Analogia no Direito

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4º Bimestre
Analogia: é um processo de comparação, quando não há lei específica, usa-se uma legislação semelhante para resolução do caso; 
Fonte: nascimento, nascente.
Fonte começa com o costume, e a fonte não se encontra na analogia.
A lei nasce de um fato, que gera uma conseqüência.
Quando levamos em consideração a analogia, não se encontra a lei, mas sim um fato e uma conseqüência.
Analogia
O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido é que isto é impossível. Sempre existirão situações não descritas ou previstas pelo legislador.
O juiz nunca pode deixar de decidir por não encontrar norma aplicável no ordenamento, pois vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica. Art.126 do Código de Processo Civil.
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos princípios gerais de direito.”
O magistrado deve decidir sempre. Na ausência de lei que regule a matéria sob exame, o julgador recorrerá às fontes subsidiárias, vários métodos, entre os quais a analogia esta colocada. Advirta-se que a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim reconhecida pelo legislador no art. 4º da LICC. O processo analógico faz parte da heurística jurídica, qual seja, a descoberta do Direito A analogia, ao lado doa princípios gerais, situa-se como método de criação e integração do Direito.
Cuida-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O julgador, juiz togado ou árbitro, pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que o texto legal não compreendera expressamente.
“A analogia situa-se entre a identidade e a diferença. Na identidade todas as notas conceituadas são as mesmas, na diferença, todas as notas conceituadas são diversas na analogia, algumas notas conceituais são as mesmas e outras diversas”.
 Conceitua Paulo Nader (2003:188); “A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentado para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista”.
Somente haverá esse processo de aplicação do Direito perante a omissão do texto legal. A analogia pode operar de duas formas: analogia legal e analogia jurídica.
Pela analogia legal, analogia legis, o aplicador do Direito busca um norma que se aplique a casos semelhantes. A analogia legal parte da semelhança da espécie submetida ao exame com a situação descrita no dispositivo legal. Como na hipótese de arrendamento mercantil, que constitui, em princípio, uma locação com opção de compra a final. Na hipótese de omissão do texto legal, o interprete pode valer-se dos princípios da compra e venda e da locação para solucionar o caso concreto. O julgador investiga institutos que possuem semelhança com a situação apresentada.
Não logrando o julgador um texto legal semelhante para aplicar ao caso concreto, ou sendo os textos semelhantes insuficientes, recorrerá a um raciocínio mais profundo e mais complexo. O interprete, magistrado ou árbitro, tentará extrair do pensamento jurídico dominante, de um aparato de normas, uma conclusão particular para o caso em testilha. Esse processo denomina se analogia jurídica.
A analogia jurídica fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei. A analogia júris na realidade deixa de ser simples método de aplicação para invadir a seara dos princípios gerais de Direito.
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, que será vista no próximo capitulo. Na interpretação extensiva existe uma previsão legal, mas com uma insuficiência de descrição. A má declaração da lei dá margem à interpretação extensiva. Nesta hipótese não há lacuna, como ocorre no raciocínio analógico.
Tradicionalmente, não se permite o uso da analogia no Direito Penal, que requer tipicidade legal estrita. Em princípio, segundo alguns, no campo criminal seriam admitidos a analogia para beneficiar o réu.
A analogia é um procedimento de semelhança, mas especialmente a analogia jurídica requer cuidado maior do interprete e conhecimento profundo da ciência jurídica. Para o uso da analogia, é necessário que exista lacuna na lei e semelhança com a relação não prevista pelo legislador.
Analogia
A analogia, como um dos meios de integração do direito, é uma técnica que deve ser usada somente quando a ordem jurídica não apresenta uma norma específica para um determinado fato. 
A analogia vem a ser um recurso técnico que consiste em se aplicar a um caso não previsto pelo legislador, uma norma jurídica prevista para outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto.
Quando, pois, não existe uma lei expressa para a solução de um caso, o intérprete, pela analogia, o resolve juridicamente com uma regra de direito estabelecida para um caso semelhante. Assim. Há um fato previsto, ao qual está vinculada uma conseqüência. Pela analogia, junta-se essa conseqüência a um fato não previsto, pela semelhança deste como ato previsto.
Paradigma
No processo analógico, a tarefa do aplicador do direito será a de localizar, no sistema jurídico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso não previsto. Essa norma prevista pelo legislador denomina-se “paradigma”.
Fonte do Direito
A analogia não é fonte do direito, porque não cria a norma jurídica a ser aplicada ao fato não previsto. A analogia apenas conduz ou orienta o intérprete na sua descoberta. Apenas revela uma norma Implícita já existente no sistema jurídico em vigor, a qual, então, será aplicada.
Fundamento
A analogia fundamenta-se no princípio da igualdade jurídica, o qual exige que os casos semelhantes devam ser regulados por normas semelhantes. É necessário então, que haja semelhança material de casos e identidade de razão.
1º Semelhança material de casos: essa semelhança material de casos (o previsto e o não previsto) deve basear-se numa propriedade que seja comum a ambos e que seja relevante. Com outras palavras, não deve existir entre eles nenhuma nota diferenciadora essencial, a qual pode resultar seja de uma particularidade fática, seja de uma compreensão valorativa especifica. Em ambas as hipóteses, o uso da analogia não seria correto.
Não basta, pois que entre os casos comparados haja muitas características semelhantes. Se eles se desassimilam em apenas uma, e esta diz respeito a algo fundamental ou essencial na configuração jurídica exigida, não se pode concluir pelo uso da analogia. Por outro lado, pode haver apenas uma característica igual. Desde que seja em algo essencial, a aplicação da analogia é possível.
É necessário, portanto, muita cautela na aplicação do processo analógico. Sabiamente já advertiam os romanos: “uma pequena diferença de fato pode implicar grandes diferenças de direito”.
2º Identidade de razão: isso quer dizer que é necessário que haja o mesmo motivo ou razão para que o caso não previsto pelo legislador seja decidido de igual modo. Daí o conhecido adágio latino: ubi eadem ratio, ibi eadem júris disposititio (onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição de direito), que traduz uma ideia de justiça e de coerência normativa: a de disciplinar caso semelhante de modo semelhante. Podemos dizer que também a certeza do direito exige a mesma solução.
Operação lógica e axiológica
Apesar de constituir uma operação lógica, a analogia não se reduz a mero processo lógico-formal. Nela encontra-se também uma averiguação valorativa ou axiológica, ou seja, na busca do paradigma o interprete não pode deixar de lado a valoração. De fato, no processo analógico os juízos de valor devem ser utilizados com freqüência, para chegar auma igualdade não apenas verdadeira, mas também justa.
Assim, na analogia há:
Uma investigação lógica, no sentido de buscar a verdade de uma igualdade.
E uma investigação axiológica, no sentido de alcançar uma justiça na igualdade.
Embora não tenha sido a valoração apontada explicitamente pelo legislador, podemos dizer que foi implicitamente. Se, pelo art. 5º da LICC, se reconhece o estabelecimento de critérios teleológico-valorativos para aplicação da norma, não se pode deixar de estendê-los ao uso da analogia.
Exemplos. Tem-se admitido a aplicação, por analogia, do dispositivo no Decreto n.2.681, de 7-12-1912, sobre estradas de ferro, para solucionar casos atinentes à estrada de rodagem, na rodagem, no que diz respeito à responsabilidade pela vida e integridade dos passageiros. Na verdade, há semelhança de fato e identidade de razão, justificando a aplicação às empresas de transportes rodoviários do preceito da responsabilidade das companhias ferroviárias, em relação à vida e integridade dos passageiros. Há aqui uma verdade e justiça na igualdade encontrada. Mas não há, Por exemplo, a mesma razão para aplicar, por analogia, às empresas rodoviárias, o preceito de responsabilidade das ferrovias pela conservação do leito viário, representado por dormentes, trilhos etc. Ou na hipótese de transporte gratuito de passageiros.
O art. 1.666 do CC de 1916, (“quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecera a que melhor assegure a observância da vontade do testador”) foi aplicado, por analogia, aos casos de doações que são liberalidades.
Analogia legis
A doutrina costuma distinguir a analogia legis da analogia júris, bipartição devida a Grolmann.
- A analogia legis, ou legal, consiste na aplicação de uma norma existente destinada a reger caso semelhante ao não previsto. O paradigma, no caso se localiza em detrminado ato legislativo.
- A analogia júris, ou jurídica, funda-se em um conjunto de normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso não previsto. Assim, com base em varias disposições legais, que disciplinam um instituto semelhante, descobre-se a norma aplicável ao caso não previsto, pela combinação de muitas outras. A solução precisa ser buscada no sistema como um todo.
Karl Engisch apresenta-nos como exemplo a hipótese de quando podemos de uma série de preceitos individuais do Código Civil que impõem a obrigação de indenizar um dano causado culposamente por uma das partes na fase da contratação, retirar o princípio geral de que a simples iniciação das negociações fundamenta um dever de cuidado entre as partes, cuja violação induz em responsabilidade por culpa na formação dos contratos (a responsabilidade por culpa a contrahendo).
Analogia júris
Os autores não são concordes quanto ao assunto.
Alguns entendem que existe apenas uma espécie de analogia, que é a legis. O chamado júri nada mais representa do que o aproveitamento dos princípios gerais de direito, deixando de ser analogia e penetrando no campo daqueles princípios gerais, para suprir a deficiência legal.
A chamada analogia júris não é, de fato, um tertium genus entre a analogia legis e os princípios gerais de direito. Em última análise, ela se confunde com eles. É a operação mental que, partindo de uma pluralidade de normas jurídicas, desenvolve, por indução, um princípio geral do direito que, depois por dedução, aplica ao caso lacunoso.
Outros acham que a autentica analogia é a júris (não no sentido do princípio geral de direito), pois, tal como toda aplicação, trata-se da aplicação não de uma norma, as do ordenamento jurídico interno. Por mais aparentemente que se detenha na apuração da analogia das disposições normativas ou de fatos, jamais se poderá prescindir do conjunto da sistemática jurídica que tudo envolve.
Outros, enfim, pensam que a distinção entre analogia legis e júris carece de qualquer valor prático e nada se perde em dispensá-la, a analogia é uma só.
Analogia e interpretação extensiva
Somente no século XVIII, mais precisamente a partir de Savign, é que os juristas passaram a distinguir analogia e interpretação extensiva. Até aí os jurisconsultos do nus commune que, alias ignoram a expressão analogia (na acepção moderna de argumentação lógica dirigida a integração de lacunas partindo do caso regulamentado para o caso semelhante não previsto), não distinguiram substancialmente os conceitos de analogia e de interpretação, falavam de interpretação extensiva e de extensivo legis e chamavam a analogia de argumentum a simili, considerado o meio mais idôneo para realizar a extensão da lei.
O fato é que embora haja uma grande afinidade entre a analogia e a interpretação extensiva, uma vez que ambas podem ser consideradas como espécies de complementação da norma, não há, todavia como confundi-las.
Na interpretação extensiva, o caso é diretamente previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a interpretação da lei revela um alcance maior da lei. No fundo, o fato a que se estende a norma legal já se encontra implícito naquilo que o legislador quis, mas que não foi alcançado pelas palavras que empregou. Propriamente não há aqui lacuna na lei. Apenas houve uma insuficiência verbal.
Por sua vez, na analogia não há uma insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem. Nela, seu pressuposto básico é a existência de uma lacuna, ou seja, a ausência de um dispositivo legal. Daí a pesquisa que se faz na legislação a fim de se localizar um paradigma, um fato-tipo semelhante ao não previsto em lei.
Como ensina Miguel Reale, “não se deve confundir a analogia com a interpretação extensiva, apesar de esta representar, até certo ponto, uma forma de integração”. “A diferença, assim, seria não “quantitativa, mas de grau, ou de momento no processo de integração sistemática”; entre uma e outra há um grau a mais na amplitude do processo integrativo”. Em suma, a diferença não seria essencial, mas de grau.
Diga-se também que, se uma questão pode ser resolvida com base na interpretação extensiva da norma, não se deve recorrer à integração analógica.
Exclusão da analogia
Há campos do direito em que a analogia é largamente aplicada, como no direito civil, na CLT (art.8º) etc. Contudo, o recurso à analogia apresenta reservas nos seguintes setores.
No Direito Penal a analogia é condenada para efeito de enquadramento em figuras delituosas, em penas ou como fator de agravamento destas. Dado o princípio da reserva legal, a conduta não prevista legalmente como crime é penalmente lícita. No caso das normas penais, as lacunas legais constituem vazios jurídicos que não podem ser preenchidos. Só se admite a analogia in bonan partem, a que beneficia o réu. Seja, como exemplo, a exclusão da pena nos casos de aborto praticado em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática doa to delituoso, o art.128, II, do CP, se refere apenas ao crime de estupro.
Não se aplica ainda o procedimento analógico no direito fiscal, quando for para impor tributos ou penas ao contribuinte.
Limitado também é o seu recurso no tocante as normas de exceção, que restringem ou suprimem direitos.
Vale relembrar que, contrariando essa orientação da doutrina e das legislações em geral, o Decreto-Lei n.4.166 de 11-3-1942, dispunha por ocasião a Segunda Grande Guerra, que os bens e direitos dos súditos alemães, japoneses e italianos responderam pelo prejuízo resultante de atos de agressão praticados pela Alemanha, pelo Japão ou pela Itália, constituindo crime toda ação ou omissão de que resultasse diminuição do seu patrimônio ou tendesse a fraudar os objetivos do referido ato normativo. Pois bem, o § 3º do art.5º do Decreto expressamente dizia que “para a caracterização do crime o juiz poderá recorrer à analogia”.
 Hermenêutica/Interpretação
- Teórica: lacunas/ “falhas” /lei verdadeiro sentido
- Pratica: caso/prática linguagem/legislador
- Legislativo: lei/dispositivos/não cabia interpretação/aplicação(positivismo), expressava/todas as realidades sociais.
- Aplicação: ramos do direito – geral ou especifica
A hermenêutica leva a possibilidade de identificar o verdadeiro sentido.
Característica: campo de incidência; compreender o implícito das normas; fixação do seu alcance (aplicação);
Interpretação Subjetiva
Caráter unitário do ato interpretativo, não é isolado/se completam sem exclusão de qualquer processo.
Identificar o todo da Lei ou as partes.
A interpretação não representa momento antagônico.
Literal/Gramatical: representa uma realidade morfológica e sistemática.
Lógico/sistemático: identifica e harmoniza. Determina a coerência do sistema legal.
Histórico/evolutivo: “occacio legis” determina as condições do momento em que surgiu, representada pelos seus valores e importância do momento social.
 No caso de lesão ou ofensa, a ofensa pode trazer um sentido de moral.
Danos de ordem material
Deixar de produzir em forma de lesão.
Quando cabe a interpretação? Sempre. Pois toda lei deve ser interpretada. 
O método mais importante: lingüístico, histórico e doutrinário.
Plenitude do ordenamento jurídico e pluralismo metódico:
“A conversão do processo axiológico em teleológico, como exigência de objetivação e racionalização normativas, além de salientar a natureza concreta e dinâmica da interpretação do direito, previne-nos contra todas as tentativas de subordiná-la à teoria das expressões formais do direito, inclusive porque a interpretação bem poucas vezes é de uma proposição isolada, mas pressupõe outro princípio, que é a unidade lógica do ordenamento jurídico.
Esse é outro pressuposto que cabe ter presente na Hermenêutica jurídica, implicando não só a unidade do processo interpretativo (de tal modo que as diversas formas de exegese devem ser discriminadas como momentos, e não mais como técnicas autônomas a se, conforme é ponto de vista já prevalecente entre os mais lúcidos teóricos do direito) como também a necessária conexão de cada norma, a ser interpretada, com a totalidade do ordenamento. Esta constitui uma das características mais marcantes da interpretação jurídica.
Com efeito, nas demais formas de objetivação do espírito, cada objetivação particular é suscetível de ser interpretada em si mesma, com abstração das demais. Assim é que a interpretação de cada tocada de Bach não implica e exige a concomitante exegese das demais produções do artista, cada uma delas constituindo como que um todo em si pleno e significante. É claro que a melhor interpretação de cada obra poderá ser o resultado do conhecimento da produção global do compositor, mas não será jamais imprescindível essa correlação, nem iniliminável a congruência estética concomitante com as demais criações musicais.
No direito, ao contrario, é a significação mesma de cada norma que depende da parte do ordenamento em que ela se acha inserida – quer por ato do legislador originário, quer em virtude de ato posterior do interprete, compatível com a sistemática em vigor, quer como decorrência de uma norma jurídica nova que venha alterar, não a regra já existente, mas a sua situação no todo da ordem positiva. Este fato, sobre acentuar a já lembrada característica de concretude objetivante, tanto do ato normativo como do ato interpretativo, como conseqüência da solidariedade e interconexão própria do mundo dos valores – tal como é exposto, entre outros, por Max Scheler e Nicolai Hartman -, vem confirmar que a pluralidade dos processos hermenêuticos ou a necessária adequação do intérprete à estrutura ou consistência de cada expressão da experiência jurídica não deve lavá-lo a esquecer o valor do ordenamento em seu total desenvolvimento histórico.
A apontada adequação da interpretação às deferentes formas ou estruturas com que se apresenta esta espécie de objetividade histórico-social que chamamos Direito, demonstra, por outro lado, a necessidade de um pluralismo metódico, sendo descabidas certas polemica que se travam ainda sobre a excelência entre parênteses o problema da consistência de cada objetividade racional, em estudo.
A compreensão ontognoseológica do ato interpretativo, considerando-o a parte subiecti e a parte obiecti, revela a fragilidade de algumas preferências metódicas incompatíveis com a espécie de “realidade” observada, num apego exclusivista, por exemplo, a juízos de valor ou a juízos analíticos, ou se olvidando o que na interpretação há de “declarativo ou de constitutivo”, este momento pressuposto aquele, ou ainda sacrificando-se a interpretação com descabidas preferências por esta ou aquela modalidade unilateral de compreensão.
Quem diz “pluralidade” diz também “relação” e “unidade”, quando aquela é posta em função de uma discriminação de objetividades regionais, cujo pressuposto e a prévia admissão, consoante nos diz Hussert, das leis pertinentes à essência da objetividade em geral.
Não há, pois, perigo de dispersão ou desvio do intérprete, por se lhe apontar a necessidade de uma pluralidade de processos, em função de distintas consistências objetivadas, uma vez que, como salienta Bobbio, embora a luz de outros pressupostos, o jurista não pode compreender o significado de uma proposição normativa sem remontar à realidade social, da qual esta proposição tirou não só a sua razão de ser, mas também as noções de que é composta.
O essencial é, pois, não pretender resolver todos os problemas da Ciência do Direito tão-somente com recurso a inferências analíticas, pois é evidente que resultaria em pura perda o rigorismo das mais apuradas técnicas de formalização aplicada à interpretação de uma norma inválida, pois o problema nuclear para o jurista diz respeito à validade da norma e a valoração de seu conteúdo. Na unidade concreta do ato interpretativo os diferentes processos necessariamente se implicam e se completam.
Vontade do legislador e vontade da lei (teoria subjetiva, objetiva e mista ou de síntese):
A teoria subjetivista dói elaborada na Escola alemã denominada tradicional ou clássica, no início do século XIX, representada por alguns autores de reconhecida projeção. Segundo essa teoria, a interpretação jurídica visa apreender e reconstruir o pensamento ou a vontade real (empírica ou psicológica) do legislador (mens ou voluntas legislatoris) que se exprime no texto da lei.
Na sua base está o entendimento do Direito como um conjunto de imperativos ou comandos regras imputável a um poder que se titula e personaliza no legislador,que os imporia por livre decisão político-jurídica. Traduz uma concepção cultural e hermenêutica de cariz positivista, para a qual os sentidos culturais são entidades empíricas, fenômenos psíquicos cuja interpretação consiste em imputá-los psicologicamente ao seu autor. E constitui um corolário metodológico do legalismo pós-revolucionário.
Defendendo que o objetivo da interpretação jurídica é determinar o pensamento ou a vontade do legislador, a teoria subjetivista propõe-se afirmar uma estrita obediência ao poder constituído em veste legislativa, e deste modo, respeitar o princípio da separação dos poderes; e assegurar a segurança e a certeza do direito, enquanto promove a uniformidade de soluções.
Podemos considerar, na teoria subjetivista, as seguintes orientações:
Em relação ao tempo ou momento em que o pensamento ou a vontade do legislador releva, temos o subjetivismo:
Historicista: atende ao momento da feitura da lei;
Atua lista: preocupa-se em determinar qual seria a mens ou voluntas legislatoris no momento em que a lei é interpretada.
Quanto à relação do pensamento ou vontade do legislador com a letra da lei, temos o subjetivismo:
Moderado: a mens ou voluntas legislatoris deve refletir-se no texto da lei, ainda que minimamente. É a teoria da alusão, proclamada na Escola da Exegese.
Extremo: o pensamento ou vontade de legislador é determinante mesmo sem aquela base literal mínima, isto é, com indiferença ou total sacrifício do texto.
As criticas, que não tardaram, enfraquecendo e prepararam a superação da teoria subjetivista. Destacamos as principais:o Estado e o poder político são realidades institucionais e não pessoais e , portanto, carecem de vontade psicológica; o legislador é um termo cômodo que personifica entidades muito complexas (assembléia ou parlamento, governo), e nem sempre é fácil ou mesmo possível determinar a sua vontade; as leis são vocacionadas para vigorar, em regra, durante muitos anos e até séculos de modo autônomo da vontade do legislador e os tribunais não podem subtrair-se ao espírito do tempo em que as interpretam e decidem, e reduzindo a interpretação jurídica à mens ou voluntas legislatoris, atribui-se a lei um âmbito mais pobre e por isso, amplia o recurso à integração das lacunas com algum sacrifício da segurança e da certeza do direito: o que se restringe ao juiz-intérprete é restituído ao juiz-integrador.
Em conseqüência, surgiu, na segunda metade do século XIX, uma nova teoria que acabou por se impor: a teoria objetivista.
A teoria objetivista, que se considera uma posição moderna e hoje dominante tem como precursor THOR e foi exposta em 1885 e 1886, por alguns autores que se destacavam na ciência jurídica alemã.
Segundo esta teoria, após a sua elaboração a lei desliga-se da vontade do legislador e assume um valor próprio: tem vida autônoma, uma vontade, um sentido não psicológico, mas jurídico. Por isso, determinar o sentido da lei é procurar saber o que o legislador quer, mas a mens ou voluntas legis objetivamente considerada.
Na base da teoria objetivista está a concepção que entende o direito como uma ordem normativamente objetiva que assimila o projeto histórico-culturalmente comunitário perante o qual o legislador é um simples interprete. Por isso o autor da lei (em que esse projeto se exprime) não é o legislador, mas a comunidade político-jurídica. E, em conseqüência, aceitam-se as idéias de que alei pode ser juridicamente mais sábia do que a intenção do legislador e de que o intérprete poderá compreendê-la melhor do que aquele a entendeu. É o reflexo da ideia que acentua a crença na racionalidade interna do direito positivo, e desse modo, considera a Lex mais ratio sripta do que voluntas.
Em abono desta teoria sustenta-se, ainda, que à lei é atribuído um conteúdo mais amplo, rico e fechado que permite a sua mais fácil adaptação às exigências da justiça e ás necessidades da prática, e que melhor concilia a certeza e a retidão do direito.
A teoria objetivista compreende, também, duas orientações:
O objetivismo historicista: procura apreender o sentido objetivo da lei no momento da sua feitura. À objetivação lingüística do texto é atribuído um sentido invariável e petrificado;
O objetivismo actualista: procura apreender o sentido objetivo da lei no momento da sua interpretação. Assim, afirma-se que a lei deve ser entendida como se atrás dela estivesse certo legislador abstrato, razoável, que a vai mantendo de pé, que a verdade jurídica muda com o curso das idéias e as vicissitudes da realidade circundante e a lei ganha, com o tempo, conteúdos novos, que a interpretação objetivista é naturalmente actualista, ou que o jurista é fiel a situação presente, pelo que deve interpretar lei de acordo com a época actual. 
Embora se considere moderna e dominante, a teoria a objetivista não PE insuscetível de critica. Referimos duas: a de que embora esteja limitado pelos possíveis significados lingüístico do texto e pelo sistema do direito em que a lei se insere, o juiz goza, sobretudo no objetivismo atualista, duma apreciável margem de arbítrio, que fomentando a disparidade de julgados, sacrifica a certeza e a segurança do direito e é suscetível de atentar contra o dever de obediência ao poder constituído, e a de que a expressão vontade da lei, é uma personificação injustificada da lei, porque só o homem tem vontade.
 São criticas que urge ter presente e mostrar que o problema da teoria da interpretação não pode considera-se definitivamente resolvido.
A (perda da rigidez 9que marcou inicialmente a polemica entre as teorias subjetivista e objetivista) determinada pelas modalidades historicista e atualista facilitou que, no início so século XX, surgisse uma teoria mista representada por autores.
Segundo a nova teoria, importa retirar o que existe de verdade nas teorias subjetivistas e objetivistas, naquela o entendimento de que a lei é feita por homens e para homens, ou seja, é a expressão da vontade do legislador dirigida a criação duma ordem justa, e enquanto, possível, adequada as necessidades da sociedade, nesta, a Idea de que a lei vai alem da intenção do legislador, respondendo a questões que não lhe foram postas, e portanto, adquiriu, com o decurso do tempo, uma vida própria. Desde modo, o sentido da lei não se identifica com a mens ou voluntas legislatoris, mas também não a dispensa: é o resultado dum processo de pensamento que considera todos os momentos subjetivos e objetivos. Por isso, a sua interpretação não dispersa a intenção do legislador histórico nem o circunstancial ismo atual que determina o seu atual sentido normativo. Numa palavra, é necessário conhecer a decisão do legislador e os fundamentos em que se apóia, para se acomodar e adaptar a lei ao presente.
Com esta atitude, a teoria mista afirma a obediência ao poder legislativo que é um imperativo constitucional nos Estados de Direito, e propõe-se evitar o perigo de abuso e desintegração em que incorre quem menospreza, em demasia, o significado voluntarista, político-decisório, que a legislação também tem em democracia.
Escola da exegese:
A escola da exegese com as condições econômicas e culturais da sociedade burguesa, cujas aspirações ela visava a satisfazer no plano jurídico-político, não parecerão tão artificiais ou equívocos, como alguns pretendem (não raro perpetrando imperdoável anacronismo), os princípios básicos daquela corrente ideológica, a saber:
Primado da norma geral sobre as costumeiras e jurisprudências;
A necessidade de interpretar-se a lei segundo a intenção do legislador;
A plenitude hermenêutica do sistema legal. 
Hoje em dia parecem-nos tão insatisfatórias tais asserções que, não raramente, olvidamos as circunstancias histórica ou a infra-estrutura social que legitimaram a sua acolhida pelos juristas. Basta, porém, pensar no labirinto normativo do Ancien Régime, onde as teorias mais abstratas andavam de mistura com usos e costumes locais, variáveis de cidade para cidade, para pertencer-se o incomparável valor de um Código Civil para toda a nação, permitindo a correlação destes dois imperativos jurídicos e políticos fundamentais: todos devem ser iguais perante a lei, logo deve haver uma lei igual para todos.
Daí resultava a preeminência do estatuto legal, que além de atender ao princípio da certeza, representava uma salvaguarda da sociedade civil perante o Estado, que a burguesia dominante desejava alheio às atividades econômicas, cujo exercício deveria caber apenas aos indivíduos às empresas, conforme o liberalismo dominante na época.
Além disso, sendo a legislação vigente recentemente instaurada, estava ela em sintonia com os objetivos da sociedade, dominada pelos interesses do nascente capitalismo industrial. Compreendem-se, assim, a validade e a eficácia da tese segundo a qual o Direito se reduzia ao Código, exigindo sua interpretação segundo a intenção do legislador, como forma de atender ao princípio da independência dos três poderes do estado, consoante princípio do Estado de Direito liberal.
Se levarmos em conta esse parâmetros histórico-culturais (sem os quais a teoria das fontes do Direito não passa de abstração dispensável) terá de adquirir que a escola da Exegese atendia à experiência jurídica da época, sendo o seu “formalismo” apenas aparente.
Corrente do Direito Livre: 
Segundo Santos Justo, baseado em Castanheira Neves, o movimento pode ser caracterizado pelas notas que seguem.
O momento fundamental da manifestação do direito é a sua realização concreta, ou seja, a decisão judicial. Por isso, assume particular importância a personalidade do juiz, com quem a ciência jurídica deve colaborar,esclarecendo-o e orientando-o na descoberta do direito.
O direito é criado não pela razão, mas pela vontade, movida pela intuição axiológica emocional; pela intuição concreta do justo; pela consciência jurídica; pelo sentimento do direito; etc. o objetivo a atingir é a maior justiça.
A lei funciona completamente como elemento de justificação ou de controle normativo-jurídico a posteriori sobre a vontade e a intuição. Cumpre uma exigência de possível objetividade.
A decisão judicial pode ser contra legem, embora em situações limitadas: se a lei não oferecer uma solução indubitável; e se o juiz concluir que, ao tempo da decisão, o legislador teria provavelmente prescrito outra solução. Nestes casos, o juiz devia decidir no sentido que presumisse ser o do legislador actual e , se fosse impossível determiná-lo, decidiria segundo o direito livre. Chega mesmo a defender-se uma decisão contra legem quando o cumprimento da lei se traduza numa lesão especialmente grave do sentimento do direito.
Equidade: ato igual à sanção.
Aplicação da Lei no tempo e no espaço
- perda da eficácia e da vigência art. 2º LINDB
- revogação – derrogação/ab-rogação/expressa ou tácita (art. 2º § 1º).
- antinomia jurídica.
- repristinação.
- territorialidade – moderada.
- extraterritorialidade – (art.7º a 10).
Critério hierárquico – simples.
Equidade
Desempenha a Equidade o duplo papel de suprir as lacunas dos repositórios de normas, e auxiliar a obter o sentido e alcance das disposições legais. Serve, portanto , à Hermenêutica e à Aplicação do Direito.
É, segundo Aristóteles, a mitigação da lei escrita por circunstancias que ocorrem em relação às pessoas, as coisas, ao lugar ou aos tempos, no parecer de Wolfio, uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que só imperfeitamente lhe é devido, no dizer de Grócio, uma virtude corretiva do silencio da lei por causa da generalidade das suas palavras. A equidade judiciária compele os juízes, no silencio, duvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido à vontade suprema da lei, para não cometerem em nome dela injustiças que não desonram senão os seus executores.
A sua utilidade decorre dos inconvenientes que acarretaria a aplicação estrita dos textos.
A frase – summum jus, summa injuria – encerra o conceito de Equidade. A admissão desta, que é o justo melhor, diverso do justo legal e corretivo do mesmo, parecia aos gregos meio hábeis para abrandar e polir a ideia até então áspera do Direito, nesse sentido também ela abriu brecha no granito do antigo Roman ismo, humanizando-o cada vez mais. Fora do auquum há somente o rigor júris, o jus durum, summum, callidum, a angustissima formula e a summa crux. A aequitas é jus benignum, temperatum, naturalis justitia, ratio humanitatis – fora da equidade há somente o rigor de Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a fórmula estreitíssima, a mais alta cruz. A equidade é o Direito benigno, moderado, a justiça natural, a razão humana (isto é, inclinada à benevolência).
A equidade tem algo de superior a toda fórmula escrita ou tradicional, é um conjunto de princípios imanentes, constituindo de algum modo a substancia jurídica da humanidade, segundo a sua natureza e o seu fim, princípios imutáveis no fundo, porém cuja forma se adapta à vontade dos tempos e países.
 Fruto de condições especiais de cultura, noção de justiça generalizada na coletividade, ideia comum do bem, predominante no seio de um povo em dado momento da vida social; a Equidade abrolhou de princípios gerais preexistentes e superiores à lei, da fonte primária do Direito. É um sentimento subjetivo e progressivo, porém não individual, nem arbitrário; representa o sentir de maior número, não o do homem que alega ou decide. Entretanto se não pode prescindir, em absoluto, do coeficiente pessoal, não se evita que o individuo que inquire e perscruta, embora empenhado em agir com isenção de animo, em realizar a justiça dentro dos moldes traçados pelos Códigos e pelos costumes, sofra o ascendentes, quase imperceptível para ele, das suas preferências teóricas; os seus pendores morais, anelos, preconceitos. A ideia sofre a influência do órgão por meio do qual passa da abstração à realidade prática.
Todos reconhecem que a equidade invocável como auxiliar da hermenêutica e da Aplicação do Direito, se não revela somente pelas inspirações da consciência e da razão natural, mas também, e principalmente, pelo estudo atento, pela apreciação inteligente dos textos da lei, dos princípios da ciência jurídica e das necessidades da sociedade.
O Direito romano deve a sua longevidade às relações intencionalmente mantidas com a Equidade, que ele considerou o principio basilar da interpretação legal. Graça aquele elemento de vida e progresso, as vetustas instituições jurídicas envolveram sempre, adaptaram-se a circunstâncias novas, puderam regular o funcionamento de organismos sociais não previstos, sem se afastar do significado lógico, nem do literal, dos textos o intérprete moderno.
Até os mais ferrenhos tradicionalistas admitem o recurso a equidade ao preencher as lacunas do direito, positivo ou consuetudinário. Para o contemporâneo, deve a mesma e invocada não só em casos de silêncio da lei; pois também constitui precioso auxiliar da Hermenêutica: suaviza a dureza das disposições, insinua uma solução mais tolerante, benigna, humana. Ás vezes até nem se alude explicitamente a ela no aresto, porém o raciocínio expedido, embora revestido de roupagens lógicas, baseia-se, com a maior evidencia, no grande principio universal – jus est ars boni et aequi.
Com generalizar o postulado que Domat fixava para as leis naturais, teri-se-a o preceito seguinte; se adaptado um texto a uma espécie que ele parece compreender, resulta decisão contrária à equidade, é de se presumir que o Direito está sendo mal aplicado e o caso em apreço deve ser julgado por outro dispositivo. Intervenha-se amparadoramente onde equidade manifesta o reclame – por certo, em todas as coisas, mas principalmente em Direito, deve-se ter em vista a equidade. De acordo com esta, é de presumir que se tenha querido legislar e agir; por isso, o aplicador de norma positiva tempere, quanto possível, o rigor do preceito com os abrandamentos da equidade.
Não se recorre à equidade senão para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista. Esta ressalva, alias, tem hoje menos importância do que lhe caberia outrora: primeiro, porque se esvaneceu o prestigio do brocardo – in claris cessat interpretattio; segundo, porque, se em outros tempos se atendia ao resultado possível de uma exegese e se evitava a que conduziria a um absurdo, excessiva dureza ou evidente injustiça, hoje, com a vitória da doutrina da socialização do Direito, mais do que nunca o hermeneuta despreza o Fiat justitia, pereat mundus – e se orienta pelas conseqüências prováveis da decisão a que friamente chegou.
Entretanto, ainda no presente, q equidade que se invoca, deve ser acomodada ao sistema de Direito pátrio e regulada segundo a natureza, gravidade e importância do negócio de que se tratam, as circunstancias das pessoas e dos lugares, o estado da civilização do país, o gênio e a índole dos seus habitantes.
Antinomia Jurídica
Noção: 
Critérios para solução:
Hierarquia
Cronologia
Especialidade
Lacuna para as regras de solução – suprida por norma revogatória/interpretação equitativa.
Antinomia Aparente
Antinomia Real
Metacritérios
H X C:
C X E:
H X E:
Teoria da Justiça: forma objetiva/forma subjetiva
Ética e Justiça
Notas da Justiça:
O devido:
A igualdade: