos
para a caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo. 
O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta. 
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. 
Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição secundária, conforme decorre das disposições da Lei de Introdução às Leis do Direito Brasileiro, que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.“ 
d) Doutrina 
MARIA HELENA DINIZ – A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas. 
A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito – fazem a respeito do direito.
É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica.
Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa”no Direito do Trabalho.
A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.
e) Princípios Gerais de Direito
São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.