Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 Antonio Victorino Avila Engº Civil. MSc Engª Produção Legislação Aplicada Coletânea de Leis de Interesse do Engenheiro. Florianópolis - SC 2015.07 Versão 2.5 LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 2 Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. V.2015 março. 3 Preâmbulo. Esta apostilha dispõe uma coletânea de Leis tendo por objeto discutir e mostrar aos alunos dos cursos de engenharia civil a importância do conhecimento de uma série de diplomas legais e procedimentos administrativos necessários à gestão diuturna da sua atuação profissional na condução de obras e contratos. O objetivo maior da disciplina é alertar o cidadão e futuro profissional da engenharia quanto à importância do conhecimento, do cumprimento e das responsabilidades impostas pela legislação, bem como de alguns direitos ou diplomas legais possíveis de serem avocados no transcorrer de sua vida profissional. Para tanto, há que conhecer o Código do Consumidor, o Código Civil, artigos do Código Penal e o Código Profissional, entre outros, naquilo que se referem à atuação do profissional, seja na área da gestão, dos serviços ou da empreitada. Além dos códigos acima citados, serão discutidas a Lei das Licitações, a Lei de Incorporação e Condomínios, a Legislação Trabalhista e leis que tratam do parcelamento do solo. Considerando que a engenharia é uma profissão de resultado, tal fato significa que cabe ao profissional a obrigação de alcançar o resultado contratado, no prazo e no modo do contrato, independente das técnicas, métodos e esforços empregados na tentativa de alcançar o resultado esperado. Entende o autor serem os profissionais da engenharia, primordialmente, gestores de obras e contratos. Para tanto deverão conhecer, mesmo que superficialmente, os diplomas legais aqui colecionados visando instruir procedimentos administrativos ou pautar suas ações dentro de ditames legais. Iniciando o conteúdo, serão discutidos e relacionados alguns procedimentos gerenciais a serem cumpridos para que o profissional disponha de condições para preparar e manter documentação adequada ao acompanhamento de seus contratos. Assim procedendo, terá condições de interpor reivindicações junto aos seus clientes devidamente amparadas documentalmente. E, sendo necessário, instrumentalizar seus advogados em caso de ser alcançado por alguma demanda ou representação seja ela de ordem judicial ou extrajudicial. Ressalta-se que não se pretende, e nem poderia ser, esgotar este assunto dentro de uma disciplina do curso de Engenharia Civil. Mas, dar uma visão da importância em entender alguns aspectos legais e responsabilidades exigidos para o cumprimento das obrigações profissionais. Isto é possível! Há que se entender que engenheiros são profissionais do terceiro grau. Formados para serem executivos e não meros cumpridores de ordens alheias. E, de suas ações profissionais decorrem obrigações e responsabilidades legais. Finalizando, agradecemos a participação do Advogado André Abdala cuja contribuição visou melhorar o entendimento do discente pouco afeto ao assunto em questão. Florianópolis, julho de 2015. Engenheiro Civil Antonio Victorino Avila MSc. Engenharia de Produção. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 4 Realidade! “O pecado da inteligência não tem perdão quando a mediocridade detém o poder da decisão”. Carlos W. Lacerda – jornalista e ex-governador do Rio de Janeiro. Poder e Querer! “... conheço muitos que não poderam quando deviam porque não quiseram quando podiam...”. François Rabelais, 1483-1553. Escritor e padre francês do Renascimento. O Analfabeto Político! O pior analfabeto é o analfabeto político. Ele não ouve, não fala, nem participa dos acontecimentos políticos. Ele não sabe que o custo da vida, o preço do feijão, do peixe, da farinha, do aluguel, do sapato e do remédio dependem das decisões políticas. O analfabeto político é tão burro que se orgulha e estufa o peito dizendo que odeia a política. Não sabe o imbecil que, da sua ignorância política nasce a prostituta, o menor abandonado, e o pior de todos os bandidos, que é o político vigarista, pilantra, corrupto e lacaio das empresas nacionais e multinacionais. Bertolt Brecht, 1858 – 1956. Filósofo e teatrólogo. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. V.2015 março. 5 ÍNDICE. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 7 INTRODUÇÃO - NOÇÕES DE DIREITO. 9 I - DA RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL. 10 II - HIERARQUIA DOS DIPLOMAS LEGAIS NO BRASIL. 26 III - PRINCÍPIOS JURÍDICOS 27 IV - DO CRIME. 27 V - GESTÃO, PROJETOS E CONTRATOS. 30 VI – GARANTIA, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. 36 VII - CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. 40 1. LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL 45 1.1- LEI NO 4.950-A – PISO PROFISSIONAL ENGENHEIROS. 46 1.2 - LEI N.º 5.194 – REGULA O EXERCÍCIO PROFISSIONAL 48 1.3 - LEI Nº 6.496 – RESPONSABILIDADE TÉCNICA. 63 1.4 – CONFEA: RESOLUÇÃO Nº 1.048. 67 1.5 – CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL. 73 1.6 - CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. 78 1.7 - LEI N° 8.429 – O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - AGENTES PÚBLICOS. 83 2. LEGISLAÇÃO COMERCIAL 91 2.1 - LEI N.º 10.406 - CÓDIGO CIVIL. 92 DOS ATOS ILÍCITOS – ART. 186 A ART. 188. 92 DOS PRAZOS DA PRESCRIÇÃO – ART. 205 A 206 92 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO – ART. 887 A ART. 926 94 2.2 - LEI Nº 5.474 - LEI DAS DUPLICATAS 100 2.3 – RECURSO ESPECIAL Nº 6.450 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA 107 2.4 - LEI N. º 8.078 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 108 3. - CÓDIGO CIVIL – BENS, DIREITOS, CONTRATOS. 133 LEI Nº 10.406 - CÓDIGO CIVIL 134 DOS BENS - ART.79 A ART.103 134 DA PROVA - ART. 212 A ART. 232. 136 DAS OBRIGAÇÕES – ART. 394 A 420 139 DOS CONTRATOS EM GERAL – ART. 421 A ART. 626. 143 DA RESPONSABILIDADE CIVIL – ART. 927 A ART. 954 162 DA PROPRIEDADE – ART. 1228 A ART. 1313 166 DO CONDOMÍNIO GERAL – ART. 1.314 A ART..1389 180 DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR – ART. 1.417 A ART.1418 190 4. LEI DAS LICITAÇÕES. 191 LEI Nº 8.666 - LEI DAS LICITAÇÕES 192 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 192 DA LICITAÇÃO 202 DOS CONTRATOS 223 DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL 233 DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 237 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS 238 5. LEI DAS INCORPORAÇÕES E CONDOMÍNIOS 243 5.1 - LEI Nº 4.591 – DAS INCORPORAÇÕES E CONDOMÍNIOS 244 5.2 – LEI Nº 10.931 – PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO 270 6. PARCELAMENTO E USO DO SOLO. 287 LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 6 6.1 - LEI N° 6.063 – DO ESTADO DE SANTA CATARINA 288 6.2 - LEI Nº 6.766 - LEI DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 292 6.3 - LEI Nº 1516/77 – DISCIPLINA O USO DO SOLO 308 6.4 - LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS 311 7. PERITOS, PROVAS & INSPEÇÃO. 317 LEI N.º 5.869 - CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL 318 8 – PARECERES: RESPONSABILIDADE CIVIL. 323 8.2 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENGENHEIRO E O NOVO CÓDIGO CIVIL. 334 8.3 - ATÉ AONDE VAI A RESPONSABILIDADE DO ENGENHEIRO CIVIL? COMO SE DEFENDER? 337 8.4 - RESPONSABILIDADE CIVIL NAS EDIFICAÇÕES. 339 9. - LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. 343 9.1 - RESOLUÇÃO Nº 307 CONAMA DE 5 DE JULHO DE 2002 344 Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. V.2015 março. 7 Referências Bibliográficas. AVILA, Antonio V.. Apostilha de Legislação Aplicada. Florianópolis, SC. 2015. Domínio: pet.ecv.ufsc.br. AVILA, Antonio V.. JUNGLES, Edésio A. Gestão do Planejamento e Controlede Empreendimentos. Autores. Florianópolis. SC. 2014. AZEVEDO, Rone Antônio de. Norma amplifica responsabilidade na engenharia. Site: http://www.cimentoitambe.com.br. Acesso: 10.07.2013. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. Editora Atlas SA. São Paulo. SP. 2007. FARIA, Claude Pasteur de Andrade. Comentários à Lei 5194/66. 2ª Ed. Editora Insular. Florianópolis. SC. 2012. FUHRER, Maximiliano C. Américo. Resumo de Direito Comercial. 23ª Ed. Malheiros Editores Ltda. São Paulo, SP. 1999. GOMES, Orlando. Obrigações. 12² EDIÇÃO. Editora Forense. Rio de Janeiro, RJ. 1999. LANKER, Vinícius. Fato Típico. PUC-Goiás. Fonte: www.professor.ucg.br. Acesso: 20.11.2014. LEITE, Gisele J. Pereira. Apontamentos sobre o nexo causal. Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. Acesso: 20.11.2014. LIMA, Mario R. de. Responsabilidade Civil: ato ilícito puro e equiparado. 2014. Fonte: http://www.direitonet.com.br. Acesso: 16.12.2014. SAMPAIO, Rogério M de Castro. Direito Civil – Contratos. 5² Edição. Editora Atlas S/A. São Paulo, SP. 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. Malheiros Editores. 7ª Edição. São Paulo. SP. 1996. .................. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., Malheiros Editores. São Paulo. SP. 2001. MENEZES, Rafael de. Aula 02. Direito das Obrigações. UNICAP. Fonte: http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito- das-Obrigacoes/4/aula/2. Acesso: 20.11.2014. PEREIRA, Fabio S. da Costa. Responsabilidade Civil na Engenharia Civil. CREA-RN, Natal, RN. 2012. Fonte: http://www.crea-rn.org.br/artigos/ver/80. Acesso: 06.12.2014. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. Notas de Aula. Outubro de 2.008. Fonte: http://pt.slideshare.net/gabacunha/curso-de-responsabilidade- civil-nelson-rosenvald. Acesso: 12.12.2014. SAAVEDRA, Valério. Conceito Jurídico de Contrato. 2.009. Fonte: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos. Acesso: 2011.2014. SANTOS, Pablo de Paula S.. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais. Site: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso 05.15.2014. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. O contrato de empreitada e a teoria do risco. Site: LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 8 http://www.academus.pro.br/professor/carlosaurelio/material_pdf/ 028.pdf, Acesso 20.11.2014. - Sites que disponibilizam a legislação apresentada: 1 - Legislação Federal. - Conselho da Justiça Federal: http://www.cjf.gov.br - Governo Federal: www.planalto.gov.br - Previdência Social: http://www.previdenciasocial.gov.br - Rede Brasil: http://www.redebrasil.inf.br - Receita Federal: http://www.receita.fazenda.gov.br - Senado Federal: http://www.senado.gov.br - Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.gov.br 2 - Legislação Estadual. - Assembleia Legislativa de SC: http://www.alesc.sc.gov.br - Junta Comercial de Santa Catarina: http://www.jucesc.sc.gov.br - Ministério Público de SC: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/default.asp - Poder Judiciário de SC: http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm - Secretaria Estadual da Fazenda: http://www.sef.sc.gov.br/ 3 - Outros sites para pesquisa: www.crea-sc.org.br www.confea.org.br. www.trlex.com.br www.amperj.org.br www.neofito.com.br www.spu.planejamento.gov.br 9 Introdução - Noções de Direito. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila 10 I - Da Responsabilidade Profissional. O objetivo deste item é comentar a responsabilidade civil decorrentes das atividades das profissões de engenheiro, arquiteto ou engenheiro arquiteto e a do engenheiro-agrônomo, pois profissionais sujeitos aos ditames da Lei nº 5.194. A. Profissionais Gestores de Projetos e Contratos. Considerando exercerem profissões caracterizadas pelas realizações de interesse social e humano, os profissionais sujeitos à Lei nº5194 ao exercer suas atividades e pela própria natureza da profissão são realizadores de empreendimentos. E, para tanto, são gestores de projetos e de contratos, fato que gera obrigações e responsabilidades de ordem jurídica ou legal. Ao executar seus contratos, sejam trabalhos de serviços, empreitadas ou incorporações, os profissionais estarão sujeitos a obrigações e responsabilidades. (1) (1)apud, http://jufat.eng.br/files/responsabilidades.pdf. Definindo, a seguir, alguns conceitos necessários ao entendimento do curso. Projeto, em engenharia, se entende como o documento que especifica as condições de realização de um serviço ou de um bem, sendo composto dos seguintes documentos: projetos singulares (2); memorial descritivo; processo construtivo; especificações e normas técnicas, orçamento. AVILA e JUNGLES, 2015. Assim sendo, o projeto define e qualifica o objetivo do contrato fazendo parte integrante do mesmo. Contrato é um acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. SAAVEDRA, 2009. Ou, contrato pode ser definido como todo acordo de vontades, firmado livremente entre as partes, com o objetivo de criar obrigações e direitos recíprocos. MEIRELLES, 2001. Direito, se constitui em um conjunto de normas de conduta estabelecidas para regular as relações sociais e garantidas pela intervenção do Poder Judiciário. Obrigação define o que foi pactuado entre as partes. Ou, a obrigação é um vínculo jurídico transitório em virtude do qual uma pessoa fica sujeita a satisfazer uma prestação econômica em proveito de outra. MENEZES, 2014. São exemplos de obrigações: os contratos, as ART’s; os pedidos, as propostas aceitas sem restrições; os boletins de medição aceitos; as declarações de recebimentos de bens e serviços efetuados nos rodapés das notas fiscais; os títulos de crédito. (2) Entende-se por projeto singular a documento específico que contempla algum campo do saber e integra a concepção de um projeto ou objetivo maior quais sejam: projeto arquitetônico, elétrico, hidro sanitário, de financiamento, ambiental, etc. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. Responsabilidade é um dever jurídico decorrente da violação de uma obrigação. Violada a obrigação, pode o agente ser responsabilizado civilmente e criminalmente, em decorrência, passa a existir a obrigação de indenizar ou ser penalizado pelos seus atos. Devemos distinguir a obrigação jurídica da responsabilidade jurídica. Existe o dever jurídico originário ou primário e o sucessivo ou secundário, sendo o primeiro um dever de agir conforme preceitos jurídicos, no caso conforme o contrato firmado, onde na sua violação dá origem ao dever secundário que é reparar o dano desta violação primaria violada. Assim sendo, a “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. CAVALIERI, 2007. Em suma, responsabilidade jurídica é a capacidade do indivíduo em responder por seus atos ou por atos de terceiros, quando violados alguma obrigação. No Brasil, a sociedade, as autoridades públicas e por incrível que pareça os engenheiros civis e arquitetos, em particular, têm pouquíssimo conhecimentosobre a responsabilidade civil inerente à sua ação profissional quanto a fatos ocorridos em obras e projetos de suas autorias. PEREIRA, 2012. Em virtude da ocorrência de sinistros, como quedas de marquises, incêndios, descolamento de elementos de fachada, colapso de cortinas de contenção, queda de palanques e arquibancadas, colapso de coberturas de madeira e de aço, dentre outros, decorrentes de falhas na construção, inexistência de projeto específico, falta de fiscalização ou pela falta de manutenção, causando mortes e prejuízos injustificáveis, a sociedade de maneira geral está abrindo os olhos para este assunto. PEREIRA, 2012. Além disso, o descumprimento do pacto contratual pode gerar obrigações de ressarcimento e indenização ou mesmo do encerramento das relações contratuais com prejuízo para as partes. Como exemplos do descumprimento de contratos têm-se: atraso ou morosidade na execução dos trabalhos, atrasos de pagamentos, vícios decorrentes do descumprimento de normas técnicas, descumprimento dos projetos singulares, retrabalho por utilização de material inadequado ou pessoal sem qualificação, etc.. Faz-se importante ressaltar que sanções por descumprimento de obrigações contratuais não se limitam, apenas, ao que foi estabelecido no pacto contratual, mas também na legislação ou na jurisprudência relativa aos contratos. Cabe então ao gestor conhecer a legislação pertinente de modo a manter um acompanhamento documental dos contratos e, assim, poder instrumentalizar seus advogados caso ocorra a necessidade de alguma demanda judicial ou extrajudicial. É interessante notar, nos temos dos artigos 113, 421 e 422 do Código Civil Brasileiro, que os contratos e os contratantes devem respeitar a função social do contrato, os bons costumes e a boa fé. Constata-se, porém, ser pouco discutida no âmbito profissional e, consequentemente, haver um desconhecimento quanto às obrigações e responsabilidades decorrentes dos contratos que, além da responsabilidade civil, abrange a LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 12 responsabilidade penal, a administrativa, a ética profissional e a trabalhista. PEREIRA, 2012. Longe de pretender esgotar este assunto, o intuito é despertar essa discussão em sala de aula, como alerta aos futuros egressos dos cursos de Engenharia Civil, da importância do assunto em questão, pois os envolverá no transcurso da vida profissional. Ressalta-se que este conteúdo não pretende uma discussão jurídica do assunto, mas, para cada conceito externado, efetuar uma definição que permita ao leigo e de modo singelo, dispor de um entendimento quanto ao mesmo. Recomenda-se ao interessado e, principalmente, àquele que for labutar na profissão, estudar e pesquisar sobre o assunto, pois o mesmo será apresentado nesta apostilha de modo sucinto. B. Profissões de Meio e de Resultado. As profissões podem ser caracterizadas como profissões com responsabilidade de meio ou de resultado. A profissão de meio se refere a casos em que o profissional não tem responsabilidade pelo resultado final, porém empenha todos os seus esforços para alcançá-lo. Em contrato de obrigação de meio entende-se que existe um comprometimento e dedicação pessoal para o melhor resultado. O profissional para tanto deve dispor de competência, habilidade e empenho para o cumprimento do pactuado, mas não existe a obrigação de conseguir o que é desejado, ou seja, o fim exitoso do objeto pactuado. Essa situação é mais comum do que a maioria das pessoas imagina. Por exemplo, depois de sofrer um grave acidente é obrigação do hospital ou do médico fazer todos os esforços para que a pessoa fique bem, porém, o médico e o hospital não têm a obrigação de salvar a vida. (3) A profissão de resultado implica em responsabilidade quanto ao que foi pactuado e suas garantias legais quanto as atividade técnico-econômica de projeto, construção ou incorporação. Assim esses profissionais, engenheiros e arquitetos, estão obrigados a executarem e entregarem seus produtos sem vícios construtivos e defeitos, cumprir os termos pactuados, efetuar seus trabalhos conforme as normas técnicas (4) vigentes, adotar processos construtivos seguros e empregar o conhecimento científico reconhecido na época. Quando os profissionais firmarem contratos considerados como aleatórios, exercem uma atividade de meio. Como exemplo (3) Fonte: http://www.mbk.adv.br/site/o que são obrigações de meio e obrigações de resultado. Acesso: 20.11.2014. (4) Normas Brasileiras, as NBR’s, e em sua falta as normas estrangeiras reconhecidas. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. tem-se a pesquisa e a prospecção geológica, cujos resultados podem não atender ao objetivo esperado. C. A Responsabilidade de Resultado. A responsabilidade de resultado ocorre quando o contratado assumiu uma obrigação, um contrato, com um objetivo específico e com êxito esperado. A engenharia/arquitetura são profissões de resultado, pois, basicamente, são gestoras de contratos relativos a: projeto, construção, gestão, incorporações e serviços técnicos. Responsabilidade Civil Subjetiva Negligência Imperícia ImprudênciaCulpa Objetiva Relação Direta Causa e Efeito do Dano Agente Causador Figura 0.1 – Responsabilidade Objetiva e Subjetiva Fonte: Avila, 2015 A responsabilidade de resultado pode ser de ordem: Objetiva; Ou, subjetiva. A responsabilidade é dita objetiva quando ocorre uma relação direta entre o dano e o agente que a causou. Ou seja, não há duvida quanto ao agente causador do dano (5). Ver Figura 0.1 – Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. A responsabilidade civil é dita subjetiva quando causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. Neste caso há que se provar quem foi o causador do dano. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência. Porém, sem haver a intenção do agente em que o fato acontecesse. O dolo ocorre quando houve a intenção do agente quanto à ocorrência do fato danoso ou, então, ele tenha assumido o risco de sua ocorrência. Noutros termos pode-se dizer que: “dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito”. SANTOS, 2014. Nota-se que a pena no caso ser caracterizado o dolo é superior à da culpa. C.1 - Responsabilidade Objetiva. Para caracterizar a responsabilidade civil objetiva, basta haver uma relação direta entre causa e efeito do dano e o agente causador. Ou seja, o nexo causal (6) para a indenização do prejuízo ou dano. (5) Conforme estabelecido na Lei nº 10.406, Código Civil, em seu Art.º 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. (6) O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. Ele corresponde ao vínculo, à ligação ou a relação de causa e efeito entre a conduta sem o qual o resultado não teria ocorrido. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 14 Quando existe essa relação direta, o agente é responsabilizado sem necessidade de se provar a culpa. Neste caso, a obrigação de reparar é independente de qualquer ideia de dolo ou culpa. Como exemplo tem-se: a ruina de uma edificação; queda de uma torre de agua sobre um edifício; o desabamento deum muro de arrimo; a queda de um viaduto. O construtor, o proprietário ou quem causou esse fato danoso tem a obrigação de repara-lo ou indenizar o ofendido. Incide, também, em responsabilidade objetiva o descumprimento de cláusulas contratuais expressas (7). Se o objetivo não for atingido de forma total ou parcial, o contratado ou executor passa a ser responsabilizado por danos ou prejuízos causados ao contratante. Para isso o lesado mostra a existência do contrato e prova a não obtenção do que foi prometido. Só ocorre a extinção da obrigação quando o contratado prova que não alcançou o objetivo final por motivo de força maior. Estabelecida a responsabilidade objetiva, independentemente da culpa ou dolo, cabe a aplicação direta do Art. nº 186 da Lei nº 10.406 de 2001, O Código Civil: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (7) As cláusulas contratuais podem ser expressas ou implícitas. As cláusulas expressas são aquelas relacionadas nos contratos. As implícitas decorrem da lei ou da jurisprudência. C.2 - Responsabilidade Subjetiva. A responsabilidade subjetiva pode ser qualificada como dolo ou culpa. O dolo ocorre quando o profissional quis ou assumiu o risco da ocorrência de um fato danoso. A culpa ocorre quando a ação do profissional não tinha a intenção de causar dano. Para a imputação da responsabilidade do profissional liberal, e aí se incluem os engenheiros e arquitetos no desempenho das suas funções profissionais independentemente de atuar como autônomo ou empregado, há que se qualificar se a ação do agente ocorreu com negligência, imprudência ou imperícia, o que deve ser provado. Estas três qualificações são definidas no quadro a seguir: Negligência Impericia Imprudência Corresponde à prática de ato perigoso. Decorre de fato ocorrido devido a falta de aptidão técnica, teórica ou prática. Corresponde à falta de precaução sem a qual fato previsível não teria ocorrido. A responsabilidade subjetiva obriga a engenheiros e arquitetos empregar seus conhecimentos para alcançar o resultado final, conforme a boa técnica e a ética profissional. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. Se constatados erros de cálculo, a responsabilidade é do projetista. Se constatados erros na execução, a responsabilidade é do responsável técnico. Quando o projetista não especifica bem os projetos que serão entregues à construtora, dá margem à subjetividade que podem acarretar condenações aos envolvidos no processo de construção. Assim, a responsabilidade deve ser atribuída à pessoa diretamente incumbida de tomar as cautelas necessárias. Não se pode atribuir culpa a quem não tenha responsabilidade direta sobre a segurança e a engenharia locais. Na ocorrência de erro profissional, a culpa é atribuída ao profissional. Porém exige a indagação das normas fundamentadas em critérios técnicos, com a indicação da norma de dever violada, derivada da lei, da ciência ou dos costumes. Eles lidam com a incerteza das teorias, dos modelos de cálculo, das técnicas de construção, do comportamento dos materiais, das ações humanas e da natureza. Porém, tem o dever de cumprir suas obrigações a contento do contratante. Engenharia Arquitetura Profissões de Resultado Negligência Imperícia Imprudência Resultado Fonte: Avila, 2015. Figura 0.2 - Qualificação da Ação. Os profissionais minimizam os riscos seguindo as orientações das normas técnicas e adotando boas práticas de projeto, execução e manutenção. Mas não são obrigados a assegurar o “zero defeito” ou total ausência de falhas. (8) Exemplificando, nenhum projetista de barragens, por mais competente que seja, pode garantir com 100% de confiabilidade a segurança contra rompimento por enchentes. Geralmente, para grandes obras, trabalha-se com a probabilidade de ocorrer uma grande cheia a cada dez mil anos – período de retorno deca milenar. AZEVEDO, 2013. Ocorrido um fato danoso numa construção, cabe estabelecer a culpa pessoal do profissional que a cometeu para estabelecer a responsabilidade, no caso a subjetiva. Este entendimento é definido pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, Art.º 14 paragrafo 4º que diz: § 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Há, porém, que se entender que, mesmo em sobrevindo fato danoso, a responsabilidade do profissional e mesmo da empresa pode ser descaracterizada. Quando sobrevirem eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originários. MEIRELLES, 2001. (8) Recomenda-se aos que atuam na construção de edificações conhecer a Norma de Desempenho de Edificações, a NBR 15.575/08. Inicialmente ela considerava o desempenho das edificações habitacionais de até cinco pavimentos .A partir de julho de 2013 passou a vigorar abrangendo qualquer número de pavimentos. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 16 Neste caso, a Teoria Geral dos Contratos considera a Teoria da Imprevisão que trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, sempre que sobrevirem circunstâncias impossíveis de serem previstas no momento da sua formação, impedindo o normal cumprimento da obrigação contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Para caracterizar a excepcionalidade do evento extraordinário e haver a possibilidade do pacto ser alterado, a despeito de sua obrigatoriedade, há que se verificar a superveniência de uma das seguintes situações: A força Maior; O Caso Fortuito; E, o Fato do Príncipe. A força maior corresponde a algum evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria, para o contratado, impossibilidade intransponível da regular execução do contrato. O caso fortuito diz respeito a evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria, para o contratado, impossibilidade intransponível da regular execução do contrato. O fato do príncipe corresponde a toda determinação estatal, positiva ou negativa, de âmbito geral, imprevista e imprevisível a época do estabelecimento do vínculo pactual, e que onere, substancialmente, a execução do contrato. Havendo a superveniência de alguma das situações acima descritas, pode haver a descaracterização da responsabilidade da empresa e/ou do profissional. Como exemplos de fatos danosos e a respectiva caracterização da responsabilidade, são mostrados na Figura 0.3 quatro casos de desastres ocorridos no Brasil, pelos quais se comenta: - No caso da ruptura da edificação, a construtora é a responsável objetivamente pelo fato. Cabe, então, provar a responsabilidade subjetiva: verificar se o fato ocorreu por defeito de projeto ou de execução. Tendo ocorrido por deficiência dos materiais empregados, por calculo estrutural equivocado, por execução equivocada das fundações ou da superestrutura e a qual profissional caberá a atribuição da responsabilidade; Figura 0.3 – Exemplos de Obras Fatos em Obras - No caso da torre d’água tombada sobre a edificação, a responsabilidade objetiva caberá, indubitavelmente, à empresa Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. construtora e a subjetiva ao profissional que se houve com negligência, imprudência ou imperícia, seja oresponsável pelo projeto e/ou pela execução; - O caso do viaduto, corresponde à situação similar à anterior; - E, no caso de desabamento da piscina provocada por escavação realizada em prédio situado em nível inferior, caberá a responsabilidade objetiva ao dono da obra inferior e, solidariamente, à empresa executora. A responsabilidade subjetiva será atribuída ao profissional responsável pela execução da obra inferior que não tomou as providências necessárias a evitar a ocorrência do fato. D. Tipos de Responsabilidades. A responsabilidade do profissional decorre do resultado de seus atos ou ações. Decorrendo uma ação em dano, a indenização ou reparação poderá ocorrer segundo duas ordens de dano: o dano moral ou extra patrimonial e o dano patrimonial. Dano Patrimonial Extra Patrimonial ou Moral Se a agressão for dirigida a um bem patrimonial estaremos diante de um dano patrimonial. Como exemplos de danos patrimoniais têm-se: defeitos ou vícios construtivos seja em edificações ou em obras de arte; lucros cessantes devido a contratos não cumpridos; custos decorrentes de prejuízos causados a terceiros devido a contratos mal cumpridos ou inexecutados; etc.. Se o profissional agir de forma a afrontar um estado psíquico de outra pessoa, estará causando dano moral a esta, a exemplo das ofensas verbais, calúnia, difamação, etc. Como exemplo em que tenha ocorrido dano material e moral, conjuntamente, seja o caso de um acidente de veículo. O dano material diz respeito ao prejuízo causado ao bem material, o veículo. E, o dano moral caso tenha ocorrido cicatrizes decorrente do acidente, o que pode abalar o estado psíquico da vítima. Além disso, se o profissional agir de forma a afrontar princípios morais e éticos que atentem contra o Código de Ética Profissional ou mesmo tenha ação transitada em julgado que o responsabilize por atos culposos ou dolosos e que deponham contra a ética profissional, ele pode ser sujeito a ação de cunho ético profissional junto ao Conselho da Classe. Responsabilidades Penal Administrativa Civil Ético Profissional Trabalhista Fonte: Avila 2015. Figura 0.4 – Tipos de Responsabilidades Profissionais. O profissional ao exercer sua profissão, conforme mostrado na Figura 0.4, estará sujeito aos seguintes tipos de responsabilidades: LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 18 I. - Responsabilidade Técnica ou Ético-Profissional. II. - Responsabilidade Civil. III. - Responsabilidade Penal ou Criminal. IV. - Responsabilidade Trabalhista. V. - Responsabilidade Administrativa. Considerando a relação das responsabilidades acima enumeradas, a responsabilidade ético-profissional é de caráter moral. As demais de caráter legal. Comentando estas responsabilidades: I – Responsabilidade ético-profissional. Essa responsabilidade deriva de imperativos morais, de preceitos regedores do exercício da profissão, do respeito mútuo entre os profissionais e suas empresas e das normas a serem observadas pelos profissionais em suas relações com os clientes. A Lei 5.194/66 é que fundamenta legalmente o Código de Ética Profissional, adotado pela Resolução nº 1.004 de 27.06.2003 do CONFEA e que estabelece os princípios éticos que devem reger a conduta profissional. O descumprimento da legislação ou o exercício inadequado da profissão, sem prejuízo para com suas demais responsabilidades, pode resultar em um processo ético- disciplinar junto aos órgãos disciplinadores da profissão: CREA’s e Confea. As penalidades aplicadas nesses processos incidirão sobre a pessoa física e podem variar em função da gravidade ou reincidência da falta. São elas: · Advertência reservada; · Censura pública; · Multa; · Suspensão temporária do exercício profissional; · Cancelamento definitivo do registro. II - Responsabilidade técnico-administrativa. Obriga o cumprimento das normas, dos encargos e das exigências de natureza técnico-administrativa. Entre esses elementos aparecem, em primeiro lugar, as várias leis que definem a extensão e os limites do "privilégio profissional". No Sistema Confea/Creas surge uma centena de instrumentos administrativos (Resoluções) que regulamentam essas leis. Mas não param aí as normas, encargos e exigências que balizam o exercício profissional. Há também aquelas inseridas nas normas técnicas brasileiras e internacionais aplicáveis nos códigos de obras e posturas municipais, nas normas de proteção e defesa ambiental, nas normas estabelecidas pelas empresas concessionárias de serviços públicos de energia, telecomunicações, saneamento, nas exigências de proteção contra incêndio e outras mais. Novamente, a Lei 5.194/66 é o principal instrumento regulamentador a ser considerado. III - Responsabilidade Trabalhista. Aquela que decorre das relações contratuais ou legais assumidas com empregado mobilizado para a realização de obra ou serviço, estendendo-se a obrigações acidentárias e previdenciárias. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. Alerta-se que as obrigações previdenciárias e trabalhistas se estendem aos empregados dos empreiteiros, subcontratados e terceirizadas sendo responsabilidades do contratante ou do proprietário da obra, cabendo a estes a fiscalização do pagamento. IV - Responsabilidade Penal. Esta responsabilidade pode sujeitar os profissionais à pena de reclusão e/ou multa dependendo da gravidade das ações por ele cometidas. Para tanto o profissional pode ser condenado por se haver com negligência, imprudência ou imperícia. Dos crimes em que possa incidir o engenheiro em sua atuação profissional, merecem destaque: Desabamento que expressa a queda de construção em virtude de fator humano; Desmoronamento, que resulta de fatos da natureza de ordem telúrica; Incêndio quando provocado por sobrecarga elétrica; Intoxicação ou morte por agrotóxico pelo uso indiscriminado de herbicidas e inseticidas na lavoura sem a devida orientação e equipamento; Intoxicação ou morte por produtos industrializados quando mal manipulados na produção ou quando não conste indicação da periculosidade; Contaminação - quando provocada por vazamentos de elementos radioativos e outros; Inundação, provocada por defeitos, manutenção ou operação inadequada em barramentos hídricos; Todas essas ocorrências são incrimináveis, havendo ou não lesão corporal ou dano material, desde que se caracterize perigo à vida ou à propriedade. Por isso, cabe ao profissional, no exercício de sua atividade, prever todas as situações que possam ocorrer a curto, médio e longo prazo, para que fique isento de qualquer ação penal. (9) Provado que tais erros resultem em morte de alguém e derivem da atuação direta do engenheiro responsável pela obra, este responde penalmente por sua ação ou omissão, podendo ser penalizado com restrição de liberdade (reclusão). (10) V - Responsabilidade civil. Responsabilidade Civil expressa a reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado. ROSENVALD, 2008. Já comentasdo, a responsabilidade civil é determinada no Código Civil em seu Arts. 186 que estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (9) Apud: http://www.creasp.org.br/profissionais/responsabilidades- profissionais/responsabilidade-penal-ou-criminal.Acesso: 28/06/2014. (10) Apud: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,responsabilidade-juridica-do- engenheiro-civil-nas-esfera-civil-criminal-administrativa-e-ambiental. Acesso: 28/06/2014. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 20 A responsabilidade civil do construtor pode ser de ordem contratual ou extracontratual. Vide Figura 0.5 – A Responsabilidade Civil e a Engenharia. Responsabilidade Civil Extra Contratual Contratual Escolha e Uso Dos Materiais Solidez e Segurança Do Projeto Danos a Vizinhos E Terceiros Objetiva Subjetiva Fonte: Avila 2015. Figura 0.5 – A Responsabilidade Civil e a Engenharia. (i) Responsabilidade Contratual. A responsabilidade contratual decorre da inexecução culposa de suas obrigações, ou seja, violando o contrato ao não executar a obra ou ao executá-la defeituosamente, inobservadas as regras nele estabelecidas, o construtor responderá civilmente, como contratante inadimplente, pelas perdas e danos, com base nos artigos 389 e 402 do Código Civil. Assim, se o contratado unir os quatro elementos da responsabilidade civil – a ação ou omissão, somados à culpa ou dolo, o nexo e o consequente dano - em relação ao contratante, em razão do vínculo jurídico que lhes cerca, incorrerá na chamada Responsabilidade Civil Contratual. (11) Ele só será exonerado da responsabilidade contratual se provar que a inexecução total ou parcial da obra resultou de caso fortuito ou de força maior de acordo com o Código Civil no seu artigo 393. (ii) Responsabilidade Extracontratual. Em relação à Responsabilidade Civil Extracontratual, também conhecida como aquilina, o agente não tem vínculo contratual com a vítima. Mas, tem vínculo legal, uma vez que, por conta do descumprimento de um dever legal, o agente por ação ou omissão, com nexo de causalidade e culpa ou dolo, poderá causar dano à vítima. (6). A responsabilidade extracontratual ou legal diz respeito à perfeição da obra, à responsabilidade ético-profissional, à responsabilidade pela solidez e segurança da obra, à responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros (artigos incluindo sanções civis e penais previstas na lei n.5.194/66 do código de ética que regula a profissão de engenheiro e arquiteto, na legislação penal que prevê crime de desabamento ou desmoronamento no seu artigo 256 e na lei das contravenções penais que prevê as contravenções de desabamento e de perigo de desabamento nos seus artigos 29 e 30, além de sanções administrativas pela construção de obra clandestina), à responsabilidade por materiais, à responsabilidade pelos atos de seus prepostos, à responsabilidade pelos riscos da obra e à responsabilidade por danos ambientais. PEREIRA, 2012. (11) Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1974721/qual a diferenca entre responsabilidade civil contratual e extracontratual-joice-de-souza-bezerra. Acesso: 20.11.2014. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. Os danos resultantes desses incidentes devem ser reparados, cabendo ao profissional tomar as providências necessárias para que seja preservada a segurança, a saúde e o sossego de terceiros, sob penas de assumir a responsabilidade por possíveis danos. Cumpre destacar que os prejuízos causados são de responsabilidade do profissional e do proprietário, solidariamente, podendo o lesado acionar tanto um como o outro. (iii) Construção Civil - Responsabilidades Extracontratuais. Comentando responsabilidades extracontratuais na construção civil: Responsabilidade pelos materiais: a escolha e aplicação dos materiais utilizados na obra são da competência do profissional, sendo comum cumprir a especificação dos materiais relacionados no documento denominado "Memorial Descritivo". Quando o material não estiver de acordo com a especificação, ou dentro dos critérios de segurança, o profissional deve rejeitá-lo, sob pena de responder por qualquer dano futuro. Sendo o material fornecido pelo contratante, cabe ao profissional alerta-lo e de forma inconteste, sob as consequências do uso de material não especificado. Responsabilidade de desempenho: este é um caso referente ao processo construtivo, cabendo ao profissional responder pela solidez e segurança da construção nos termos do Código Civil e do Consumidor. Se o projeto for realizado em desacordo com o especificado, o executor assumirá a responsabilidade. Responsabilidade de Projeto: caso ocorra erro de projeto, o projetista assumirá a responsabilidade quando aos danos advindos. Sendo o erro grosseiro e perceptível ao profissional com formação comum, este também será solidário. Responsabilidade por danos a terceiros: é muito comum na construção civil a constatação de danos a vizinhos, em virtude da vibração de estaqueamentos, fundações realizadas sem as precauções necessárias e quedas de materiais que atingem bens ou pessoas. É caso típico de responsabilidade extracontratual. Na iniciativa pública, constatado o dano, o responsável pode sofrer as seguintes ações de natureza civil: · ações de improbidade administrativa; · condenação a pagamento de multa pelo TCU; · ações de reparação de dano. E. Caracterização da Responsabilidade Civil. Responsabilidade civil expressa a obrigação de reparar ou indenizar um dano que uma pessoa tenha causado a outra. Ou, responsabilidade civil corresponde à reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado. ROSENVALD, 2008. Para caracterizar a responsabilidade civil é necessário que se reúnam quatro elementos, a saber: o dano, o ato humano LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 22 ilícito, a culpa ou o dolo do agente, e a relação ou nexo de causalidade. (12) 1º. O dano ou prejuízo havido; 2º. A ação ou omissão Conduta; 3º. A culpa ou o dolo Intenção; 4º. O nexo de causalidade. Para facilidade de entendimento, a Figura 0.6 mostra o processo de caracterização da responsabilidade. Considerando a ocorrência de um fato juridico que possa ser considerado como danoso e consequentemente gerar possível idenização, serão discutidos os seguintes conceitos: Fato Juridico; Dano; Ato Ilícito; Conduta; Intenção; Nexo Causal; Obrigação. Para facilidade de entendimento, a Figura 0.6 apresenta um fluxograma que mostra as etapas necessárias à caracterização do ato ilícito. Caracterizado o ato ilícito e estabelecido o nexo causal com o fato jurídico, gera a obrigação de indenizar. (12) Fernanda Holanda de Vasconcelos Brandão. Aspectos controvertidos da responsabilidade civil. Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso: 15.11.2014. Dano Material Dano Moral Culpa Ato Ilícito Dolo Negligência ImperíciaImprudência Ação Omissão FATO DANO Conduta Intenção ObjetivaSubjetiva Nexo Causal Obrigação Encerra Fonte: Avila, 2015. Figura 0.6 – Do Fato, Responsabilidade, Obrigação. SIM NÃO Ato Humano Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. a) Fato Jurídico. Para o cumprimento dos contratos e das obrigações inerentes, são realizadas ações cujos efeitos ou decorrências podem ocasionar fatos jurídicos, seja com relação ao contratante, aos vizinhos, à comunidade ou aos empregados das empresas envolvidas no processo de construção ou projetos. (13) Definindo: “fato jurídico é um acontecimento em virtude do qual começam, se modificam, ou se extinguem as relações jurídicas”. (14)Isto é, serem os profissionais interpelados judicial ou extrajudicialmente visando justificar, explicar ou responder por suas ações por danos causados ou pretensamente causados a terceiros. Como exemplos de fatos jurídicos na engenharia ou na construção citam-se: Descumprimento dos prazos contratuais, parciais e totais; Descumprimento de especificações e memorial descritivo devido à escolha de materiais de qualidade inferior; Descumprimento do cálculo estrutural com a geração de trincas em paredes e estruturas; Atraso ou inexecução de atividades devido à incompetência técnica ou administrativa; Realização de obras lindeiras a edificações já existentes sem as cautelas necessárias e que decorram ou se prevê a possibilidade de prejuízos a vizinhos; (13) Relações Jurídicas são as relações que possuem característica de vincular duas ou mais pessoas ou países a direitos e obrigações recíprocas. (14) Fonte: http://jus.com.br/artigos/22426/fato-juridico-plano-da-existencia. Acesso: 20.11.2014 Desabamentos ou desmoronamentos devido à imprevidência em reformas ou serviços de terraplenagem; Atrasos de pagamentos; Descumprimento de encargos sociais ou trabalhistas; Desatenção ou descumprimento de exigibilidades ambientais; Etc. b) O Dano. Tendo ocorrido algum fato jurídico, inicialmente, deve-se verificar se ocorreu ou há a pretensão da reparação de algum dano havido. Para tanto, o dano pode ser definido como material, moral. O dano moral é todo aquele que abala a honra, a boa-fé subjetiva ou a dignidade das pessoas físicas ou jurídicas. A caracterização da ocorrência do dano moral depende da prova do nexo de causalidade entre o fato gerador do dano e suas consequências nocivas à moral do ofendido. É importantíssimo, para a comprovação do dano, provar minuciosamente as condições nas quais ocorreram às ofensas à moral, boa-fé ou dignidade da vítima, as consequências do fato para sua vida pessoal, incluindo a repercussão do dano e todos os demais problemas gerados reflexamente por este. (15) O dano material é o que atinge, diretamente, o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas. Sejam eles físicos ou financeiros. (15) Fonte: http://www.danos.com.br/assunto/p/43dfa8cce30e0/danos-materiais. Acesso: 20.11.2014. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 24 O dano material pode ser configurado por alguma despesa ou custo gerado por uma ação ou omissão indevida de terceiros. Ou, ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material dos chamados lucros cessantes. O direito à reparação destes danos está expressamente previsto na Constituição Federal e em outros dispositivos legais, como o Código Civil em vigor, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Comercial e outros diplomas legais específicos. Para haver a obrigação de indenizar o dano material mostra- se imprescindível demonstrar-se o nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado. (4) c) Ato Humano. (16) Para caracterizar um ato humano como ilícito, há que se qualificar a conduta e a intenção do agente. Conduta Intenção Ato IlícitoAto Humano Figura 07. - Caracterização do Ato Ilícito. Como sabemos, o dever de indenizar surge do dano ou prejuízo injustamente causado a outrem, seja na esfera material, ou no âmbito extrapatrimonial. (16) Excerto da Fonte: Mario Rodrigues de Lima, 2014. d) A Conduta. Definido o dano, seja moral ou material, há que se qualificar o ato humano, se esse ato é lícito ou ilícito. Para tanto há que se verificar a conduta do agente. A conduta pode ser por ação comissiva ou omissiva, que é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. A ação comissiva consiste em desatender a preceitos proibitivos, ou seja, a norma mandava não fazer e o agente fez. Noutras palavras, o agente praticou uma ação mesmo ela sendo contraditória aos preceitos normativos. A ação é dita omissiva quando o agente ou responsável não agiu ou não tomou quando deveria agir, de acordo com a norma. Ou, não tomou as providencias cabíveis para impedir que um fato danoso previsível ocorresse. e) A Intenção. O passo seguinte é definir a intenção da conduta, se o agente do fato se houve com culpa ou dolo. O dolo ocorre quando houve intenção de que um fato jurídico acontecesse. Ou, então, se o agente assumiu o risco de realizar uma ação previsível de causar dano. A culpa ocorre quando não havia a intenção de causar dano. Para qualificar a culpa, há que se constatar, e deve ser provado, se a ação do agente ocorreu com negligência, imprudência ou imperícia. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. f) Nexo Causal O nexo causal ou de causalidade corresponde ao vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido. Para haver indenização e a obrigação de reparação, há que se provar qual o motivo da ação e qual o dano causado. O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. O nexo de causalidade é elemento indispensável para estabelecer qualquer espécie de responsabilidade civil. CAVALIERI FILHO, 2007. Assim, para se dizer que alguém causou um determinado fato, faz-se necessário estabelecer a ligação entre a sua conduta e o resultado gerado, isto é, verificar se de sua ação ou omissão adveio um resultado danoso. Examinar o nexo da causalidade é descobrir quais as condutas positivas ou negativas que deram causa ao resultado ou fato danoso. Não havendo a condição “SINE QUA NON", não há nexo de causa. (17). No caso de obras e serviços de engenharia, tendo ocorrido de algum fato dado por danoso e havendo discussão em juízo, há que o perito definir a causa que produziu o dano relatado. E, o responsável pela ocorrência do fato. (17) Fonte: http://www.significados.com.br/nexo/. Acesso: 20.11.2014. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 26 II - Hierarquia dos Diplomas Legais no Brasil. a) Hierarquia das Leis no Brasil. Constituição Federal Emendas Constitucionais Leis Complementares Leis Federais Ordinárias Delegadas Medidas Provisórias Decretos Legislativos Decretos e Atos do Poder Executivo Leis Estaduais Constituições Estaduais Leis Estaduais Decretos Legislativos Decretos e Atos do Poder Executivo Leis Municipais Lei Orgânica dos Municípios Leis Municipais Decretos e Atos do Poder Executivo Municipal A lei ou diploma legal que contrariar outro de ordem hierarquicamente superior é considerado como ilegal. b) Hierarquia dos Diplomas Legais. 1. Constituição Federal 2. Leis Complementares 3. Leis Ordinárias 4. Medidas Provisórias – (Decretos – Lei.) 5. Acordos, Tratados e Convenções Internacionais. 6. Atos Legislativos do Poder Legislativo. 7. Jurisprudência Poder Judiciário. 8. Atos Normativos do Poder Executivo: 1. Portarias – Ministeriais, disciplinam ou regulam a aplicação de leis. 2. Instruções Normativas. 3. Circulares ou Avisos definem procedimentos e transmitem informações.4. Ordens de Serviço. 9. Contratos. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. III - Princípios Jurídicos. 1º Princípio da Legalidade: Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 2º Princípio da Publicidade: Qualquer diploma legal só passa a vigorar após a devida divulgação. 3º Princípio da Retroação A lei só pode retroagir para beneficiar o cidadão. 4º Princípio da Atualidade O diploma legal mais moderno tem prevalência sobre o mais antigo, mantida a hierarquia da norma. IV - Do Crime. Código Penal = Decreto n.º 2.848 de 7.12.1940 Art. 1º - Não há crime sem lei que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 13º - O resultado do que depende a existência de um crime somente é imputável a quem lhe deu causa. - Considera-se causa a ação ou omissão sem o qual o resultado não teria ocorrido. Art. 18º - Diz-se o crime: Crime Doloso – quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Crime Culposo – quando o agente que deu causa ocorreu por negligência, imprudência ou imperícia. Imprudência é a prática de ato perigoso. Negligência é a falta de precaução sem a qual fato previsível não teria ocorrido. Imperícia decorre de fato ocorrido devido à falta de aptidão técnica, teórica ou prática. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 28 Art. 22º - Se o fato for cometido sob coação irresistível ou em estrita observância à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Art. 171. ESTELIONATO – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena: reclusão de 1 a 5 anos e multa. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: I – Vende, permuta, dá em pagamento, locação, ou em garantia, coisa alheia como própria. II - Vende, permuta, dá em pagamento, locação, ou em garantia, coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiros, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias. III – Defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém. IV – Defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado. V – Destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou saúde, ou agrava as consequências da lesão ou da doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro. VI – Emite cheque, sem suficiente provisão de fundos, em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. Art. 254. Causar inundação, expondo a perigo a vida, a Integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena – Reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa. Atenção! Os artigos a seguir mostram que da ação do profissional podem gerar efeitos penais. Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio (18) próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. Art. 256. Causar desabamento ou desmoronamento (19), expondo a perigo a vida, a integridade física ou o (18) Entendimento jurídico do que seja um prédio: “Prédio, uma parte delimitada do solo juridicamente autónoma, abrangendo as águas, plantações, edifícios e construções de qualquer natureza nela existentes ou assentes com carácter de permanência, e, bem assim, cada fracção autónoma no regime de propriedade horizontal.” Fonte http://construironline.dashofer.pt/?s=modulos&v=capitulo&c=2588. Acesso em 22.02.2013. (19) Desabamento refere-se à queda de construções em geral: edifícios, paredões, pontes, andaimes etc. Desmoronamento se refere à queda de formações telúricas: barrancos, ravinas, abas de morro, rochedos, pedreiras, etc. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. patrimônio de outrem: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. - MODALIDADE CULPOSA: Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena – detenção, de seis meses a um ano. Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, apena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, apena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica- se a pena combinada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 30 V - Gestão, Projetos e Contratos. Neste item são relacionados alguns procedimentos essenciais a serem permanentemente documentados e/ou disponíveis durante a execução dos contratos. E, também, documentos a serem interpostos entre as partes, sejam na iniciativa pública o na particular. O objetivo desses procedimentos é salvaguardar a memória, documentar e caracterizar as responsabilidades entre as partes caso ocorra a intenção de futura reinvindicação bem como instrumentalizar seus advogados ao ocorrer a necessidade da interposição de alguma demanda jurídica. Nestes termos, recomenda-se registar sistematicamente a documentação afeta aos contratos bem como fatos, procedimentos e ocorrências havidas durante a execução dos mesmos. Instrumentalizar seus advogados no caso de: interposição de reivindicação; interpelação extrajudicial; ou ação judicial. Objetivo da Sistematização da Documentação Como exemplo de documentação ou fatos a serem registrados tem-se: Alterações no escopo do projeto; Interpretações ou entendimento de cláusulas contratuais; Inexistência de especificações; Alterações nos quantitativos originalmente contratados; Mudanças nos custos acima em percentuais que superem os índices de correção pactuados; Trabalhos efetivamente realizados; Registro de condições geológicas não previstas; Datas de paralização de empreitadas por deficiência ou falta de projetos; Datas de retomada dos trabalhos; Valores pagos a menor ou com atraso; Solicitações extraordinárias ou novas orientações na realização de processos construtivos realizadas por prepostos do contratante; Suspenção dos trabalhos devido a embargos de órgãos públicos; Cronograma físico-financeiro contratual e como realizado devidamente atualizado; Histogramas atualizados de pessoal e equipamentos; Etc.. 1 – Pré-requisitos para uma Ação Gerencial. 1.1 Contratos, propostas, ordens de serviços e ART’s; 1.2 Atas de Reunião; Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. 1.3 Cartas documentando fatos e acontecimentos; 1.4 Livro de ocorrência ou de ordem - CONFEA; 1.5 Boletins de Medição ou de Entregas de Documentos; 1.6 Fichas de apropriação de pessoas ou equipamentos; 1.7 Edital de Licitação. 2 – Iniciativa Privada. Como ações que visam o cumprimento de contratos que envolvam, eminentemente, a iniciativa privada citam-se: 2.1. Entendimento Prévio ou Negociação; 2.2. Cartas enviadas com Aviso de Recebimento – AR. 2.3. Atas de reunião; 2.4. Notificação Extrajudicial; 2.5. Notificação Judicial; 2.6. Uso da Câmara de Mediação do CREA; 2.7. Ação Judicial. 3 – Iniciativa Pública.Como ações que visam o cumprimento de contratos envolvendo a esfera pública e a particular citam-se: 3.1. Atas de reunião; 3.2. Ofício Reivindicatório à autoridade superior; devidamente protocolado; 3.3. Ofício documentando fatos e ocorrência não previstos ou que contrariem contratos; 3.4. Notificação Judicial à autoridade superior; 3.5. Ação Judicial. 4 – Contratos. Ao se discutir contratos em engenharia, e como será visto no NCC, há que se distinguir entre trabalhos de serviços e de empreitada, já que este código considera ambos de forma distinta. Serviço refere-se a trabalhos de cunho predominantemente intelectual ou de apoio de mão de obra. Como exemplo: projetos de arquitetura, cálculo estrutural, sondagem, fiscalização, consultoria. E, manutenção, limpeza e segurança. Empreitada refere-se a trabalhos relativos à materialização de um bem. Como exemplo: construção de edificações; pontes; rodovias; portos e aeroportos ai inclusos os trabalhos relativos à materialização de suas partes. O processo de construção pode ser dividido em três fases básicas distintas: a concepção, a engenharia do produto; e a engenharia do processo. Ver Figura 0.8 – Processo do Projeto de Engenharia. Na fase de concepção é definido o objeto a ser realizado, instituída a engenharia do proprietário e elaborada a análises de pré-viabilidade do projeto. É interessante notar que a engenharia do proprietário pode ser desenvolvida por pessoal próprio ou contratado. A engenharia do produto tem como responsabilidade principal desenvolver os projetos singulares, definir as etapas de concepção, a elaboração e o planejamento dos projetos segundo os termos de referência recebidos da engenharia do proprietário. Área esta associada a serviços A engenharia do processo instrui como fazer ou materializar o objeto estabelecido pela engenharia do produto. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 32 Ela tem como objetivos principais: a definição da tecnologia a ser adotada em cada projeto singular; a execução do processo construtivo; e, a entrega do produto em condições de operação. Área associada a empreitadas. Concepção Termos de Referência Projeto Execução de Obra Prazos Decadenciais Contrato de Empreitada Contrato de Serviços Distrato Figura 08 – Processo do Projeto de Engenharia. Os contratos relativos às fases de concepção e de projeto são, primordialmente, de serviços. Os de execução, primordialmente de empreitada. Os contratos em engenharia são constituídos por duas partes distintas, porém complementares: os termos de contrato e os anexos, conforme especificado na Figura 09 – Partes dos Contratos de Engenharia. Os termos de contrato qualificam e definem as relações entre as partes, as obrigações recíprocas, o foro e as cláusulas obrigatórias, quais sejam: o objeto, o prazo e o preço. No caso de ser um contrato de serviço, os termos de referência podem integrar os termos de contato. Ou, ser adicionado aos anexos, normalmente quando esses foram extensos. No caso de empreitada, como o projeto é um documento volumoso e vai ser distribuídos aos participantes do projeto, recomenda-se locá-lo nos anexos. Em ambos os casos, o cronograma físico financeiro, os histogramas de mobilização de pessoal e equipamentos, o orçamento detalhado das partes constitutivas e outros documentos complementares são locados nos anexos do contrato. Ressalta-se que o contrato é um todo indivisível a gerar direitos e obrigações entre as partes seja quanto ao que for estabelecido nos termos do contrato como nos seus anexos. Além dos contratos, estabelecem obrigações e direitos recíprocos as propostas de preços e as ART - Anotações de Reponsabilidade Técnica. Os contratos e as propostas regidos nos termos do Código Civil, Lei nº 10.406 e as ART pela Lei nº 6.496. Definindo o que seja contrato: Contrato é um acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. SAAVEDRA, 2009. Ou, contrato corresponde a todo acordo de vontades, firmado livremente entre as partes, com o objetivo de criar obrigações e direitos recíprocos. MEIRELLES, 2001. Sem dúvida alguma, o contrato é o instrumento que rege as relações entre as partes. Mesmo havendo este entendimento ele, o Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. contrato, não se sobrepõe ao que estiver estabelecido em lei, na jurisprudência estabelecida pelos tribunais ou na doutrina. Partes do Contrato Preambulo Foro Obrigações da Contratada Obrigações Contratante Preço Prazo Objeto Cronograma Físico Financeiro Termos de Referência Projetos Termos do Contrato Anexos Figura 09 – Partes dos Contratos de Engenharia. Etc. Ao se formatar um contrato há se precaver quanto à adição e ao entendimento de cláusulas de modo simplista. As cláusulas devem estabelecer uma equitatividade entre as obrigações, isto é, devem ser justas a ambas as partes e atender a legislação superior que trata da matéria. Além disso, o profissional durante a execução dos contratos, e para resguardar a sua responsabilidade, deverá seguir as orientações das normas técnicas, teóricas e adotar boas práticas de projeto, execução e manutenção. Tanto isto é importante que o Código Civil em seu artigo nº. 422 reza: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim da conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé”. As cláusulas contratuais são classificadas em três tipos: cláusulas explicitas, implícitas e cláusulas nulas ou anuláveis. Cláusula explicita é aquela estabelecida ou escrita no contrato e rege as relações entre partes não necessitando de demanda em juízo para a sua aplicação. Cláusula tácita ou implícita é aquela que não esta escrita em contrato. Ela decorre da lei ou da jurisprudência e sua aplicação depende de interpelação judicial. Cláusula nula ou anulável é aquela que infringe direito expresso em lei ou na jurisprudência. Esse tipo de cláusula, pode ser considerada como ilegal e sua aplicação depende de interpelação judicial. A cláusula anulável tanto pode restringir o acesso à justiça ou favorecer, desequilibradamente uma das partes, ocorrendo o denominado contrato leonino. 5 – Termos de Referência e Projeto. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 34 Termo de Referência é um documento elaborado pelo contratante destinado a caracterizar os objetivos de um contrato cujo objeto é a realização de um projeto ou algum serviço de engenharia. Na Figura 010 são relacionadas algumas informações necessárias a compor um termo de referência. Termos de Referencia do Projeto Objetivo Função Localização Alternativas Tamanho Desempenho Qualidade Características Restrições Legais Restrições Ambientais Horas de Trabalho Qualificação Pessoal Tipos Profissionais Etc. Figura 010 - Especificação dos Termos de Referência. A importância em se dispor de um termo de referência bem elaborado, ou seja, definidor e caracterizador da funcionalidade e da qualidade do produto final, contribui fortemente para evitar dúvidas e inconsistências do projeto e orientar com segurança o profissional responsável por sua elaboração. E, antes disso, avaliar o número de horas a serem demandadas pelo projeto e as qualificações dos profissionais convocados. Para tanto, deve estabelecer o que dele se deseja do produto final: seus destinos e usos, a qualidade esperada, o desempenho e o rendimento esperado. É recomendável que os Termos de Referência disponham, também,possíveis óbices à elaboração do projeto (design) quanto a restrições legais, físicas, geológicas e de natureza ambiental. O projeto é o documento que define o objeto do contrato em termos de forma, qualidade, tipo de processo construtivo, segurança e o custo/preço do bem. Ele é composto dos seguintes documentos: desenhos dos projetos singulares; memorial descritivo; processo construtivo; especificações e normas técnicas; orçamento. Termos de Referencia Projeto Desenhos - Designs - Memorial Descritivo Processo Construtivo Especificações Técnicas Orçamento & Preço Forma Qualidade Processo ou Sistema Segurança Custo do Bem ou Serviço Figura 011 – Projeto e Termos de Referência. Ao profissional responsável pela execução do projeto, recomenda-se manter sua atuação restrita aos termos do contrato. Havendo necessidade de alteração, só a realizar após a concordância do proprietário e a concorrência dos demais profissionais envolvidos, para que não incorra em algum fato jurídico. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 36 VI – Garantia, Decadência e Prescrição. Este item comenta a prescrição e a decadência legal dos direitos relativos às obras e serviços de engenharia. a) Definições: Entendimento de Prescrição. (20) No Direito Penal, a prescrição corresponde à perda do direito de punir do Estado pelo seu não exercício em determinado lapso de tempo. No Direito Civil, a prescrição é conceituada como a perda da pretensão do titular de um direito que não o exerceu em determinado lapso temporal. De acordo com o artigo 189, do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Fonte: http://www.direitonet.com.br/dicionario Em 02.02.13. Entendimento de Decadência. (21) (20) Fonte: http://www.direitonet.com.br/dicionario Em 02.02.13. No direito civil, decadência é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal, ou seja, quando o sujeito não respeita o prazo fixado por lei para o exercício de seu direito, perde o direito de exercê-lo. Desta forma, nada mais é que a perda do próprio direito pela inércia de seu titular. No direito penal, decadência é a perda do direito de representação ou de oferecer queixa-crime na ação privada quando passado o lapso temporal improrrogável exigido em lei, sendo este, via de regra, de 6 (seis) meses. Verificando-se a decadência, opera-se a extinção da punibilidade do acusado. Por fim, no direito tributário, decadência é a extinção do direito do fisco em constituir um crédito tributário passados 5 (cinco) anos da data que a decisão anulatória por vício formal do lançamento anteriormente efetuado torna-se definitiva, ou então a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ter sido efetuado o lançamento. Vícios Redibitórios. Vícios redibitórios são vícios suficientemente graves, que podem dar origem à redibição (anulação) do contrato. Conforme o Código Civil são vícios que, se o comprador tivesse conhecimento deles no ato da compra, ou não teria comprado, ou teria pedido abatimento do preço. (21) http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/865/Decadencia. Acesso em 2.2.13. Eng.º Civil Antonio Victorino Avila. b) Prazos de garantia, decadência e prescrição aplicáveis à construção civil. (22) Conforme a jurisprudência majoritária, se a relação for de consumo, prevalecem as regras do Código de Defesa do Consumidor, com aplicação O Código de Defesa do Consumidor introduziu no parágrafo 1 do seu artigo 12 o conceito de “produto defeituoso, com a seguinte redação: O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam: III – a época em que foi colocado em circulação. Em virtude dessa definição indireta de defeito, há que se distingui-los dos vícios. Os vícios são falhas construtivas comuns, aos quais se aplicam os artigos 18 a 25, da seção III do CDC, que trata “DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO”. Já os defeitos são falhas de um tipo mais grave, que afetam ou ameaçam afetar a segurança do consumidor (sua saúde, por exemplo), aos quais se aplicam as penalidades mais (22) Fonte: Eng. Paulo Grandiski. Para mais detalhes, consultar apostila do Curso de Perícias em Edificações – 2006. graves, citadas nos artigos 12 a 17 da seção II do CDC, que trata da “DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO”. Para os defeitos, e apenas para estes, aplica- se o prazo prescricional de 5 anos previsto no CDC para pedido de reparação pelos danos causados por defeitos, contado a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Durante o prazo de garantia da construção civil, geralmente interpretado como sendo de 5 anos, cabe aos compradores fazerem as manutenções previstas nos Manuais do Proprietário e do Síndico, inclusive dos materiais cuja vida útil não atinge os 5 anos. Após os 5 (cinco) anos contados da data da entrega, todas as despesas de manutenção correm por conta dos compradores. Exceto, para os problemas envolvendo solidez e segurança, que possam ser comprovadamente atribuídos à construtora, para os quais o prazo prescricional pode atingir 15 anos contados a partir da entrega ao primeiro comprador, na eventualidade limite de serem constatados no último dia dos 5 anos de garantia. E, desde que esses problemas tenham sido notificados no prazo máximo de 6 meses da data da constatação, cf. § único do art. 618 do Código Civil de 2002. Conforme alguns doutrinadores, o § único do art. 618 só seria aplicável aos “legítimos” vícios redibitórios, desde que reclamados dentro dos prazos de 1 ano previstos no art. 445 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002. LEGISLAÇÃO APLICADA – Apostilha. 38 Prazos de garantia, decadência e prescrição aplicáveis à construção civil. Prazos contados a partir do aparecimento do dano Descrição Período Regulamentação Vícios ou defeitos são aparentes ou de fácil constatação. Prescrevem em 90 dias, se for relação de consumo; no ato da entrega, se não for relação de consumo Art. 26 do CDC; interpretações dos dois parágrafos do art. 614 e art. 615 do NCC. Vícios ocultos redibitórios permitem anulação do contrato ou pedido de abatimento de preço. Prescrevem em um ano Art. 445 do NCC. Falhas que afetam a solidez e segurança da edificação, ou outras equivalentes, muito graves. Prazo de garantia de 5 anos, mas, sob pena de decadência, devem ser reclamados pelo dono da obra no máximo em seis meses da data de seu aparecimento Art. 618 do NCC e seu parágrafo único. Prazo de prescrição máximo para quaisquer casos não explicitados no novo Código Civil Dez anos Art. 205 do NCC Eng.º Civil Antonio Victorino Avila 39 -0-0-0-0-0-0- Prazos de garantia, decadência e prescrição aplicáveis à construção civil. Prazos contados a partir do aparecimento do dano Descrição Período Regulamentação Vícios ocultos redibitórios, do tipo que aparecem mais tarde, não constatáveis
Compartilhar