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1 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS Desproporcional ao Capital Social ROTEIRO 1. INTRODUÇÃO 2. ISENÇÃO 3. APURAÇÃO DOS LUCRO 4. FORMA DE DISTRIBUIÇÃO 4.1. Modelo de cláusula contratual 5. CLÁUSULA NULA 6. IMPEDIMENTOS PARA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS 7. DISTRIBUIÇÃO ILÍCITA 8. AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL 8.1. Modelo de cláusula contratual 1. INTRODUÇÃO A distribuição de lucros aos sócios é isenta de imposto de renda (na fonte e na declaração dos beneficiários), contanto que sejam observadas as regras previstas perante a norma contábil e a legislação societária. Perante ao fisco deve-se ainda observar a legislação de regência, atinentes à forma de tributação da pessoa jurídica. A presente matéria tem por objetivo as formas de distribuição de lucros aos sócios desproporcional ao capital social segundo a legislação do imposto sobre a renda retido na fonte, bem como pela legislação societária. 2. ISENÇÃO Conforme prevê o artigo 10 da Lei n° 9.249/1995 os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. 3. APURAÇÃO DOS LUCRO O lucro a ser distribuído consiste no lucro apurado na Demonstração do Resultado do período de apuração, conforme determinado pelo artigo 187 da Lei n° 6.404/1976. Perante a Receita Federal, o resultado final apurado, sendo positivo é classificado como lucro contábil e pode ser distribuído aos sócios. Em regra, o lucro contábil é simplesmente, a diferença positiva do total das receitas diminuída as despesas auferidas no ano-calendário. Embora não haja previsão perante a norma contábil e societária para não escrituração contábil, perante ao fisco as empresas que não realizam contabilidade (Simples Nacional, Lucro Presumido e Arbitrado) podem distribuir o lucro através do total do faturamento da seguinte forma: a) Simples Nacional: Aplicação dos percentuais de presunção, de que trata o artigo 15 da Lei n° 9.249/1995, do IRPJ sobre a receita bruta mensal, no caso de antecipação de fonte, ou da receita bruta total anual, tratando-se de declaração de ajuste, subtraído do valor devido na forma do Simples Nacional no período, relativo ao IRPJ. Lei Complementar n° 123/2006, art. 14; Resolução CGSN n° 94/2011, art. 131 2 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS Desproporcional ao Capital Social b) Lucro Presumido ou Arbitrado poderá ser distribuído, sem incidência de imposto o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014, art. 141, § 2° - alterado pela IN RFB 1700/2017 4. FORMA DE DISTRIBUIÇÃO Quando não estipulado em contrato social, os lucros são distribuídos na mesma proporção no capital social da empresa, ou seja, se o sócio integralizou 50% do capital, terá direito a 50% dos lucros apurados. Art. 1.007 da Lei n° 10.406/2002. Segundo orientação disposta na Solução de Consulta n° 46, de 24 de maio de 2010 6ª Região Fiscal (DOU de 14.06.2010), estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária. Nesse sentido, pela legislação já citada, a participação do sócio nos lucros e nas perdas da empresa deve constar como cláusula obrigatória, conforme previsto no artigo 997 da Lei n° 10.406/2002, da mesma forma o artigo 999 e parágrafo único estabelece que para alterar as cláusulas obrigatórios se faz necessário alteração contratual. Não será considerada cláusula contratual nula que permite a distribuição dos lucros desproporcional às quotas estabelecidas no contrato social, onde deverá estar convencionado a respeito da forma da distribuição dos lucros. Os sócios podem determinar, por exemplo, que os lucros serão distribuídos de acordo com a receita proporcionada pelos negócios viabilizados por cada um, independentemente da contribuição para o capital social. Essa desproporção é incomum no comércio, em geral, mas frequente no setor de prestação de serviços profissionais. 4.1. Modelo de cláusula contratual Segue abaixo um exemplo de cláusula contratual para a distribuição desproporcional de lucros aos sócios: RESULTADOS PATRIMONIAIS Cláusula X. O exercício social corresponde ao ano civil. Ao final de cada exercício, será levantado o balanço patrimonial da Sociedade e se apurará os resultados. Os eventuais lucros serão distribuídos entre os sócios proporcionalmente às contribuições de cada um para o resultado, conforme for deliberado pela maioria dos sócios. 5. CLÁUSULA NULA O código civil, em seu artigo 1.008 da Lei n° 10.406/2002 determina que se um sócio administrador quiser excluir um sócio quotista de participar nos lucros, esta cláusula contratual será considerada nula. 3 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS Desproporcional ao Capital Social 6. IMPEDIMENTOS PARA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS Conforme previsto no artigo 32 da Lei n° 4.357/1964, as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas ou dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos. A inobservância do disposto importa em multa que será: a) às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; b) aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% dessas importâncias. As referidas multas ficam limitadas, respectivamente, a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. Cabe salientar que a distribuição de lucros por pessoa jurídica que possui débitos com exigibilidade suspensa em virtude de parcelamento não constitui fato apto a gerar a penalidade prescrita pelo artigo 32 da Lei n° 4.357/1964. 7. DISTRIBUIÇÃO ILÍCITA A retirada de valores a título de lucros é um ponto muito importante no conceito da existência dos mesmos, pois a apuração pode ser considerada ilícita, ou seja, distribuir um lucro que não existe, neste sentido, os administradores que distribuírem tais lucros são solidários juntamente com os sócios que receberem, sendo ilegítimo. Art. 1.009 da Lei n° 10.406/2002 8. AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL Na forma de distribuição de lucros, mesmo na forma desproporcional, é permitido o aumento de capital social com os lucros apurados, bastando somente, o arquivamento de alteração contratual com cláusula estipulando a decisão dos sócios com apresentação do novo quadro de participação dos sócios no capital social. 8.1. Modelo de cláusula contratual Segue abaixo um modelo de cláusula para aumento de capital social com os lucros dos sócios: AUMENTO CAPITAL Cláusula X - O capital social é elevado para R$ ........... (.................) mediante o aproveitamento da Lucros Acumulados demonstrados no encerramento do Balanço Patrimonial do exercício 20XX no valor de R$ ..................... (.................), aumento este distribuído de forma desproporcional a atual participação dossócios. Tendo em vista o aumento ocorrido, o capital social, representado por .................. quotas no valor unitário de R$ ....... (.......) cada quota, totalmente integralizadas anteriormente em moeda corrente nacional, fica assim distribuído entre os sócios: Fulano de Tal ........................... n° de quotas ____ R$ ______________. Beltrano de Tal ......................... n° de quotas ____ R$ ______________.
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