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www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 1 CULPABILIDADE TEORIAS. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. IMPUTABILIDADE. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ANOTAÇÕES DE AULA 1. Culpabilidade. Para uma boa parcela da doutrina brasileira a culpabilidade não é elemento do crime (teoria bipartida), tendo o crime apenas como fato típico e ilicitude. A primeira noção de culpabilidade que se tem é da teoria psicológica. Para esta teoria, defendida por Franz Von Liszt e Beling, a culpabilidade seria constituída pelo elemento psicológico – dolo ou culpa. Para esta teoria a imputabilidade não é elemento da culpabilidade. A imputabilidade é considerada para estes como um pressuposto da para análise da culpabilidade e não elemento constitutivo dela. A teoria psicológico-normativa, defendida entre outros por Edmund Mezger, Bertold Freudenthal, Goldschimitd e Frank. Para esta teoria, a culpabilidade seria constituída pelos elementos psicológicos/subjetivos (dolo e culpa), além dos elementos normativos: imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa. Para esta segunda teoria a consciência da ilicitude estava embutida no dolo. Atualmente, o dolo é o binômio consciência e vontade, sendo que a consciência não é da ilicitude, mas sim a consciência de saber o que se está fazendo. Adota-se atualmente a teoria normativa ou teoria normativa pura que tem como grande defensor Hans Welzel, criador do finalismo. Toda conduta humana é destinada a um fim e, portanto, toda conduta humana é dolosa ou culposa, necessariamente. Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e os colocou na conduta humana, elemento do fato típico. Ao fazer isso, Welzel retira a consciência da ilicitude do dolo, para entender que culpabilidade é imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude. Este é o atual estágio da culpabilidade – culpabilidade normativa. Dolo e culpa fazem parte da conduta humana penalmente relevante, ao passo que a culpabilidade é constituída de elementos normativos. CULPABILIDADE Teoria psicológica Teoria psicológico- normativa Teoria normativa ou normativa pura Franz Von Liszt/Beling Mezger Welzel Dolo/culpa Dolo/culpa Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa Potencial consciência da ilicitude 2. Conceito atual de culpabilidade A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor do fato típico e ilícito, que podendo se comportar conforme ao direito, opta livremente por comportar de forma contrária a ele. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 2 2.1. Juízo de reprovação pessoal Culpabilidade é reprovabilidade. Dizer que há culpabilidade, é dizer que a conduta é reprovável. A conduta do doente mental não é reprovável, porque o agente não sabe o que faz. No caso do menor de idade, há uma presunção legal. Tipicidade e ilicitude são juízos de valor em relação ao fato, já a culpabilidade é um juízo de valor em relação ao autor do fato. 2.2. Autor do injusto penal. A análise dos elementos é feita nesta ordem: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Logo, ao se analisar a culpabilidade, já se tem em mente que o fato é típico e ilícito – injusto penal. 2.3. Livre-arbítrio1 Só é reprovável a conduta do agente que tem livre-arbítrio, aquele podia optar entre fazer e não fazer. O direito penal atual foi gestado no século XVIII. Nesta época surgem nomes como os de BECCARIA, CARRARA, FEUERBACH, que começam a desenvolver o direito penal. No século XIX, surge a escola positivista do direito penal: LOMBROSO (antropologia criminal), FERRI (sociologia criminal) e GAROFALO (criminologia). Estes autores negam o livre-arbítrio, trabalhando com a ideia de determinismo. Para os positivistas, os 1 O livre-arbítrio é idéia chave do direito penal. No tocante a culpabilidade, é possível afirmar que culpabilidade é a reprovabilidade de quem tem livre- arbítrio. estudiosos que pregavam o livre-arbítrio compunham a chamada escola clássica. Atualmente, na Europa tem discutido que a neurociência pode determinar algumas condutas. Mas, para os concursos, é importante ter em mente que culpabilidade hoje é livre-arbítrio, estando ultrapassado o determinismo da escola positiva do direito penal. 3. Elementos da culpabilidade 3.1. Imputabilidade Imputar é atribuir responsabilidade penal a alguém. Para Francisco de Assis Toledo, imputabilidade é atribuibilidade. Imputável é aquele a quem se pode atribuir responsabilidade penal. A regra é que o agente seja imputável. A imputabilidade pode ser afastada pela menoridade, pela doença mental e pela embriaguez fortuita. È possível falar em inimputabilidade do índio? A princípio não é possível. O estatuto do índio refere-se ao índio integrado, índio não integrado e ao índio em vias de integração, sendo que a integração é em relação ao restante da comunidade brasileira. Diante desta classificação, antigamente entendia-se que índio integrado era imputável, o índio não integrado era inimputável, ao passo que o índio em vias de integração era submetido a um laudo antropológico. Esta situação não mais subsiste. Atualmente entende-se que ao índio aplicam-se as mesmas hipóteses de inimputabilidade que se aplicáveis aos demais cidadãos, não tendo tratamento diferenciado em relação ao índio, independente do nível de integração. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 3 A emoção e a paixão não excluem a culpabilidade, podem até atenuar a pena, mas não excluem a culpabilidade. Porém, se a emoção e a paixão chegarem a um grau elevado que se tornem doença mental poderão ensejar a exclusão da culpabilidade. 3.2. Causas de exclusão da imputabilidade a) Menoridade: O menor de 18 anos de idade é considerado inimputável, por força pelo art. 27 do Código Penal e também no art. 228 da Constituição Federal. CP - Art. 27. Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. CF - Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. É possível reduzir a maioridade penal por emenda constitucional? A maioridade penal a partir de 18 anos está no rol dos direitos e garantias individuais. Vale lembrar que estes não estão apenas no art. 5º, mas espraiados pelo texto constitucional e o STF é pacifico neste sentido. Não há controvérsia, portanto, se se trata de cláusula pétrea. O que é discutido pela doutrina é a possibilidade de redução. Há autores como René Ariel Dotti que defende que a redução da maioridade penal não é possível por ser tratar de cláusula pétrea, cuja redução importaria em abolir o direito individual. Assim, para este autor, uma eventual redução da menoridade penal somente seria possível numa nova constituição. Para outros autores, como Pedro Lenza, o direito individual pode ser restringido, desde que não seja atingido o núcleo desse direito, não implicando a abolição deste direito. A emancipação civil não surte efeitos na esferapenal. Em todas as hipóteses de emancipação o agente mantém a condição de inimputável penalmente. Também não importa se o agente entende o caráter ilícito do fato, uma vez que a lei presume absolutamente. Em relação à menoridade, o critério para a aferição da inimputabilidade é um critério puramente biológico, também chamado de cronológico ou etário. Na dúvida quanto a idade do agente, o STJ entende que é necessário provar a menoridade por documento hábil (documento civil de identificação) 2, se não tiver documento deve ser feita a identificação criminal. b) Doença mental A definição de inimputável para o direito penal está prevista no art. 26 do CP: Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‑se de acordo com esse entendimento. 2 No processo penal, questão de estado se prova de forma documental, da mesma forma que se prova na legislação civil. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 4 O critério para aferição da inimputabilidade é biopsíquico, também chamado de biopsicológico ou etiológico. É necessária a doença mental, mas além desta o agente não entende o caráter ilícito do fato ou mesmo entendendo o caráter ilícito, em razão da doença não consegue determinar-se de acordo com essa compreensão. A inimputabilidade por doença mental somente pode ser aferida no caso concreto para saber se em razão desta doença mental o agente não compreendia o caráter ilícito, ou mesmo que entendesse, não conseguia determinar-se conforme este entendimento em decorrência da doença. Para o doente mental não se aplica pena e sim medida de segurança. O inimputável não é condenado, mas sim absolvido3. O semi-imputável ou fronteiriço é aquele que por perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‑se de acordo com esse entendimento O semi-imputável é condenado, por ser parcial a sua imputabilidade e, portanto, parcial culpabilidade. Vale lembrar que não existe semi-imputabilidade por menoridade, apenas para doença mental. A semi-imputabilidade tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, razão pela qual juiz condena, mas aplica redução de pena. O juiz pode também converter essa condenação em medida de segurança, se entender que é mais adequado ao tratamento da doença. 3 É a sentença absolutória imprópria, na qual o agente é absolvido, mas por ser inimputável por doença mental a ele é aplicada uma medida de segurança. Essa conversão pode ocorrer no momento da sentença, como também posteriormente na fase de execução. Antes da reforma de 1984, aplicava-se no Brasil o sistema do duplo binário, o qual permitia aplicar ao semi-imputável a pena e a medida de segurança. Esta sistema foi substituído pelo sistema vicariante, no qual se aplica pena ou medida de segurança, não se admitindo mais a cumulação. Medida de segurança4: No Brasil, só existe medida de segurança para o doente mental. Há dois tipos de medida de segurança: internação e tratamento ambulatorial. Na internação, o doente mental fica no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Já o tratamento ambulatorial não exige internação. De acordo com o art. 97 do CP, se o fato praticado for apenado com detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial. A contrario sensu, se o fato for punido por reclusão o juiz aplicaria a medida de internação. Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (artigo 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê‑lo a tratamento ambulatorial. Este dispositivo tem recebido severas críticas, porque leva em consideração a gravidade do fato. A crítica doutrinária é no sentido de que a 4 Sobre o tema, válida a leitura do texto disponível <http://jus.com.br/revista/texto/10216/medida-de- seguranca> www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 5 aplicação da medida de segurança deve levar em conta o grau de periculosidade do inimputável, pouco importando se se trata de reclusão ou detenção. Neste sentido: Guilherme Nucci. A medida de segurança tem um prazo mínimo estabelecido no CP: Art. 97 § 1o A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos. Este prazo mínimo é o marco a partir do qual se torna obrigatória a realização de perícias periódicas para avaliar se ocorreu a cessação da periculosidade. Se subsiste a periculosidade, a medida de segurança é mantida, do contrário, se houver cessação da periculosidade, igualmente cessará a medida de segurança. A medida de segurança não tem prazo máximo, sendo estabelecida por prazo indeterminado. A jurisprudência do STF orienta-se no sentido de que quando a constituição federal proibiu a pena de caráter perpetuo disse menos do que queria (“minus dixit quam voluit”). O que a constituição quis dizer foi que são proibidas as sanções penais de caráter perpétuo. Sanção penal é gênero do qual são espécies a pena e a medida de segurança, de modo que a medida de segurança também não pode ser ter caráter perpétuo. Para o STF5, o limite por analogia é o do art. 75 do CP: 5 MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (HC 84219, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016 EMENT VOL-02206-02 PP-00285) EMENTA: PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA MEDIDA, TODAVIA, NOS TERMOS DO ART. 75 DO CP. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/01. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). II - Esta Corte, todavia, já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Precedente. III - Laudo psicológico que, no entanto, reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospitalpsiquiátrico próprio. IV - Ordem concedida em parte para extinguir a medida de segurança, determinando-se a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/01, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente. (HC 98360, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-06 PP-01095) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente. (HC 107432, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115 RSJADV set., 2011, p. 46-50) www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 6 Em prova do ano de 2012, o CESPE6 entendeu que o prazo máximo seria o máximo 6 CESPE/UNB – DELEGADO DE POLICIA CIVIL: Com relação às causas extintivas da punibilidade, julgue os itens a seguir:“Tratando-se de sentença na qual é imposta medida de segurança ao acusado inimputável, o tempo de seu cumprimento, independentemente da cessação da periculosidade, não poderá ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente aplicada ao crime”. Nesse sentido é o entendimento do STJ: HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) SENTENÇA. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO INDETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE. (3) TRIBUNAL DE ORIGEM. REFORMA DA SENTENÇA. LIMITE DE DURAÇÃO. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE. ENTENDIMENTO COMPARTILHADO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da proporcionalidade. 3. Hipótese em que o Juiz fixou o tempo mínimo e o Tribunal a quo determinou o tempo máximo de cumprimento da medida de segurança, esta última de acordo com a pena máxima em abstrato cominada ao delito cometido. Acórdão vergastado de acordo com o entendimento deste Sodalício. 4. Writ não conhecido. (HC 167.136/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013) PENAL. MEDIDA DE SEGURANÇA. LIMITE DE DURAÇÃO. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Fere o princípio da isonomia o fato de a lei fixar o período máximo de cumprimento de pena para o imputável, pela prática de um crime, e determinar que o inimputável cumprirá medida de segurança por prazo indeterminado, condicionando o seu término à cessação da periculosidade. 2. Em razão da incerteza da duração máxima da medida de segurança, está-se claramente tratando de forma mais severa o infrator inimputável quando comparado ao imputável, para o qual a lei limita o poder de atuação do Estado. 3. O limite máximo de duração de uma medida de segurança, então, deve ser o máximo da pena abstratamente cominada ao delito no qual foi a pessoa condenada. 4. Na espécie, o paciente foi condenado por tentativa de estupro, cuja pena da pena cominada ao fato, destoando da jurisprudência do STF. Importante lembrar que se o inimputável for perigoso, violento e após 30 anos internado, não tiver cessada a sua periculosidade, o STF entende que cessa a intervenção penal. No entanto, isto não significa dizer que não vai haver internação, esta ocorrerá, mas não terá natureza penal. É possível a internação compulsória, nos moldes da lei 10.216/01 (lei de reforma psiquiátrica). c) Embriaguez Há cinco modalidades de embriaguez: Preordenada Dolosa ou voluntária Culposa ou involuntária Fortuita Patológica Culpabilidade é livre-arbítrio. Entende-se que a pessoa completamente embriagada não tem esse livre-arbítrio. Mas, em regra, o embriagado é culpável. Quando se fala em embriaguez, trabalha-se com a teoria da ação livre na causa (“actio libera in causa”). Significa dizer que na embriaguez, o livre-arbítrio não é aferido no momento da prática da conduta, mas sim se máxima cominada é de reclusão de 6 anos e 8 meses. Não obstante, encontra-se internado há mais de 15 anos. 5. Ordem concedida para declarar extinta a medida de segurança aplicada em desfavor do paciente, em razão de seu integral cumprimento. (HC 91.602/SP, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 26/10/2012) www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA 2014 Direito Penal Fábio Roque 7 ação foi livre no momento da ingestão da substância. Embriaguez preordenada é aquela em que o sujeito quer ingerir, quer embriagar-se e quer praticar o crime. Neste caso, não há exclusão da culpabilidade do agente. Alem disso, constitui circunstância agravante, prevista no art. 61, inciso II, l do CP7. Embriaguez dolosa ou voluntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substancia e embriagar-se, mas não para praticar o crime. P.ex.: o sujeito quer fazer uma farra e ajusta com a namorada que vai beber e ela retorna dirigindo o veiculo. Após embriagar-se o sujeito não entrega a chave, resolve dirigir e comete crime na condução do veículo. Não se exclui a culpabilidade deste agente. Embriaguez culposa ou involuntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substância apenas socialmente, mas acaba se embriagando e vem a praticar o crime. Neste caso, também não se exclui a culpabilidade. Embriaguez fortuita é aquela em que o agente não quer ingerir a substância, seja por que não sabia o que estava ingerindo, seja porque foi obrigado a ingeri-la. P.ex.: trote de calouros. Esta sim, sendo completa, exclui a culpabilidade do agente. Se for incompleta, o agente responde pelo crime,com pena diminuída. Embriaguez patológica é o vício. O viciado pode ser considerado inimputável, uma vez que o vício é considerado doença mental, segundo a 7 “ART. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, II – ter o agente cometido o crime: l) em estado de embriaguez preordenada”. Organização Mundial de Saúde. Deste modo, a embriaguez patológica não exclui a culpabilidade, mas a doença mental poderá excluí-la. 4. Exigibilidade de conduta diversa É o segundo elemento da culpabilidade. Somente há reprovabilidade da conduta do agente que poderia agir de outro modo. O CP não tem as expressões inexigibilidade de conduta diversa, tampouco exigibilidade de conduta diversa. Há, contudo, institutos previstos no CP que materializam esta inexigibilidade: coação moral irresistível e obediência hierárquica. Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. A coação moral irresistível e a obediência hierárquica são hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa. É extremamente controverso, mas prevalece que existem causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. Segundo este entendimento, sempre que se possa dizer que não se poderia exigir outra conduta do agente, estar-se-ia diante de hipótese de inexigibilidade conduta diversa. Exemplo: a mãe que trabalha como diarista que precisa trabalhar para sustentar as filhas, que ao sair e trancava as crianças. Houve um incêndio na casa do vizinho, o fogo se alastrou e as crianças morreram queimadas. A mãe foi indiciada pelo homicídio, mas o promotor entendeu que era hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não dava para exigir da mãe outra conduta.
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