TEORIA DO CRIME

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TEORIA DO CRIME
No final do século 18, durante o iluminismo, um grupo de jurisfilósofos começou a questionar os abusos praticados: Rousseau e Beccaria.
Acontece rev. francesa, ascensão da burguesia. Terror e decapitação.
O sistema do direito penal começou a ser questionado, era um conjunto de penas aplicadas aleatoriamente. Começaram a pensar na sistematização e regras para a organização dessas penas. Nesse momento surge Feuerbach (1800 e alguma coisa), começou a questionar, procurou a Magna Carta Libertatum (documento “para inglês ver”) - João sem terra tomou o poder e burguesia criou-a, ela continha o poder do rei - (1215), viu o princípio DA LEGALIDADE (para conter os abusos)- “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”: princípio da reserva legal. O rei, assim, é obrigado a fazer uma regra, igual para todos e genérica e, assim, prever crimes e cominar penas, essa lei tem que ser PRÉVIA. Princípio da anterioridade legal: a lei precisa existir antes do crime. Princípio da legalidade: reserva legal + anterioridade.
Dessa forma, após ver a Magna Carta, Feuerbach, entendeu que seria possível criar o Direito Penal COMO CIÊNCIA, COM REGRAS DE APLICAÇÃO → Ele é considerado como o pai do direito penal moderno, deu todo sentido ao direito penal como CIÊNCIA DOGMÁTICA. 
O crime passou a ser objeto de estudo científico → fenômeno do crime. 
Observar o fato científico do crime e dividir em partes pois cada uma destas será uma etapa de um raciocínio, fazem isso para que em soluções semelhantes seja possível ter a mesma solução, fugindo do arbítrio. Estabelece, assim, um caminho dogmático. 
Os primeiros estudiosos (Séc. 19) dividiram o crime em três etapas diferentes de raciocínio. Crime = Fato típico + antijurídico/ilícito + culpável.
Fato típico: observar o fato e comparar com o que está escrito na lei penal (TIPO PENAL) e se a conduta corresponder com a descrição, teremos um fato típico → essa correspondência formal, objetiva, entre o fato e a descrição é chamada de SUBSUNÇÃO (verificar se existe). 
Caráter indiciário da ilicitude: todo fato típico também é ilícito (Mayer). Precisa-se analisar as hipóteses em que o fato típico não será ilícito (excludentes de ilicitude)
Antijurídico/ilícito: observar as causas excludentes da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal - ART. 23).
Culpabilidade: atribuição de responsabilidade, se não tiver como fazer isso não existirá crime. É necessário que a pessoa tenha capacidade de responder pelo crime → OBSERVAR IMPUTABILIDADE: Compreender (elemento intelectivo) e orientar a própria vontade (elemento volitivo). É necessário que ele queira fazer (dolo) ou atue de forma “desastrada” (culpa).
TEORIA NATURALÍSTICA ou CAUSAL (primeira teoria do direito penal desde que ela virou ciência dogmática): teoria clássica → divide o crime em três partes (Crime = Fato típico + antijurídico/ilícito + culpável). Maior defensor foi o professor Beling no seu tratado de direito penal de 1906. Ele dizia que tem que olhar no fato típico aspectos objetivos e na culpabilidade aspectos subjetivos. Tudo que é externo está no fato típico e tudo sobre intenção e vontade está na culpabilidade.
Desejo de segurança jurídica, substituir o império da vontade de uma pessoa pela lei. O juíz é o escravo da lei, todos estão submetidos à ela. Então, decidiram levar a matemática ao direito → segurança dos princípios das exatas → darwin e grandes descobertas na ciência. NÃO SE DISCUTE LEI, JUIZ NÃO TEM QUE INTERPRETÁ-LA. O legislador descreve como crime o que bem entender, a lei cria a realidade. Basta olhar no mundo natural se houve nexo causal, de acordo com a lei de causa e efeito. Houve? Está escrito na lei? Nada mais se discute.
1915: Professor Mezger começou a criticá-la. Essa teoria naturalística se baseava nas ideias de Kant (separava o mundo em mundo fenomênico → fato típico - que pertence aos fatos objetivos, mundo que vemos, e mundo numêncio → culpabilidade - mundo espiritual, da vontade, do desejo, da mente-). Mezger foi influenciado pelo sucessor de Kant, Schopenhauer. Este, por toda via, falava que o fenomênico só existe devido ao numênico. A VONTADE É A FORÇA MOTRIZ QUE PROPORCIONA A CONDUTA, assim, não tem como separá-las, a vontade é guiada por uma finalidade para que provoque a ação. Início à corrente neoclássica ou neokantista. A finalidade está no fato típico, ela é subjetiva. Não dá para separar o requisito objetivo do subjetivo.
Welzel: pegou o que a corrente neoclássica havia dito e desenvolveu a teoria finalista, com a visão de um direito garantista. Dolo e culpa no fato típico. Juiz é escravo da lei ou intérprete dela? Reescrever a estrutura do fato típico. Fato típico = subsunção formal (estar escrito em lei) + dolo (SEM CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE → dolo natural, é o querer) ou culpa + antijurídico (causas excludentes de ilicitude) + culpável /culpabilidade → COM A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (imputabilidade) + inexigibilidade de conduta diversa.
O dolo da teoria clássica era dollus mallus, vontade de fazer coisa ruim, dolo normativo, consciência de estar fazendo algo errado com essa consciência, consciência da ilicitude.
Direito penal é uma ciência social e esse referencial não pode ser retirado da pauta hermenêutica. Por isso, Welzel, começou a colocar o fato típico como subsunção formal (algo que a lei diz que é crime) + dolo natural ou culpa + relevância social (dano socialmente relevante) → costume não revoga a lei → WELZEL FOI MASSACRADO → TEORIA SOCIAL DA AÇÃO → não prosperou. 
Na Alemanha, Claus Roxin começou a desenvolver a Teoria Funcional, Funcionalismo Teleológico. Direito interpretativo, não só positivista mas levando em consideração o contexto social: em primeiro lugar deve-se verificar a função do direito penal, para que serve, vendo que tem uma função pacificadora, de proteção, garantir harmonia → QUALQUER SOLUÇÃO DOGMÁTICA DEVERIA TER COMO BASE ESSA FUNÇÃO, toda decisão que fugir da missão, da função do direito penal deve ser ignorada. Juiz como intérprete da lei, supre o déficit do legislador, garantindo o cumprimento da função do direito penal. Princípio da Dignidade Humana e, com essa visão sociológica do direito, estavam influenciados pelo Roxin. Legislador só pode incriminar condutas que apresentem um verdadeiro perigo à sociedade, estrutura lógico-objetiva. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana passou a ser limitador ao legislador e ao aplicador e, a partir deste, surgiram outros princípios importantes ao direito penal, bem como o Princípio da Insignificância (Roxin) ou bagatela (ex.: coisa alheia móvel que tenha o mínimo de significância - lesividade exígua)→ Princípio da intervenção mínima → Princípio da alteridade → Princípio da proporcionalidade → Princípio da ofensividade.
Jurisprudência começou a construir outra teoria → TEORIA QUE SAI DIRETAMENTE DA CF DE 88. Teoria Constitucional do Direito Penal: Fato típico (subsunção formal, dolo ou culpa - desde que o crime admita-, conteúdo material de crime → entra na análise todos os princípios constitucionais do direito penal.