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TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 1 I - O DIREITO: noções gerais 1. NOÇÕES PRELIMINARES Em todo tempo, por mais distante que possamos ir ao passado, sempre houve um mínimo de condições que permitissem a vida em sociedade. O homem é um ser naturalmente social, coexistindo no organismo familiar, na unidade tribal, na entidade estatal rudimentar, nas mais variadas formas que o Estado tomou. Em qualquer um destes níveis ou esferas, encontra-se presente o fenômeno jurídico, exteriorizado pela presença de normas, de regras de conduta, que delimitam e limitam a atuação dos indivíduos, nas suas relações com os outros indivíduos 1 . O homem, portanto, é um ser eminentemente social, não só pelo seu instinto sociável, mas também, por força de sua inteligência, que lhe demonstra ser melhor viver em sociedade, para atingir os seus objetivos. O homem coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros homens; com isso, é levado a formar grupos sociais, como a família, escola, associação esportiva, cultural, religiosa, profissional. Em virtude disso, os indivíduos estabelecem entre si relações de coordenação, subordinação, integração e delimitação, relações essas que não se dão sem o concomitante aparecimento de normas de organização de conduta social 2 . Impossível se conceber a vida social sem se pressupor a existência de um certo número de normas reguladoras das relações entre os homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias. Tais normas determinam, de um modo mais ou menos intenso, o comportamento do homem no grupo social 3 . Assim, a ordem jurídica não é outra coisa, senão o estabelecimento de restrições, a determinação de limites à atividade de cada um de nós, a cuja observância todos os indivíduos se acham indistintamente submetidos, para que se torne possível a coexistência social 4 . O direito, então, equaciona a vida social, atribuindo aos seres humanos uma reciprocidade de poderes (ou faculdades) e de deveres (ou obrigações). Por este modo, o limite do direito de cada um 1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. 1, p. 3. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 5. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 3. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 2. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 2 é o direito dos outros e todos esses direitos são respeitados, por força dos deveres, que lhes correspondem. Constitui, pois, o direito o fundamento da ordem social 5 . Concluindo, podemos dizer que o direito é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social 6 . Para que estas normas sejam encaradas como obrigatórias, tendo, efetivamente, força para disciplinar a vida em sociedade, mister se faz a presença de uma sanção, emanada de uma autoridade, que atribui à norma uma força coercitiva, impondo a sua obediência. A infração a um preceito cogente provoca uma reação do Poder Público. Esta é, precisamente, a distinção entre as normas de direito e as normas da moral: a sanção – somente aquelas a possuem, por serem de alta relevância para a vida social, sendo sua obediência de importância fundamental. Entendidas estas primeiras linhas, partiremos para a conceituação, a definição do que seja direito. Contudo, primeiramente, analisemos os significados da palavra direito, ou as suas várias acepções. A palavra direito tem sua origem, conforme nos ensina Franco Montoro 7 (ex-governador do Estado de São Paulo, doutor em Direito e Filosofia, falecido no ano de 2000), num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa direito ou reto, o que é conforme a uma regra. Partindo deste princípio, o autor citado extrai cinco diferentes sentidos ou realidades distintas de “direito”: direito como norma, como faculdade, como justo, como ciência e como fato social. Primeiramente, tratemos do direito-norma, ou seja, a acepção do direito como lei. Sob este prisma, o direito pode se configurar como direito positivo e direito natural, direito estatal e direito não-estatal. O direito positivo refere-se ao conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, numa certa época, para reger a vida de seus integrantes, com a proteção da força social, ou, como prefere Ihering, o conjunto de normas coativamente garantidas pelo poder público 8 . Já, o direito natural seria constituído pelos princípios que servem de fundamento ao direito positivo; seria o conjunto de normas naturais, universais, imutáveis, superiores, reveladas por Deus (Idade Média – formulação teológica > influência da Igreja Católica) ou inscritas na natureza 5 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: RT, 1999. p. 53. 6 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 2. 7 Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: RT, 1991. p. 31. 8 Apud Franco Montoro, op. cit., p. 34. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 3 humana (Renascença – formulação racional). Existem, ainda, várias outras posições sobre a fundamentação dos direitos naturais. O direito estatal seriam as normas jurídicas elaboradas pelo Estado, via Poder Legislativo, para regulamentar a vida em sociedade. Mas, existem, ainda, grupos outros que acabam por formular normas obrigatórias, para reger um universo menor, criando-se, assim, o direito esportivo de um determinado país, a Convenção elaborada por uma certa Assembleia Condominial, o direito religioso, por exemplo. O direito como faculdade pode ser entendido como o poder de um indivíduo ou de uma coletividade em relação a determinado objeto; é o poder ou a faculdade de agir. Confunde-se ele, pois, com o direito subjetivo. É o interesse protegido por lei, no entender de Ihering. 9 O direito relaciona-se com o conceito de justiça, quando entendido na acepção de justo. Distinguem-se, aí, dois sentidos: o de justo objetivo (direito como o bem devido a uma pessoa por uma exigência da justiça) e o de justo como qualificativo (indica a conformidade com as exigências da justiça, com a regra de conduta). O vocábulo direito é utilizado, ainda, como sinônimo de ciência do direito – formar-se em Direito. Finalmente, o direito-fato social, entendido como um setor da vida social, como a tendência social de realização da justiça, como um fenômeno da cultura. Seria ele, então, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas 10 . Conceituando, agora, o Direito, podemos nos utilizar da definição de Vicente Ráo: “O direito é um sistema de disciplina social, fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público”11. Limongi França 12 entende o Direito como “o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do meu e do seu,sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários”. Inúmeras outras definições existem, provenientes dos mais variados autores. Não há, porém, um consenso entre todos eles, acerca de um conceito único de Direito. Isto ocorre, porque o Direito é um fenômeno histórico-cultural dinâmico, variável no tempo e no espaço, passível de observação 9 Ibidem, p. 38. 10 MONTORO, Franco, op.cit., p. 41. 11 Op. cit., p. 55. 12 FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 6. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 4 sob múltiplos ângulos, observação esta extremamente subjetiva. Portanto, impossível o estabelecimento de uma conceituação definitiva e estanque do Direito. 2. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Existe, acima de cada uma das concepções particulares de direito, uma concepção geral, imposta a todos os povos, não por uma sanção material, mas pela força de princípios supremos, universais e necessários, inerentes à própria natureza humana. Assim, o direito natural seria o conjunto de princípios supremos, universais e necessários que, extraídos da natureza humana pela razão, ora inspiram o direito positivo, ora são aplicados pelo direito positivo, quando definem os direitos fundamentais do homem 13 . A questão da origem destes princípios não é pacífica. Na Antigüidade Romana, o direito natural era fruto da natureza das coisas (visão cosmológica). Já, na Grécia Antiga, a razão humana é fonte de normas de convivência e comportamento, incorporando ao direito natural um fundo racional. Na Idade Média, vislumbra-se o direito natural como o conjunto de normas naturais, universais, imutáveis, superiores, reveladas por Deus; Deus produzia estas normas e os homens, baseados nelas, deveriam fazer o seu sistema de normas positivas (fundo teológico – influência da Igreja Católica). Na Renascença, há a separação entre poder divino e poder temporal (dos homens) e o direito natural passa a ter um fundamento antropológico, isto é, está inscrito, ínsito à própria natureza humana. No séc. XX, o direito natural passa a ser encarado como um conjunto de normas superiores, inscritas na razão humana, de conteúdo variável no tempo e no espaço. O direito natural, então, é entendido como a base inspiradora do direito positivo, influenciando o seu propósito de realizar o ideal de justiça. Mas, o que vem a ser o direito positivo? O direito positivo são as regras jurídicas em vigor em um determinado Estado, em um determinado momento; o complexo de normas que regulam as relações dos indivíduos entre si, bem como as relações dos indivíduos com o Estado. É nesse sentido que falamos no direito alemão, no direito brasileiro. O direito positivo é o direito posto, o direito vigente. 3. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO 13 RÁO, Vicente, op. cit., p. 79. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 5 Não podemos afirmar, com certeza, quando e onde apareceu, inicialmente, o direito, como norma de conduta. Isto se dá pelo fato de que o direito, entendido como norma de comportamento é, ao mesmo tempo, uma necessidade para que haja a convivência social e uma criação da sociedade, decorrente desta mesma convivência social. Ou seja, é ele causa e efeito. É um produto necessário da vida social, como forma de estabelecimento de limitações ao comportamento individual, constituído em favor dos homens, para satisfação dos interesses humanos 14 . Aparece como determinação impositiva, decorrente da necessidade de um comportamento restritivo da liberdade do indivíduo, como condição de sobrevivência do grupo, como nos ensina Caio Mário 15 . Assim, direito objetivo é a norma de comportamento, expressa por um conjunto de regras disciplinadoras de conduta. É o preceito emanado da autoridade, que traduz o comando estatal. Para Francesco Carnelutti 16 , doutrinador italiano, a norma constitui direito objetivo, quando estabelece uma ordem e a reveste de sanção. Na mesma linha de pensamento, Ruggiero e Maroi 17 entendem que o direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana, imposta coativamente a todos. O direito objetivo, não necessariamente, deve ser escrito. Isto ocorre em alguns ordenamentos, como no Brasil. Neste caso, a expressão direito objetivo possui dois sentidos: em sentido estrito, refere-se somente à lei; em sentido amplo, refere- se às várias formas da norma de conduta (usos, costumes, princípios gerais de direito). Por outro lado, em sistemas onde predomina a regra extraída do precedente judiciário (jurisprudência), o direito objetivo é constituído pelo conjunto de princípios declarados pelas Cortes de Justiça, como na Common Law. Existem, ainda, sistemas onde a convivência se baseia, principalmente, nos costumes adotados e observados, tradicionalmente, pelos indivíduos. Porém, ainda que haja a possibilidade de variantes, quanto aos aspectos extrínsecos do direito objetivo, deverá ele atender a alguns requisitos, como legitimidade (expressão da vontade coletiva), obrigatoriedade (obediência de todos) e sanção (que torna possível a obrigatoriedade) 18 . Se o direito objetivo é a norma, a faculdade conferida ao indivíduo de invocar referida norma a seu favor, de acordo com os seus interesses, é entendida como direito subjetivo; ou seja, a faculdade de agir conforme a regra, trazendo-a para a sua esfera individual e particular, num caso concreto. É a denominada facultas agendi, a faculdade, a possibilidade de agir, ou não, em 14 FERRARA. Trattato, I, p. 4 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições, vol. I, p. 38. 15 Op. cit., p. 38. 16 Teoria Geral do Direito, § 47 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p. 38. 17 Istituzioni didiritto privato, vol. I, § 2º apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. I , p. 6. 18 PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p.39. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 6 conformidade ao estabelecido pela lei, direito objetivo. É a possibilidade, permitida pela lei, de fazer ou não fazer algo, ter ou não ter algo, exigir ou não exigir algo. No entender de Silvio Rodrigues, é a observância do fenômeno direito, através da prerrogativa do indivíduo, que decorre da norma 19 . Para Caio Mário 20 , o direito subjetivo é formado por três elementos fundamentais: - sujeito: é o titular do direito; é aquele a quem a ordem jurídica assegura a faculdade de agir; - objeto: é o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder assegurado pela ordem legal; - relação jurídica: é o vínculo que impõe a submissão do objeto ao sujeito; saliente-se que a relação jurídica dá-se entre sujeito ativo e passivo e, nunca, entre sujeito e objeto. Nem todos, porém, consentem na existência do direito subjetivo. Outros, ainda, o visualizam sob diferentes prismas. Duguit 21 , por exemplo, é contrário à existência do direito subjetivo, entendendo que existe, apenas, o direito objetivo, com o fim de regular o comportamento das pessoas, sendo, portanto, individual em sua aplicação, não gerando, entretanto, um poder individual natural ou decorrente do comandojurídico. Existe, para ele, não o direito subjetivo, mas a situação jurídica, caracterizada pela regra objetiva, vislumbrada pelo o prisma do indivíduo. Igualmente, Hans Kelsen nega o direito subjetivo, afirmando que o direito se confunde com o Estado, partindo-se do pressuposto de que direito é norma e que o Estado é um sistema de normas impostas ao indivíduo, que, em consequência, não poderá ter prerrogativas individuais frente ao Estado. O que existe é a norma jurídica, encarada em seu sentido objetivo ou subjetivo, nas relações individuais. Dentre os que aceitam a existência do direito subjetivo, há divergências, quanto à sua natureza jurídica, criando-se, então, três grandes teorias a respeito: - teoria da vontade – criada por Savigny e Winscheid22, a qual entende que o direito subjetivo é o poder da vontade, reconhecido pela ordem jurídica. Define o direito subjetivo como o poder de ação, assegurado pela ordem jurídica. O direito objetivo estatui uma conduta e a vontade pode se desenvolver dentro destes limites traçados. A faculdade de ação obedece ao impulso da vontade, que é o elemento essencial do direito subjetivo. 19 Op. cit., p. 7. 20 Op. cit., p. 27 et seq. 21 DUGUIT, Léon. Traité, I, § 2º, p. 15 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit, p. 22. 22 Windscheid, Pandectas, vol. 1, § 37, p. 80 e s.; Savigny, Tratado de direito romano, § 14 apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, p. 12. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 7 - teoria do interesse – formulada por Rudolf Von Ihering23, entende que o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido, por meio de uma ação judicial. Figuram, aí, pois, dois elementos: um substancial, a finalidade prática, ou seja, a utilidade, a vantagem, o interesse; outro, formal, através do qual se efetiva o primeiro, isto é, a proteção jurídica, por meio de ação na justiça. - teorias mistas – Jellinek, Michoud, Saleilles definem o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo um bem ou interesse por objeto 24 . Como facultas agendi, o direito subjetivo é a expressão de uma vontade, que traduz um poder de querer, para perseguir um resultado ou a realização de um interesse. É ele um poder da vontade, para satisfação dos interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica. 4. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Inicialmente, esta distinção foi encontrada no direito romano, o qual definia o direito público (ius publicum) como aquele referente aos interesses do Estado e o direito privado, como o que se referia aos interesses dos particulares (critério da utilidade ou do interesse visado). Como, nem sempre, a norma atinge, apenas, o interesse do Estado ou o interesse do particular, houve doutrinadores que optaram pelo critério do interesse dominante, para estabelecer a diferença entre direito público e privado. Assim, as normas de direito público seriam as que assegurariam diretamente o interesse da sociedade e, indiretamente, o do particular; já, as de direito privado visariam atender, imediatamente, o interesse dos indivíduos e, mediatamente, o do poder público 25 . Hoje, após diversas teorias a respeito, tem-se adotado o sujeito ou titular da relação jurídica, acrescido da finalidade dessa relação, como elemento diferenciador, sendo o direito público aquele que regula as relações em que o Estado é parte e se protege o bem coletivo, ou seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo, em relação com outro Estado, e em suas relações com os particulares, quando age em razão de seu poder soberano e na tutela do bem coletivo; e o direito privado, o que disciplina as relações entre particulares, onde predomina, imediatamente, o interesse de ordem privada. Nesta linha, fazem parte do direito público: o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito processual, o direito penal, o direito internacional. O direito privado abrange o direito civil e o direito comercial. 23 L’Espirit du Droit Romain, IV, § 70 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p. 25. 24 DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 13. 25 Ibidem, p. 15. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 8 O direito civil é, para alguns, o direito privado comum ou direito privado geral 26 . 5. FONTES DO DIREITO 5.1. Lei O direito positivo caracteriza-se pela sua exterioridade e coercibilidade. Ao contrário das normas morais ou religiosas, a norma jurídica é exterior e bilateral. Ela não se refere a uma simples intenção, mas regula o comportamento objetivo do homem. A questão da coercibilidade levanta o problema da origem das normas jurídicas, já que, em tese, somente o Estado pode coagir, pois só ele detém o poder. Surge o problema de saber se todo o direito emana do Estado, ou se - ao contrário - há possibilidade de uma norma não oriunda do Estado. Para Kelsen, existe o monismo, ou seja, a unidade do direito, estabelecendo que todo o direito vem a formar uma espécie de pirâmide, em que as normas secundárias recebem sua função e seu poder jurídico de normas anteriores e superiores. Não existindo, portando, para Kelsen, direito fora do Estado. Gierke, estudando as instituições políticas da Idade Média, trabalho de caráter histórico e sociológico, assinala que existiram, no decorrer da história, importantes fontes criadoras do direito além do Estado, como, por exemplo, a Igreja, as corporações medievais, havendo possibilidade de uma atuação do Direito emanada de tais corpos, sem a autorização do Estado. Certos autores modernos chegaram a tentar provar que nem todo o direito é o oriundo do Estado, vendo no Direito uma formação de caráter social que podia ser independente do Estado. Devemos distinguir entre as normas do ser, que decorrem das relações básicas da vida, e as normas do dever ser, que são as leis normativas, que impõem certa conduta. Para Del Vecchio, a norma tem diversos graus de positividade do Direito; estabelecendo a possibilidade de normas que tenham maior ou menor grau de positividade. Assim, a norma em que as partes fixam a modalidade de uma negociação tem certa positividade, mas esta é menor do que a positividade da lei estabelecida pelo Estado, pois o ato jurídico das partes decorre e deriva das normas estatais. As normas jurídicas têm um conteúdo que varia de acordo com as épocas, lugares e políticas dominantes. 26 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, p. 26. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 9 Segundo Gofredo Telles Júnior, a norma é um imperativo autorizante. Toda norma jurídica é um comando universal, não sendo feita para resolver determinados conflitos, não atendendo a circunstâncias particulares, não se destina a regular um caso concreto. Podemos dizer que o papel da norma jurídica é duplo, funcionando como norma de conduta, em virtude de seu caráter preventivo, e como norma de composição, no seu aspecto repressivo. As normas jurídicas devem ser estudadas quanto à sua estrutura interna (o preceito e a sanção) e estrutura externa (forma como é apresentada: tratado,lei etc.) A norma de conduta, no seu aspecto preventivo, destina-se a todos os membros da coletividade; e para a composição de conflitos, como norma repressiva, destina-se, em particular à autoridade judicante ou administrativa. Podemos classificar as normas jurídicas em: a) materiais - são aquelas que resolvem os conflitos de interesses (art. 492, CC). b) instrumentais - são as que dão competência a determinado indivíduo ou órgão para praticar determinado ato ou, então, que estabelecem determinada forma para que o ato seja praticado (art. 215, CC). c) imperativas - são aquelas que interessam à ordem pública, ou seja, à sociedade e não podem ser afastadas pela vontade das partes, podendo ser: 1. Absolutas- art. 1.525, CC 2. Afirmativas - art. 1.245, CC 3. Negativas - art. 426, CC 4. Dispositivas - também chamadas supletivas, são aquelas que se restringem a interpretar ou suprir a vontade das partes, quando não foi manifestada com a devida clareza, podendo também ser permissiva - art. 1.639, CC d) Rígidas - quando o preceito nela contido não deixa nenhum arbítrio ao órgão encarregado de sua aplicação – art. 1.615, CC e) Elásticas - normas cujo sentido depende de apreciação individual e subjetiva do juiz - art. 5º da Lei n. 6.515/77 f) Comuns - são aquelas que se aplicam em todo território nacional, como ocorre com o Código Civil e o Código de Processo Civil. g) Particulares - limitam-se a entrar em vigor em determinada área do país, como, por exemplo, as leis de organização judiciária e outras leis estaduais. Quanto ao autorizamento, classificam-se em: TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 10 a) Mais que perfeitas - são as que, por sua violação, autorizam a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior e, ainda, a aplicação de uma pena ao violador. Ex.: art. 1.521, VI, CC e art. 235, CP “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento. Pena: reclusão de 2 a 6 anos”. b) Perfeitas - são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração da nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição e não aplicação de pena ao violador - art. 235, CC c) Menos que perfeitas - são as que autorizam, no caso de serem violadas, a aplicação da pena ao violador, mas não a nulidade ou anulação do ato que as violou - CC, art. 1.523, I d) Imperfeitas - são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica. São normas “sui generis”. Casos típicos são as obrigações decorrentes de dívidas de jogo, dívidas prescritas. Quanto à sua hierarquia, classificam-se em: 1. Normas constitucionais - as demais normas da ordenação jurídica devendo ser conforme a elas. 2. Leis ordinárias - são inferiores à Constituição Federal, não podendo, portanto, apresentar contradição com os textos constitucionais. 3. Leis delegadas - têm a mesma posição hierárquica das leis ordinárias, só que são elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. 4. Medidas provisórias - não são leis. São editadas pelo Poder Executivo que exerce função normativa, nos casos previstos na CF, art. 84, XXVI. Substituem os antigos decretos-leis. 5. Decretos legislativos - são normas aprovadas pelo Congresso Nacional, sobre matéria de sua exclusiva competência. Ex.: ratificação de tratados internacionais – o Presidente da República não os sanciona. 6. Resoluções - são decisões do Poder Legislativo sobre assunto do seu peculiar interesse, como questões concernentes à licença ou perda de cargo por deputados ou senadores. 7. Decretos regulamentares - são normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, para desenvolver uma lei, facilitando sua execução. 8. Normas internas - são os despachos, estatutos, regimentos etc. 9. Normas individuais - contratos, sentenças judiciais, testamento. * De acordo com os arts. 60 e seguintes da Constituição Federal, cabe ao Poder Legislativo elaborar as leis. À União compete legislar privativamente sobre direito civil, não tendo os Estados, a TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 11 respeito, qualquer competência. Mesmo que efetivamente caiba ao Legislativo sua formulação, também existe colaboração do Poder Executivo, através da sanção, promulgação e da publicação. 5.2. O Costume O costume pode ser definido como a observância constante e uniforme de determinada regra, com a convicção de sua necessidade jurídica. O costume tem grande importância em matéria de Direito Internacional Privado. O Código Civil alemão e diversas leis de outros Estados, inclusive a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, impedem, por exemplo, a aplicação do direito estrangeiro, quando é contrário aos bons costumes. (art. 17, LINDB). O grande problema em relação ao costume é saber se o costume contra legem pode revogar a lei. Uma lei - entende a doutrina dominante - só pode ser revogada por outra. O costume contrário à aplicação da lei não tem o poder de revogá-la. Entre nós, a Lei de Introdução, no seu art. 4º, determina que, na falta de normas escritas, se recorra ao costume. 5.3. Jurisprudência A jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes dos Tribunais, ou seja, é a autoridade dos casos julgados sucessivamente, do mesmo modo. O julgado nunca é uma norma jurídica; não é comando prévio, geral, universal e obrigatório. O julgado só pode ser aplicado ao caso concreto sub judice e, embora constitua precedente, não é obrigatório para o futuro, só vinculando aqueles que foram partes no processo. Afirmou-se, assim, a importância do direito pretoriano, mantido em diversos sistemas legislativos, especialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos. A importância da jurisprudência aumentou com a organização, pelo Supremo Tribunal Federal, das Súmulas que consolidam as posições definitivamente assumidas pela nossa mais alta corte. Este exemplo foi seguido pelos demais tribunais do país. 5.4. Doutrina TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 12 Muitas inovações jurisprudenciais e legislativas foram, inicialmente, objeto de estudos doutrinários, passando, em seguida, as teses dos autores a serem adotadas ou adaptadas pelos tribunais e pelo próprio legislador. Por exemplo, podemos citar a correção monetária, que surgiu como meio de evitar os prejuízos sofridos pelas partes, em virtude da depreciação monetária. Tal tese foi elaborada nos escritórios de advocacia e nos gabinetes dos estudiosos do Direito. Só posteriormente, é que a jurisprudência foi reconhecendo os efeitos da inflação sobre as relações jurídicas e, mais tarde ainda, é que surgiu a legislação sobre correção monetária. 5.5. Princípios Gerais do Direito Princípios gerais de direito, na definição de Miguel Reale, são “enunciações normativas de caráter genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. De fato, toda a vida do direito repousa sobre princípios, que são os alicerces e as vigas mestras do edifício jurídico; eles estão presentes na sua elaboração, interpretação, aplicação e integração. Quando existe uma lacuna em matérianão regulamentada pela lei ou pelo costume, inexistindo jurisprudência mansa e pacífica a respeito do tema, recorre-se aos princípios gerais do Direito. Tais princípios não são fonte independente do direito, porque não constituem norma diversa daquelas contidas na legislação. Eles estão embutidos e implícitos nas normas legais ou costumeiras, sendo consagrados implicitamente pelo sistema jurídico vigente. É uma das funções precípuas do jurista, especialmente do dogmatista, a de extrair das normas jurídicas os princípios gerais, os conceitos inclusos nas normas que ele deve pôr em evidência. Enquanto princípios eles são eficazes independentemente de constar, ou não, de textos legais, mas representam enunciações doutrinárias fundamentais, são modelos dogmáticos. Exemplos de princípios que se encontram prescritos em normas jurídicas: a) de “isonomia”, ou seja, da igualdade de todos perante a lei (CF, art. 5º, caput) b) “irretroatividade da lei”, para proteção dos direitos adquiridos (CF, art. 5º, XXXVI). c) “legalidade”, isto é, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II) d) o exposto no art. 3º da LINDB: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 13 e) o previsto no art. 112 do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que no sentido literal da linguagem”. BIBLIOGRAFIA COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: RT, 1991. NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: RT, 1999. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. v. 1. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DIREITO 1. Origem do vocábulo: do latim, directum/rectum = direito/reto o que é conforme a uma regra. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 14 2. Acepções da palavra direito – Franco Montoro: Norma – direito como lei natural e positivo estatal e não-estatal Faculdade – poder de agir (semelhante ao direito subjetivo) Justo sentido objetivo: o que é devido por justiça sentido qualificativo: de acordo com a regra de conduta (executar o devedor e condenar o criminoso, p. ex.) Ciência – formar-se em Direito, p.ex. Fato Social – fenômeno cultural (tendência social para realização da justiça; condições para existência e desenvolvimento da sociedade) 3. Conceito 4. Direito Natural. Direito Positivo - direito natural: conjunto de normas superiores, universais e imutáveis - direito positivo: conjunto de normas vigentes em determinado Estado, em determinado momento. 5. Direito Objetivo. Direito Subjetivo - direito objetivo: norma de comportamento, estabelecida por uma autoridade, revestida de sanção * não necessariamente escrito legitimidade (vontade coletiva) requisitos obrigatoriedade (obediência de todos) sanção (torna possível a obrigatoriedade) - direito subjetivo: faculdade de agir, conforme a regra sujeito (titular do direito) elementos objeto (bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce seu poder) TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 15 relação jurídica (vínculo de submissão do objeto ao sujeito) 6. Direito Público. Direito Privado. - critério distintivo: elemento subjetivo (sujeito ou titular) + elemento objetivo (finalidade) público Estado + interesse coletivo - considerado em si mesmo em relação com outro Estado em relação com particulares privado relações entre particulares + interesse particular - ramos do direito público: direito constitucional, penal, previdenciário, tributário, processual, internacional, trabalhista, administrativo - ramos do direito privado: direito civil, comercial FONTES DO DIREITO 1. Conceito: “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia” (Miguel Reale). TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 16 Mecanismos, meios, formas através das quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. 2. Fontes formais (primárias ou imediatas): lei e costume > geram a regra jurídica materiais (secundárias ou mediatas): doutrina, jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito > amparam a criação, interpretação e aplicação do direito 3. Enumeração das fontes do direito - lei - costume - jurisprudência - doutrina - princípios gerais do direito 4. Lei > legere = ler, escolher, eleger (uma regra dentro do conjunto) “regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita” (Venosa) 4.1 Classificação das leis federais leis estaduais municipais leis permanentes (regra) temporárias (exceção) leis cogentes – não permitem alterações, por particulares TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 17 dispositivas – supletivas à vontade das partes perfeitas – nulidade ou anulabilidade do ato (testemunhas no testamento, p. ex.) leis mais que perfeitas – nulidade do ato + pena (bigamia, CC, art. 207 e CP, art. 235) menos que perfeitas – sanção incompleta (CC, arts. 225 e 226, p. ex.) imperfeitas – sem sanção (dívida de jogo – CC, art. 1.477, p. ex.) 5. Costume: uso reiterado de umaconduta, com caráter de obrigatoriedade; uso juridicamente obrigatório. generalidade 5.1 Características para que seja considerado jurídico lapso temporal constância secundum legem – erigido em lei 5.2 Costume praeter legem – preenchimento de lacunas contra legem – opõe-se à lei 6. Jurisprudência: conjunto de decisões uniformes dos tribunais sobre uma mesma matéria. Súmulas Súmula vinculante elementos da decisão judicial colegiada ementa relatório voto 7. Doutrina: fruto do pensamento sistematizado sobre determinado problema, com o objetivo de ensinar. Refere-se a um princípio que estabelece um esclarecimento a respeito da aplicação do direito. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROFA. VIVIANE ALESSANDRA GREGO HAJEL ________________________________________________________________________________________________ 18 8. Princípios gerais do direito: “enunciações normativas de caráter genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” (Miguel Reale). Estão presentes, implícitos nas normas legais e costumeiras. honeste vivere – viver honestamente 8.1 Máximas de Ulpiano neminem laedere – não lesar a ninguém suum cuique tribuere – dar a cada um o que é seu 9. Analogia – LINDB, art. 4º: extensão de um preceito legal a casos não compreendidos na descrição legal. 10. Equidade: adaptação da norma ao caso concreto * summum ius, summa iniuria = a aplicação cega da lei leva à injustiça
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