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1 DIREITO ECONÔMICO Direito - 6º Período Atenção Alunos: O presente material elaborado serve de apoio em estudos ao conteúdo da disciplina de Direito Econômico, no entanto, não deve ser utilizado como fonte única e separada de estudos. Devendo ser observado que, é apenas um material complementar da disciplina, devem inicialmente atentar as aulas ministradas, o plano de ensino, os autores indicados (doutrinas) e outros correlatos. FASAM - Goiânia 2017/1 2 1. Noções gerais de Direito Econômico(normas de intervenção do Estado): O Direito Econômico decorre do estudo, em esfera macroeconômica, das necessidades humanas X escassez. Diante do estudo da economia, cabe inicialmente identificar que as necessidades humanas se expandem indefinidamente (ilimitadas) e a escassez de recurso para seu atendimento são evidentes (produtos limitados). Com os conflitos e situações advindas da Lei da escassez faz necessário o estudo e até aplicação de Políticas Econômicas para pacificação de conflitos, ordem e garantia de desenvolvimento do País. Assim, denota-se a relação entre o Direito e a Economia. O Estado para atender a sua finalidade precisa normatizar e regular o mercado econômico, deste modo, Direito e Economia são áreas que se interpenetram. Quando o Estado passa a intervir na economia, é necessário que esta se cumpra na forma ditada pelo Direito, resultando do Direito Econômico (economia normatizada e regulada pelo Estado), que é um conjunto de normas jurídicas que versam sobre a atividade econômica. 2. Fontes do Direito Econômico, Autonomia e Competência Legislativa: Ao se falar sobre fontes do direito, deve-se ter em mente a gênese da relação jurídica (inter- relações de ciências). Em outras palavras, trata-se do conjunto de atos e institutos que dotam as relações interindividuais de vinculação e proteção jurídica, no sentido de sujeitar, coercitivamente, a vontade de um sujeito à de outrem. No que se refere ao direito econômico, como toda a sociedade baseada no sistema jurídico com a fonte primária de obrigações é a lei. Isto é, o direito está precipuamente baseado no conjunto normativo positivado em texto escrito, de observância obrigatória e imposição cogente. Todavia, há que se ter em mente que as relações disciplinadas pelo direito econômico podem ter outras fontes jurídicas, além da lei, desde que estejam em conformidade com esta. Assim, podemos ressaltar as seguintes fontes do direito econômico: a) Constituição: em relação ao direito econômico, seu fundamento de validade constitucional, bem como sua autonomia jurídica encontram-se descritos nos arts. 24, I, e 170 aos 192. b) Espécies Legislativas: no que se refere ao direito econômico, o mesmo possui diversas fontes legislativas infraconstitucionais, tais como a Lei de Proteção à Concorrência (12.529/2011) e suas alterações; as Leis de Mercado de Capitais (n. 4.728, de 1965 e n. 6.385, de 1976), a Lei do Sistema Financeiro Nacional (n. 4.595, de 1964), dentre tantas outras.; 3 c) Atos normativos administrativos: são todos os atos emanados do Executivo que tem por fim regulamentar a aplicação de uma lei, espécie legislativa da qual retiram seu fundamento de validade, sendo aqueles atos hierarquicamente inferiores a estes. Assim, o ato normativo administrativo por e deve transcender a mera regulamentação da lei, quanto for expressamente delegado pelo legislador infraconstitucional a eficácia do conteúdo normativo da lei à edição de ato administrativo infralegal, o qual irá explicitar os limites, alcance e efeitos da norma perante os administrados. d) Contratos: os contratos se tratam de uma importante e constante fonte do direito econômico, valendo observar que, dentro de nossa sociedade, traduzem-se em importante instrumento de circulação de riquezas e consequente distribuição de rendas. Deve observar o art. 2.035, parágrafo único do CC. e) Usos e costumes: não possuem força normativa-jurídica, no sentido de serem fonte de direito, sendo, em verdade, fonte de integração deste, utilizados, somente para suprir as lacunas e os vácuos legislativos. O Direito Econômico surge num cenário de pós segunda guerra mundial, pela necessidade eminente do Estado de regular as relações de consumo, com vistas a proteger o mercado, que tentava se reestruturar perante as sequelas gravosas deixadas com o fim da guerra, e evitar abusos de poder por parte dos agentes econômicos (indivíduos, empresas e o próprio Estado) quando da fixação de preços e qualidade dos bens e serviços postos a disposição da sociedade. O Direito Econômico é a disciplina autônoma do Direito, interdisciplinar jurídica e econômica, que se ocupa do tratamento jurídico da política econômica do Estado e da relação entre os indivíduos e os agentes do mercado, para alcançar o bem estra social e, consequentemente, promover o desenvolvimento socioeconômico, a partir da utilização do princípio da economicidade, traduzindo o conceito de eficiência em justiça. Nas palavras de João Bosco Leolpoldino da Fonseca: o Estado tinha de se valer de instrumentos jurídicos adequados para, por seu intermédio, dirigir a nova ordem que se impunha de modo crítico e que exigia tratamento adequado. Vê-se, a partir daí, que o Estado tinha de intervir na economia. O Estado não podia mais permitir que a crença na ordem natural da economia dirigisse os fenômenos econômicos. Logo o Direito Econômico trata da jurisdicionalização do sistema econômico. Seus sujeitos são os agentes econômicos que atuam no mercado (empresas, grupos econômicos, Estados, organismos nacionais ou internacionais e o próprio individuo); Seu objeto é a realização da justiça por meio de política(s) econômica(s). São normas programáticas, premiais e objetivas. Sua atuação se dá no campo da economia, com previsão constitucional, art. 24,I. Com o surgimento do novo ramo do Direito tem se a consolidação da atuação jurídica do Estado na economia. 4 3. Evolução Histórica no mundo e no Brasil. a) Fases históricas 1. Ausência – a atividade econômica não fazia diálogo com o direito, não existia qualquer previsão no direito regulamentando direitos e obrigações no campo da economia. 2. Liberdade ou Liberalismo – Estado passou a acompanhar a atividade econômica, porém sem intervir. Liberalismo econômico ou Capitalismo Simples. 3. Dirigismo – do moderado ao atual - o Estado agindo na economia desenvolvendo papéis: i. Regulador; ii. Interventor; iii. Gestor. A Evolução: Inicio – período absolutista Europeu – características: Até século XI: _ Europa Medieval – Feudalismo: _Riqueza – propriedade sobre a terra (não é volátil e não circula). Século XI em diante – transferência dos critérios: _ Sai da economia agrária; _ Passa para Economia Comercial; Riqueza – acumulo de dinheiro (volátil e circula = pode gerar conflitos). Papel do Direito: Prevenir e solucionar conflitos. Século XIII – “inauguração” do Capitalismo: Pré-Capitalismo: _Expansões ultramarinas; _Colonizações. Potências: _Portugal; _Espanha. Século XVIII – 1ª Revolução Industrial: _ Capitalismo industrial: 5 _Detentor de muito dinheiro – institui uma fábrica, mas não consegue operar a fábrica sozinho – precisa de pessoas que vendam sua força de trabalho – geram grande volume de riqueza e querem uma parte desse volume = surge o 1º grande conflito que o Direito precisa solucionar: quem vende sua força de trabalho X empregador. _Quando outro detentor de muitodinheiro faz a mesma coisa surge o 2º grande conflito: a escassez de mercado e de matéria prima. Potência: _Inglaterra. Século XX – 2ª Revolução Industrial: Introdução de: _Motor de combustão; _Petróleo; Capitalismo Financeiro – potencializou as crises: _Empregado X empregador; _Escassez de mercado e de matéria prima. Potências: _Inglaterra; EUA; Japão; Alemanha; França. Movimentos sociais: _Socialismo – URSS. Intervenção e Regulação mais severa na economia. Século XXI – Neocapitalismo – 3ª Revolução Industrial = Tecnologia. _ Internacionalização do Direito do Trabalho; _ Internacionalização da disputa de mercados e da circulação de bens e serviços = Globalização. Momento do pré-guerra (1ª Guerra Mundial) – Disputa Imperialista. Fase imperialista dos países: _ Inglaterra; _ França; _ Alemanha; _ EUA; _ Japão. o Período: 1914 a 1918; o Morte de Francisco Ferdinando (austro-húngaro). o 1ª Intervenção e dirigismo estatal sobre a economia: O Estado impôs de forma marcial que toda economia fosse concentrada para os esforços de guerra. _Constituição Mexicana (1917) e da República de Weimar (1919) Constituição Mexicana (1917) – primeira a: _ Tratar diretamente de interesses econômicos; 6 _ Regular direto dos trabalhadores = direitos fundamentais; _ Tratar de reforma agrária; _ Colocar o trabalhador e o empresário em condição de igualdade de direitos; _ Responsabilizar o trabalhador pelos acidentes de trabalho. _ Proibir a propriedade sobre pessoas (parte da doutrina). Constituição da República de Weimar (1919) - Rudolf Hilferding - dispõe sobre: _ Capitalismo organizado – democracia econômica; _ 1ª Constituição Econômica – trata da economia de forma genérica. _ Reforma agrária; _ Proteção do trabalho e do trabalhador; _ Regras previdenciárias; _ Limitação às manobras que prejudicam a liberdade de mercado. _ Função social da propriedade; _ Função social da riqueza; Tratado de Versalhes (1919) e OIT Tratado de Versalhes (1919) Artigo 231 – culpa da guerra foi da Alemanha – nações vencedoras impuseram indenizações – última parcela foi paga em 2010. _ Inviabilizou a República de Weimar; _ Criou um cenário insuportável econômico na Alemanha. _ Uma das formas de pagamentos foi cessão da patente da aspirina. Artigo 387 a 399 criou a OIT que: _ Regulamentação da carga e jornada de trabalho; _ Regulamentação de salários dignos; _ Regulamentação das proteções aos trabalhadores. Quebra da Bolsa de NY - 1929 Fim da 1ª Guerra Mundial – EUA principal beneficiado pela guerra: _ Intervenção da economia: suportar as necessidades da guerra e forneciam equipamentos bélicos. _ Credor de Versalhes; 7 – produção em massa; _ Com a paz a Europa fica sem capacidade de absorver toda a produção americana, pois estava em crise. _ O governo americano nega intervenção na economia (Economia livre de mercado); a) Desemprego em massa pela mecanização da indústria; b) Grave crise agrícola – produtos agrícolas não tinham competitividade com os industrializados; c) Superprodução americana; d) Bolsa de NY – especulação 1929 – Ações valiam 2x + que as empresas que representavam; e) Balanços negativos: venda das ações; f) Quebra: a. EUA – repatriar todo seu dinheiro espalhado pelo mundo; b. Causa: crises gerais em todos os mercados; c. Alemanha: principal atingido. d. URSS – não foi atingida, pois não tinha mais economia de mercado, havia abandonado o capitalismo. A República de Weimar deixa de existir; Alemanha falida – discurso nacional socialista (NAZI). _ Hittler no poder: – Total controle da Economia; Salários; Proibiu o direito de greve e o sindicalismo. s falido a poderosíssimo. – os não invadidos não faziam nada. Consequência: 2ª Guerra Mundial. 8 Ou os países constitucionalizavam e internacionalizavam as regras econômicas ou estaria fadada a viver de guerra. _ Todos os países começaram a ter leis sobre o direito econômico. Principais pensadores e teóricos: a) Papa Leão XIII – Rerum Novarum – norma papal de proteção da dignidade do proletário. b) Otto Von Guirk a. “teorias socialistas de 1919”; b. Ordem econômica: nas mãos de organismos e associações, tirando das mãos dos governantes. c) Rudolf Von Rerem a. Teoria objetiva simplificada da posse – um dos fundamentos da economia; i. O Fundamento da proteção da posse e propriedade implica diretamente no estimulo econômico e na acumulação de riqueza. b. Valorização do trabalho humano – meio de realização dos ideais do próprio Estado e da sociedade. d) Friedrich Hayek - um dos principais teóricos do pensamento econômico; a. O caminho da servidão – substituir a liberdade de mercado pela intervenção do Estado leva invariavelmente ao totalitarismo ao empobrecimento e escravidão de toda a sociedade (é uma das bases que sustentam o capitalismo ou liberalismo puro: o mercado se auto regula sem qualquer intervenção do Estado). e) Adam Smith a. Riqueza das nações: i. Decorre/reside do interesse de progresso individual de cada um, ou seja, quando todos conseguem riqueza a nação enriquece junto – “Liberalismo”. ii. Iniciativa privada deve ser: 1. Livre; 2. Protegida pelo Estado; iii. O “egoísmo” de quem gera riqueza é bom para todo país: o individualismo de quem gera a riqueza leva ao bem da sociedade pois estimula os demais membros da sociedade provoca o efeito em cascata dos outros que também vão querer adquirir riquezas. f) Hermann Heller a. Contrário a Adam Smith. b. Estado não precisa ser forte nem total na economia; 9 c. Estado pode ser social respeitando os parâmetros da democracia na exploração da economia. g) Carl Smith a. Estado Total – exceção economia – contrário a Hermann. b. Defensor do regime de gestão nazista de Hitler. c. Estado Forte e economia livre representam o sucesso social. h) John Mynard Keynes a. Teórico do modelo macroeconômico; b. Economia intervencionista: i. Medidas fiscais e monetárias para combater crises. i) Hobsbawm – historiador - a crise na crise da Bolsa de Nova York foi o grande estopim para a 2ª Guerra Mundial, que teve como causa e objetivos econômicos. j) Milton Friedman – economista – liberalismo puro – mercado livre. Acusado de colaborar com a Ditadura Chilena do general Pinochet. Recebeu o prêmio Nobel de Economia. l) David Ricardo – um dos maiores economistas contemporâneos – desenvolveu a teoria das vantagens compartilhadas. Teoria das vantagens compartilhadas: • Fundamental para a internacionalização do comercio. • Serve de paradigma para as decisões da OMC. m) Marx Weber • “A ética protestante e o espírito do capitalismo”: “As pessoas podem possuir bens, mas não podem possuir pessoas.” _Liberdade nas relações de trabalho. • Pioneirismo da relação entre Direito e Economia. • Um dos teóricos da elaboração da Constituição de Weimar. Direito Econômico no Brasil - Evolução Histórica • 1550 a 1830 - período colônia ao 2º império: Economia de mando – o Estado ou o soberano é quem dirige e determina toda atividade econômica – em regra é quem emprega todos os trabalhadores, controla todas as matérias primas, possui todas as máquinas e estabelecimentos e determina todas as políticas de preços. Economia patrimonialista – tanto a atividade econômica como a própria atuação do Estado se voltam para satisfazer o soberano ou o detentordo poder. 10 Regulação – determinava que a atividade econômica deveria ser sempre em favor da coroa, em favor do império. 1824 – Constituição do Império – liberalismo no sentido de abertura dos portos filiava-se as ideias de Adam Smith, e para “promover” a economia reconhecia o direito de propriedade. • 1889 – República Velha: “Encilhamento” – preservação ou proteção do mercado interno através da sobretaxação da remessa de ouro ao exterior. Rui Barbosa – Ministro da Economia. Constituição de 1891 – Liberalismo de Adam Smith, e Capitalismo. 1906 – Convenio de Taubaté – SP + RJ + MG – proposta de preservação do café visando uma atividade intervencionista e regulatória com o objetivo de controlar o preço e demanda. Historicamente, é a partir da Primeira Grande Guerra Mundial que o conceito de Constituição econômica toma impulso, que será ainda mais desenvolvido e concretizado a partir da crise do capitalismo em 1929, e mais ainda depois da Segunda Grande Guerra. Se a Revolução Francesa e a Independência norte-americana trouxeram em seu bojo os fundamentos filosóficos do constitucionalismo do século XIX, com a ideologia dos direitos do homem e do cidadão, como forma de defesa contra o absolutismo monárquico vigorante até então, as duas grandes guerras e a crise do capitalismo no século XX trouxeram a ideia da Constituição econômica, em que se pretende regular as relações econômicas. • 1930 – Era Vargas – alteração da filosofia econômica: Intervenção Estatal: Manipulava a atividade econômica através de grandes incentivos – Intervenção direta para alguns doutrinadores, o governo intervia até no direito de propriedade. 1933 – “Lei da Usura” - fixava os juros máximos de até duas vezes os juros legais. 1934 – nova Constituição – Um capítulo sobre direito econômico – marco no liberalismo nacional. Preservação e proteção dos interesses dos agentes econômicos. • 1937 – Estado Novo: Criação de: _ Salário mínimo; _ Sistema de previdência: _ CEF: Estado empresário – criação da CSN, Vale do Rio Doce e Fabrica Nacional de Motores. Normatizou a economia: Concentrou no chefe de estado a atividade regulatória. Moratória da Divida Externa; Constituição atribuída a Francisco Campos: “polaca”: _ 1ª norma de repressão às condutas que violem a livre concorrência. Origens do CADE. 11 _ 1ª Antitrust. • 1945 – Fim da primeira era Vargas: Roberto Simonsen X Eugênio Gudin – controvérsia: _ Roberto Simonsen – dirigismo através de Estado forte. _ Eugênio Gudin – neoliberalismo com um estado mínimo. Substituição do perfil econômico brasileiro – trocou o campo pela indústria. • 1946 – Constituição – combate ao abuso econômico. • 1951 - Segunda Era Vargas: Retorno ao intervencionismo - economia de mando; Forte industrialização incentivada; Lei 2004/1943 – criada a Petrobras. • 1954 – Era JK: Forte proteção e incentivo a indústria nacional; Políticas de proteção; Economia: foco no nacionalismo. Constituição de 1967 – Revolução Militar _ Formação ideológica em que a segurança é a raiz do desenvolvimento econômico, social e político. PERIODO MODERNO – Rompimento com o regime anterior. Plano Cruzado • 1986 – Presidente Sarney; • 1º a congelar preços; • Moratória Externa; • Severa desvalorização da moeda; • Redução do congelamento: “tablita” de conversão. Plano Bresser • 1987 – Presidente Sarney; • Novo congelamento de preços; • Forte intervenção cambial do governo; • Criada a URV – Unidade de Referencia de Valor; Constituição de 1988 – marco na História – Afastamento do Estado das Atividades econômicas. Plano Verão 1989 • Congelamento de preços; 12 • Troca com desvalorização da moeda: Cruzado Novo; • Criação de regras de desindexação da economia; • Aplicação da “Tablita”: descongelamento sem promover a inflação; Plano Collor • 1990 – Presidente Fernando Collor; • O mais intervencionista da história; • Troca da moeda com desvalorização: Cruzeiro; • “Confisco” dos depósitos acima de certo limite que ficariam retidos pelo governo e seriam restituídos após 1 ano e em 12 parcelas. Plano Real • 1993 – Presidente Itamar Franco, Ministro da Fazenda Fernando Henrique Cardozo; • Troca de moeda: Cruzeiro Real (Real); • Para impedir o congelamento: URV – unidade real de valor (critério de padrão dos preços); • Aumento da competição em setores antes concentrados: O governo fez incentivos para empreendedores virem ao país para combater os grandes dominadores de mercado; • Combate direto aos aumentos abusivos – “crime” econômico – Lei 8884/94 e Artigo 173, § 4º CF; • Liberação econômica; • Desregulamentação da economia; • Privatizações. Decisões: 1º STJ – o judiciário não pode interferir no plano e no planejamento econômico, porem pode interferir em atos concretos que violem direitos adquiridos e aos que causem danos. Plano econômico é ato político. 2º Os planos econômicos representam modalidades de dirigismo econômico de intervencionismo estatal, porém mantendo como ideal o capitalismo: incentivo a iniciativa econômica que iria garantir a livre concorrência e pensava-se o direito de propriedade. Os planos foram evoluindo de mais intervencionista (Plano Cruzado) para o menos intervencionista (Plano Real), com exceção do Plano Collor que confiscou as poupanças. O Estado possui o papel na edição de normas destinadas a reger o fenômeno econômico e sua função de ordenar os mecanismos de mercado. Assim, o Direito Econômico tem a função de regular a macroeconomia (a vida econômica da nação) como o objetivo de analisar o interesse da coletividade. Para recordar: MERCADO (economia) 13 Mercado é o local onde são feitas transações econômicas, ou o local onde se encontram vendedores e compradores de determinados bens e serviços. Segundo o artigo 219, da CF/88, o mercado interno integra o patrimônio nacional. A ciência econômica classifica os mercados em dois tipos: a) Perfeitamente competitivo: trata-se de um mercado ideal, um referencial, do qual qualquer empresa pode entrar ou sair quando quiser, sem sofrer restrições das demais concorrentes, tais como práticas desleais de preços e associações de produtores com o fim de impedir a entrada de empresas novas. Nesse caso, o Estado somente atua se houver abusos; b) Imperfeitamente competitivo: trata-se de mercados monopolistas, nos quais as empresas exercem um acentuado poder, a ponto de influenciar não só os preços do mercado, mas, também o conjunto das políticas macroeconômicas. Sob a ótica dos mercados imperfeitamente competitivos eles podem ser subdivididos nas seguintes categorias; 1. Monopólio: mercado que se caracteriza pela existência de um único vendedor. Será um monopólio legal, quando a primazia no mercado lhe for assegurada por lei, ou técnico, quando a produção por meio de única empresa for a forma mais barata de fabricação do produto; 2. Oligopólio: ocorrerá quando existir um pequeno número de vendedores e uma parcela restrita destes dominar a maior parte do mercado, a exemplo da indústria automobilística e da de bebidas, cujo poder econômico inibe a entrada de novas; 3. Monopsônio: trata-se de estrutura de mercado com apenas um comprador. É o caso de uma região onde há um número expressivo de pequenos produtores de leite e apenas uma grande usina na qual este produto pode ser pasteurizado, a qual poderá impor preços para comprá-lo; 4. Oligopsônio será observado sempre que uma pequena parte do número total de compradores (não importa o tamanho do grupo) é responsável por parcelabastante significativa das compras ocorridas no mercado, a exemplo da indústria automobilística, que, constituída por um pequeno número de empresas, exerce poder oligopsonista em relação à indústria de autopeças; Já mercado relevante é definido como aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado. Este mercado pode ser identificado sob dois aspectos: sob o aspecto geográfico, temos mercado relevante geográfico; e sob o aspecto material, temos mercado relevante material. Mercado Relevante Geográfico é a área física na qual se dão os embates concorrenciais, ou seja, é a delimitação concreta do espaço físico em que os agentes econômicos atuam sobre a influência de seus concorrentes, na qual eles são capazes de aumentar preços sem correr o risco 14 de perder grande quantidade de clientes ou ver sua área inundada de produtos de outro fornecedor. Ex. Mercado relevante geográfico para os alunos do Mackenzie são os bares da R. Maria Antônia, pois mesmo se a cerveja aumentar muito a maioria não irá para outro lugar, logo, os comerciantes não perderão grande número de clientes. Mercado Relevante Material é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerando o bem ou serviço que possui. Este mercado deve ser analisado do ponto de vista do consumidor e da fungibilidade dos bens ou produtos oferecidos. Assim, se determinado produto que está concentrado nas mãos de um único fornecedor é fungível, ou seja, se pode ser substituído por outro similar, sem grandes prejuízos para o consumidor, não se trata de concentração de mercado relevante. Por outro lado, se esse produto for infungível, haverá concentração de produto relevante. Portanto, antes de tudo, é necessário delimitar qual é o mercado relevante material, para depois determinar se há ou não concentração de mercado relevante. Poder Econômico X Posição Dominante. Há certa confusão entre as expressões poder econômico e posição dominante, mas são conceitos distintos. Poder econômico significa uma situação de domínio em que se tem poder de influenciar a conduta de seus concorrentes e, ao mesmo tempo, ficar totalmente independente em relação às estratégias desses concorrentes. Este poder permite controlar preços, produção, distribuição de produtos no mercado, adotar políticas desvantajosas para clientes, entre outros. Posição dominante refere-se à participação que determinado agente possui em mercado relevante; Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. Segundo o CADE, para que haja possibilidade do abuso do poder econômico, não basta que seja verificada apenas a existência de posição dominante num mercado, em termos de elevada participação na oferta de um bem. É necessário que estejam presentes condições para que o abuso se efetive. Ou seja, não basta que uma empresa detenha parcela substancial do mercado 15 para que possa cometer infração à ordem econômica, nem mesmo que seja monopolista no mercado. De acordo com o Órgão, é preciso que além de posição dominante, o mercado apresente características na sua estrutura que permitam que a posição dominante possa ser utilizada de forma abusiva, ou seja, que ela se reflita em poder de mercado. Assim, é possível que determinada empresa seja monopolista num mercado, isto é, que seja detentora de posição dominante, mas não seja capaz de elevar preços, reduzir a oferta de bens, etc. Nesse caso, a posição dominante não se reflete em poder de mercado, nem na capacidade que a empresa teria de adotar de maneira unilateral políticas comerciais desvantajosas para seus clientes, fornecedores ou mesmo concorrentes. Barreiras à entrada O objetivo de quem estabelece barreiras à entrada de novos concorrentes em determinado mercado é a possível obtenção pelo agente de lucros de monopolista, sem que novos competidores vislumbrem sua entrada nesse mercado, apesar de atraídos por esses lucros. Como fatores de desestímulo ao ingresso dos novos entrantes encontram-se os existentes no mercado, que colocam um potencial concorrente em desvantagem em relação aos agentes econômicos já estabelecidos. Entre estes fatores, os a seguir: o Custo fixo elevado; o Custos irrecuperáveis (sunk costs – montar fábrica, produto razoável, investimentos que não poderão ser ressarcidos, como campanha publicitária); o Barreiras legais ou regulatórias (licenças); o Economias de escala ou de escopo (produção de Coca-Cola, Guaraná, Fanta etc., na mesma linha de montagem); o Grau de integração da cadeia produtiva (produção, distribuição); o Fidelidade dos consumidores às marcas presentes no mercado; o Ameaça de reação dos competidores já instalados. o Características do Direito Econômico · Direito recente: porque só se manifesta a partir do momento em que o Estado toma a seu cargo a Economia (a partir de 1914). 16 · Direito fluído: não é um, direito rígido, estático, estável, modifica-se rapidamente de acordo com a política existente. Anda ligado à estrutura política. · Direito não codificado: é um direito disperso. · Direito misto: é público (parte constitucional, Estado dotado de iuris imperi) e privado (contratos económicos de financiamento, ex. contratos de leasing). A ordem económica, é a forma concreta como se processa a produção e distribuição de riqueza numa dada sociedade. A ordem jurídica é o conjunto das normas e princípios que regulam as relações no contexto do Estado de Direito, a ordem jurídica da Economia é a formada pelas regras jurídicas e pelos princípios aplicáveis à esfera econômica. O elemento comum aos dois sistemas (modelo Socialista e modelo Capitalista), é a intervenção do Estado. A história do Direito Econômico está ligado desde a sua origem do contexto da sua intervenção do Estado na vida econômica por entender-se uma atitude positiva (atos) do Estado, ou seja, uma determinada ação. A intervenção pode ser de dois tipos, direta ou indireta. a) Intervenção Direta: consiste na existência de um Estado que se assume como agente econômico, nos regime econômicos Socialistas, o Estado surge como único ou principal agente econômico, mas nos regimes de Mercado também existe intervenção direta embora menor, podemos encontra-la no caso português através das empresas públicas das sociedades de capitais públicos e ainda das participações do Estado em empresas mistas. b) Intervenção Indireta: esta atitude do Estado é um ato de regulação da Economia, executada através do poder legislativo e tendo como principais exemplos, os Planos e as Políticas Econômicas. Na Economia de mercado o Estado privilegia a intervenção indireta como forma de condicionar os agentes econômicos que no sentido da expansão econômica que como objetivo de controle. II. DIREITO ECONÔMICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 17 • Capítulo econômico constitucional – é dirigente (devem ser cumpridas), os princípios e valores constitucionais se tornam a diretriz das políticas econômicas, se tornam uma obrigação para a regularização legislativa. Artigo 1º, IV – Fundamento: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; • Trabalhoe livre iniciativa – representam Princípios Fundamentais da Republica Federativa do Brasil. Artigo 3º, II e III – Objetivos Fundamentais: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: • II - garantir o desenvolvimento nacional; • III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Artigo 4º, parágrafo único – Relação internacional pela integração: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. • Integração aos mercados mundiais; • Integração da América latina; • Regra para a economia brasileira. Artigo 5º, XIII, XVIII, XXII, XXIII, XXIX, XXXII: • Função social da propriedade e função social da empresa e da riqueza. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; • Cooperativismo XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; • Direito de propriedade: XXII - é garantido o direito de propriedade; • Função social da propriedade que se estende a riqueza e a empresa. 18 XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; • Inventores – propriedade intelectual: XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; • Defesa do consumidor – principio econômico e garantia individual. XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Artigos 6º ao 11º - Direitos do Trabalho O Direito Econômico e ideologias 1. Ramo do direito Econômico 1ª Corrente – Direito Público (matriz e princípios dirigentes em nível constitucional). 2ª Corrente – Contemporânea – Direito Econômico como ciência própria – sujeito a um direito “misto” – promove os interesses públicos e coletivos que são direta ou indiretamente dependem ou se relacionam com a economia, Ramo do Direito Público sujeitos aos seus princípios e interpretação e ao mesmo tempo garante a satisfação dos interesses privados dos que exploram a economia, voltado as regras de interpretação do Direito Privado. 2. Fontes Fonte principal: • Constituição e Lei; Fonte Principal para a corrente minoritária e a corrente majoritária inclui como Fonte Auxiliar: • Costumes; Fontes Secundárias ou derivadas: • Atos administrativos (circular do Bacen); • Tratados internacionais; • Doutrina econômica; • Decisões dos Tribunais administrativos. 3. Hermenêutica • Constituição Federal é dirigente; 19 • Brasil – neoliberalismo ou neocapitalismo – liberdade de mercado “vigiada” – o Estado vai regular, intervir e integrar quando envolver interesses públicos e coletivos conforme os princípios e regras constitucionais. 4. Competência legislativa I) Para as políticas Econômicas – privativa do Governo (manifestação política que determina as diretrizes para toda a estrutura do Estado) a. Artigo 174, § 1º CF. b. Responsabilidade do estado é objetiva em relação aos planos econômicos. c. Gerais – Governo Federal; d. Ato político não se sujeita a controle nem revisão pelo judiciário. II) Para Leis Econômicas – Artigo 24, § 1º CF – competência concorrente: a. União – normas gerais. b. Estados – normas supletivas que não violem nem invadam a competência da norma federal. 5. Competência de exploração econômica a) Iniciativa Privada: Art. 170 CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. b) Estado excepcionalmente e residualmente: Art. 173 CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 6. Intervenção do domínio econômico I) Sobre o Estado a. Fiscalização e repressão Art. 173 CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 20 § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. b. Regulação Art. 174 CF. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. II) No Estado Art. 173 CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. PRINCÍPIOS ECONOMICOS CONSTITUCIONAIS São princípios dirigentes, se impõem tanto nas políticas quanto os legisladores. Determinativos para a atividade econômica no Brasil. São repetidos os preceitos fundamentais do artigo 1º da CF, ao determinar a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa econômica. Art. 170 CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. I. SOBERANIA NACIONAL 21 • Atividade econômica é uma questão de soberania nacional, sendo fundamental para o conceito de Estado. • Somente as leis nacionais e os tribunais nacionais podem determinar as regras e regulações da atividade econômica. • O Brasil só vai se submete a uma corte ou decisão internacional desde que seja signatário de um tratado ou convenção nesse sentido e não reconhecerá ordens, decisões, condenações quando não for signatário. • Mercosul e Organização Mundial do Comércio o Brasil é membro em ambos sujeitando- se as decisões e condenações sob pena de exclusão. • Globalização – multinacionais (costumes é fonte primária ou auxiliar) – os costumes estrangeiroscomeçam a ser incorporados no direito brasileiro, principalmente em relação aos ilícitos concorrenciais. II. PROPRIEDADE PRIVADA • Garantia da propriedade privada é o principal incentivo econômico que garante que: o Não haverá intervenção do Estado sobre a propriedade privada sem justo motivo. o Garante o acumulo de riquezas. III. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE • Função social da riqueza Artigo 173, § 4º CF – ninguém pode abusar de seu pode econômico. • Função social da empresa – a empresa além de atender os interesses individuais de seus dirigentes e sócios também atende interesses públicos e coletivos ao pagar salários reduzindo as desigualdades ao empregar a população reduzindo a pobreza ao incentivar outros setores que estarão envolvidos em sua atividade promovendo o desenvolvimento regional, e ainda pagando impostos e tributos em geral contribuindo para o desenvolvimento nacional. • Função social da propriedade rural - na área rural a constituição determina a obrigatória produtividade, e aquele que assim não atender estará sujeito a desapropriação para reforma agrária. • A administração através de seus órgãos, entes e agentes econômicos emprega o seu poder de polícia podendo condicionar ou até reduzir o exercício da propriedade privada quando seu uso se afastar destas três funções sociais. IV. LIVRE CONCORRENCIA • Este princípio institui o sistema brasileiro é de neoliberalismo ou neocapitalismo, pois a concorrência é livre quando os agentes econômicos puderem regular a atividade de mercado através das regras básicas de oferta e demanda e também denotando que o Estado não vai exigir, não vai impor regras para previa autorização e nem vai dirigir o mercado. 22 • Esta ligada a livre iniciativa. • O Estado tem o dever de fiscalizar, acompanhar e reprimir os atos ilícitos daqueles que queiram dominar o mercado ou queiram eliminar a concorrência. • Liberdade de iniciativa e concorrência + fiscalização e repressão de ilícitos = neoliberalismo, neocapitalismo. V. DEFESA DO CONSUMIDOR • O consumidor no sistema brasileiro é considerado como fator econômico relevante (proteger o consumidor, incentivá-lo a consumir, etc.) – impõe um dever ao Estado de instituir leis e órgãos e mecanismos que resguardem os direitos dos consumidores. VI. DEFESA DO MEIO AMBIENTE • Promovido a fator econômico relevante. • Meio ambiente natural para produção e obtenção de matéria prima. Crescimento sustentável é a politica publica de incentivo e adoção de exploração através de meios e recursos renováveis. Novo mercado é uma política do mercado financeiro e bolsas de valores de conferir maior pontuação e maior valorização das empresas e suas ações que adotem políticas ambientais corretas, que explorem economia verde, que causem os menores impactos ambientais, etc. • Meio ambiente do trabalho – garantia da dignidade da pessoa humana como diretriz para todos os meios ambientes do trabalho, são as politicas institucionais de segurança no trabalho, as políticas governamentais de previdência e amparo ao trabalhador e ao acidente de trabalho entre outros. VII. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS • Na atuação estatal será permitida a criação de normas e princípios que visem o desenvolvimento de certas regiões as melhorias para certas comunidades, as iniciativas sociais voltadas para as classes menos favorecidas, entre outros. • As políticas econômicas serão adotadas como políticas governamentais a longo prazo. VIII. BUSCA DO PLENO EMPREGO • A constituição impõe de forma dirigente que o governo adote políticas para: Gerar mais empregos formais, que tem assistência dos direitos e garantias do trabalhador. Gerar melhores empregos com melhor remuneração, que respeitem a dignidade da pessoa humana, mais estáveis, e que permitam o progresso pessoal. IX. TRATAMENTO FAVORECIDO A MÉDIA E PEQUENA EMPRESA Princípios econômicos constitucionais I. TRATAMENTO FAVORECIDO A MÉDIA E PEQUENA EMPRESA 23 • Para regulamentar este principio dirigente foi editada a lei complementar 123/2006 (Estatuto das Micro e Pequenas Empresas), que regulamenta os diversos dispositivos de tratamento diferenciado que deverá ser dispensado para a micro e pequenas empresas entre eles os mais importantes são: 1. Simplificação Trabalhista – as micro e pequenas empresas são dispensadas de certas obrigações acessórias de registros trabalhistas, bem como possuem meios mais simplificados para o cumprimento das demais obrigações. 2. Vantagem financeira - quando micro ou pequena empresa contratada pela administração e no momento do recebimento pelo serviço ou venda prestado deixar de ser pago pela administração terá um tratamento diferenciado: como regra aquele que presta serviços ou vendas ao Estado tem a receber o valor descrito em uma Nota de Empenho (documento financeiro que identifica quem é o credor, quem é o ente publico pagador, qual é o valor a ser pago e a data de vencimento). Quando um credor comum não é pago na data de vencimento nem até 31/12 daquele exercício financeiro será inscrito no próximo orçamento para ser pago através dos “restos a pagar”. Já quando o credor do empenho for micro ou pequena empresa e deixar de ser pago na data de vencimento do empenho poderá após 30 dias do não pagamento emitir uma Cédula de Microcrédito Empresarial – é uma cédula de crédito que pode circular no mercado e terá o empenho público como lastro ou garantidor. 3. Sociedade de Propósito Específico – micro e pequenas empresas que sejam optantes do supersimples ou simples nacional poderão se reunir para ganharem maior competitividade de mercado. Esta Sociedade de Propósito Específico é uma sociedade limitada formada por micro ou pequenas empresas que são tributadas pelo simples nacional. Esta sociedade é uma nova pessoa jurídica que deverá ter seus arquivos registrados na junta comercial. A S.P.E. não possui finalidade lucrativa - seu objetivo é conquistar maior competitividade de mercado para as micro e pequenas empresas que a constitui: a S.P.E. realizará grandes compras de matérias primas em favor de seus sócios conquistando preços mais baixos. Esses produtos são repassados as micro ou pequenas empresas sócias da SPE sem acréscimos (pelo preço de compra). E a S.P.E. também poderá realizar grandes vendas no mercado interno ou externo em favor das micro ou pequenas empresas que são sócias. Porém a SPE não pode ser nem filial, nem sucursal, nem agencias de empresas registradas no exterior, não pode ser constituída na forma de cooperativa, não pode ser resultante de cisão, ou outra forma de desmembramento de outras empresas nos primeiros 5 anos da cisão ou desmembramento e não podem ter nem participar do capital social de outras pessoas jurídicas. Cada micro ou pequena empresa só pode participar de uma única S.P.E. 4. Vantagens nas licitações e contratação com o poder público: 24 a. Quando participarem de licitação poderão comprovar sua regularidade fiscal somente no momento da contratação; b. A administração pode realizar uma licitação exclusiva para a micro ou pequenas empresas. c. O edital de grandes licitações pode impor a subcontratação de micro e pequenas empresas para até 30% do total licitado. d. Seja instituída uma política de cotas reservando até 25% das contratações para micro e pequenas empresas. e. “empate ficto” – quando Micro ou pequena empresa participar de licitação deixar de ser vencedora por uma margem de até 10% sobre o preço do vencedor, o presidente da comissão de licitação deverá após concluídas as disputas abrir oportunidade para que a micro ou pequena empresa possaapresentar sozinha mais um lance inferior ao do vencedor. Caso mais de uma micro ou pequena empresa esteja participando este direito de fazer o lance livre pertencerá a micro ou pequena empresa melhor classificada. Caso esta não formule a proposta o direito será exercido pela segunda micro ou pequena empresa mais bem colocada e assim sucessivamente. • Na licitação pela forma pregão haverá o direito ao lance extra quando o micro ou pequena empresa deixar de vencer por uma margem de até 5% (e o pregoeiro abrirá ao final da disputa prazo de 5 minutos para esta proposta a mais, sob pena de decadência). Desde que o primeiro colocado não seja micro e pequena empresa. 5. Micro e pequenas empresas possuem legitimidade para ajuizar ações nos juizados de pequenas causas apesar de ser uma PJ. 6. Simplificação e redução tributária: micro e pequena empresa poderá ser tributada através do super simples (simples nacional), recolhendo diversos impostos em uma alíquota única reduzida gozando de grande simplificação contábil e fiscal. 7. Sempre que possível o Estado deverá dar preferência na hora de contratar para que o contratado seja micro ou pequena empresa. FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO 1. POR INTERVENÇÃO A intervenção estatal na atividade econômica representa uma exceção ao modelo capitalista de liberalismo econômico. No Brasil o mercado é em regra “livre” sendo autorregulado por sua própria dinâmica, porem nos assuntos imperativos para os interesses nacionais ou a liberdade de mercado haverá a intervenção nas regras e limites permitidos pela constituição. 25 a) Intervenção NO domínio econômico: é descrito por parte da doutrina como sendo a exceção constitucional que permite ao Estado ser um agente econômico de mercado. b) Intervenção SOBRE o domínio econômico: estas são formas de fiscalização e acompanhamento que o Estado faz sobre a dinâmica do mercado para garantir tanto a livre iniciativa quanto a livre concorrência. Com estas intervenções e com a regulação de certo setores promovidos pelo Estado a doutrina afirma ser um modelo “neoliberal” ou “neocapitalismo”: o mercado é livre, sua dinâmica determina as regras de mercado mas o Estado intervém e regula em regra para garantir o próprio mercado como livre e concorrente ou ainda para garantir a população aquilo que seja imperativo para as sua segurança. Intervenção NO domínio econômico: A Constituição Federal no artigo 170, parágrafo único institui a Livre Iniciativa fixando que como regra qualquer um é livre para explorar quando quiser qualquer atividade econômica independente de previa autorização do Estado (somente lei pode fixar as hipóteses onde a previa autorização será exigida). *Logo a CF reserva a atividade econômica para a iniciativa privada. 26 Porém a CF no artigo 173 prevê que excepcionalmente o Estado poderá explorar atividade econômica (logo o artigo 173 prevê a hipótese de exploração direta da atividade econômica pelo Estado enquanto que o artigo 175 ao tratar das concessionarias e permissionárias de serviços públicos institui regras de exploração indireta da atividade econômica pelo Estado). O artigo 173 impõe as restrições constitucionais para que o Estado possa explorar diretamente atividade econômica: quando for imperativo para segurança nacional ou imperativo para o interesse coletivo. Nestes casos o Estado devera instituir ou Empresa pública ou Sociedade de Economia Mista – representam os meios para o Estado fazer a exploração direta. Apesar de uma corrente minoritária discordar, para a corrente majoritária a constituição está impedindo que autarquias e fundações públicas possam ser criadas para exploração de atividade econômica (e uma autarquia de atividade econômica que já existia antes da promulgação da CF88 deve ser convertida ou empresa publica ou em sociedade de economia mista para se adequar a esta restrição constitucional). Sempre se exigira uma previa lei que autorize a criação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista cabendo a esta lei indiretamente aprovar o contrato ou estatuto social que deverá: I. Definir a função social da estatal; II. A adoção obrigatória do regime privado semelhante ao das demais empresas privadas comuns prevendo que o Estado estará sujeito as regras comuns de obrigações civis e comerciais, trabalhistas, tributárias e previdenciárias; Estatal (Empresa publica ou de Economia mista) – depende de lei para ser autorizada, porem sua existência vai decorrer do contrato ou estatuto social, logo a lei confere validade enquanto que o contrato ou estatuto conferem existência. Artigo 173 § 2º CF- As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. * A constituição expressamente proíbe o Estado de instituir tratamento diferenciado privilegiado exclusivo para suas estatais, ou seja: empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas a obrigações tributarias e previdenciárias comuns tanto na obrigação principal quanto nas obrigações acessórias, pagando tributos nos mesmos fatos geradores e sobre as mesmas alíquotas. O Estado pode conceder vantagens tributarias desde que não sejam exclusivas as Estatais, desde que sejam estendidas para todas as demais empresas privadas concorrentes. As obrigações civis, comerciais, trabalhistas e fiscais das estatais devem ser as mesmas aplicadas para as empresas privadas. 27 Artigo 173 § 4º CF- A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Apesar do § 2º do artigo 173 prever apenas a vedação expressa na concessão de vantagens tributárias exclusivas na verdade através do § 4º haverá a vedação implícita a concessão de vantagens que possam implicar em “concorrência desleal” do Estado sobre os concorrentes privados de mercado. Assim, na exploração de atividade econômica onde haja concorrentes de mercado o estado não pode conceder para suas estatais vantagens exclusivas: trabalhista, previdenciárias, tributárias e obrigacionais, desde que seja uma estatal de atividade econômica. Estatais de Atividade Econômica: como visto as empresas públicas e sociedade de economia mista de atividade econômica estarão sujeitas ao regime privado porem a própria constituição no artigo 173 institui ainda um conjunto de obrigações sobre estas empresas: 1. Licitação – as empresas estatais estão obrigadas a licitar seus contratos para realização de obras, contratação de serviços, aquisição de bens e alienações. Porém a doutrina e a jurisprudência preveem que esta é uma regra relativa: a. Para as atividades operacionais e de funcionamento orgânico tal como compra de material de consumo, móveis e maquinário, etc., que são considerados como “atividades meio”, a estatal deverá licitar respeitando as regras e princípios da lei de licitações. b. Já nas atividades das estatais de natureza econômica de relacionamento com o mercado e com os consumidores consideradas pela doutrina como atividades fim não haverá a obrigatoriedade licitatória e não se trata nem de dispensa nem de inexigibilidade mas sim de não incidência da obrigação de licitar. 1. Particularidades das Estatais a. Licitação b. Concurso e demissão de empregados As estatais apesar de serem de regime privado estão obrigadas a realizar concurso público para contratarem seus agentes. Como a CF exige a adoção do mesmo regime das demais empresas privadas, estes agentes concursados serão empregados públicos pois assinarão um contrato de trabalho regido pela CLT. O contrato de trabalho assinadoserá um contrato comum e, portanto, poderá prever o período de experiência ao qual será possível a simples destituição ao final quando o empregado não for aproveitado bem como será possível à demissão “ad nutum” que é aquela sem processo nem motivação. STF – ao julgar em 2008, ação envolvendo os Correios decidiu entre outras coisas que seus empregados celetistas seriam demitidos sem processo porem de maneira motivada. 28 TST – todas as empresas públicas de serviços públicos estariam agora obrigadas a motivar a demissão de seus empregados. Em março de 2013 no julgamento do RE 589998 o STF voltou a se manifestar sobre a questão, porém de forma genérica passou a exigir a motivação na demissão dos empregados das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista em geral. A partir dessa nova decisão surgiram 3 entendimentos: a) Toda demissão de empregado de Sociedade de Economia Mista e Empresa pública está sujeito à motivação. b) Como este novo julgado foi proferido em causa envolvendo os correios novamente, a motivação na demissão destes empregados será obrigatória quando a Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista explorar atividade ou for equiparável aos Correios (explorar serviço público). c) A motivação na demissão do empregado público celetista é obrigatória em todas as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista, exceto aquelas de atividade econômica que subsistem exclusivamente de seus próprios lucros sem receber verba pública para o custeio de suas atividades diárias (pois estas estatais não estão sujeitas nem mesmo ao teto de remuneração do funcionalismo). Na esfera federal a Lei 9962/2010 regula as relações trabalhistas dos empregados públicos da esfera federal fixando as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela administração nas seguintes hipóteses: a) quando o empregado cometer qualquer uma das hipóteses de Falta Grave descritas no artigo 482 da CLT. b) A rescisão também ocorrerá quando o empregado público acumular de forma indevida empregos ou cargos públicos (a CF veda expressamente que uma mesma pessoa acumule dois ou mais cargos ou empregos públicos exceto: i. Duas de profissional da saúde (de profissão regulamentada); ii. Duas de professor da rede pública; iii. uma técnica + 1 de professor; iv. Um cargo ou emprego público + mandato de vereador (desde que haja compatibilidade de horários, não havendo compatibilidade exerce o mandato de vereador podendo optar pela remuneração mais vantajosa). O empregado público eleito para qualquer outro mandato, salvo de vereador, terá a imediata suspensão de seu contrato de trabalho durante o exercício do mandato e o período do mandato será computado para os fins empregatícios. Para aquele que acumula de forma indevida dois ou mais empregos públicos haverá a aplicação da lei 8112/90: em primeiro notifica-se o agente para fazer a opção no prazo de 10 dias. Optando estará renunciando automaticamente ao outro. Não optando será destituído/demitido de ambos os empregos. 29 c) Ineficiência no trabalho – em primeiro a administração deverá fixar de forma objetiva o padrão de eficiência para os empregos públicos, em seguida deverá ser aberta a oportunidade de defesa ao empregado e ocorrendo a destituição haverá ao menos um recurso hierárquico com efeito suspensivo obrigatório. d) Excesso de despesas com pessoal – Artigo 169 CF define o limite máximo que cada esfera pode comprometer com pessoal: para a União será até 50% de suas receitas correntes liquidas e para Estados e Municípios até 60% (neste total inclui-se o civil, o militar, o político, o ativo, o inativo, exceto os gastos com pessoal decorrentes de programas de demissão voluntária e os decorrentes de condenações judiciais). Excedido o limite o ente político terá um prazo para regularizar e não regularizando deverá exonerar em primeiro no mínimo 20% dos comissionados. Em seguida exonera/destitui os não estáveis incluindo-se nestes os celetistas. Por fim caso necessário exonerará os já estáveis. Este artigo da Constituição prevê que os demitidos ou exonerados nestas hipóteses deverão ser indenizados com um mês de remuneração para cada ano efetivamente trabalhado. Obs.: Este pessoal contribui para o regime geral da previdência nas regras dos celetistas comuns. Dirigentes de Estatais – não são concursados para este cargo – por exercerem função em confiança são diretamente nomeados e, portanto são de livre nomeação e livre destituição. Não está sujeito a CLT, mas sim a estatuto especial, mas apesar de ser estatutário também contribui para o regime geral da previdência. Sobre este empregados públicos recai a regra da não cumulação de cargos e remunerações públicas (a CF proíbe até mesmo para os empregados das estatais a acumulação de dois cargos ou dois rendimentos públicos exceto: 2 cargos de professores, 2 cargos da área de saúde em profissão regulamentada, 1 técnica com 1 de professor). Sujeição ao teto de remuneração – as estatais também devem observar o teto constitucional de remuneração do agente público (ministro do STF). * porém a empresa pública e a sociedade de economia mista que explorem atividade econômica e subsistam integralmente de seu próprio lucro (não recebem verba pública para suas atividades do da a dia) não se sujeitarão ao teto de remuneração, podendo pagar salários livremente. Este pessoal também está sujeito a lei de improbidade e a lei da quarentena. Lei 11.101 de recuperações e falências - Conforme expressamente previsto no artigo 2º da lei 11.101 as estatais não podem fazer plano de recuperação e não sofrem falência. Como regra a extinção dependerá de lei autorizativa. PRIVATIZAÇÃO 30 A privatização nada mais é do que o afastamento do Estado da propriedade e do exercício da atividade. O artigo 170 da Constituição Federal/1988 ao traçar os parâmetros da Ordem Jurídico-Econômica Brasileira privilegiou o fundamento da liberdade de iniciativa, que por sua própria conceituação doutrinária e legal, limita a intervenção do Estado no domínio econômico. Na Constituição de 1967 o Estado agia de forma supletiva da iniciativa privada, justificando- se a época o exercício do Estado na exploração direta da atividade econômica. Já na presente Constituição de 1988 a exploração direita da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. O que valeu-se o legislador do termo “imperativos” com sentido de mandato, de ordem, de exigência. Assim, a intenção do legislador foi de vedar, proibir que o Estado atuasse como empresário. O legislador Constituinte quer afastar o Estado da atuação direta no âmbito da economia, do exercício, da exploração direta da atividade econômica, e portanto da participação em empresas como acionista. Invocava-se a impotência da empresa, diante dos infringentes desafios dos empreendimentos, para justificar a ação do Estado. Por outro lado, o artigo 174 da Constituição Federal vem delinear qual será o papel do Estado dentro do contexto da nova Ordem Jurídico-econômica. Assim, se dá ao Estado a titularidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, acoplando as funções de fiscalizar, incentivar e planejar. A partir da Constituição Federal de 1988 as atividades ditas essenciais ao Estado são aquelas discriminadas no Título VIII da Lei Maior, ou seja, a seguridade social (Saúde, MTE, Previdência), educação, segurança pública e demais problemas correlatos. No âmbito da economia o Estado assume importante função de zelar superiormente e garantir, através da fiscalização, incentivoe planejamento a eficácia dos princípios traçados no artigo 170 da CF. Os contornos constitucionais dessa Nova Ordem Jurídico-Econômica levam a conclusão lógica de que, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, todas as participações acionárias do Estado se tornam inconstitucionais, a exigir uma tomada de posição legislativa e administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional. 31 Essa Nova Ordem exige que sejam transferidas para iniciativa privada todas as participações do Estado na atividade econômica direta. O inicio das privatizações no Brasil começou no governo Collor, visando a previsão da Constitucional, o afastamento do Estado na atividade econômica, existente anteriormente a ela. Mas não foi algo do governo Collor, pois, quando na data de sua posse já estavam prontos os estudos e projetos destinados a viabilizar a privatização, tanto que na mesma data da posse era editada a Medida Provisória n. 155/1990, instituindo-se o programa de Desestatização. Então iniciou-se a privatização, dando cumprimento aos imperativos necessários de transferência para o setor privado aquelas empresas que eram, e são, controladas, direta ou indiretamente, pela União, ou aqueloutras que criadas pelo setor privado, passaram ao controle, direto ou indireto, da União. Esse é o fenômeno da privatização. Não só o Brasil, mas mundialmente, a comunidade vive um momento de recuo do Estado, que sente a necessidade de incentivar e estimular a iniciativa privada, vive e concretiza a conveniência do Estado de não atuar diretamente no domínio econômico, a imperatividade de o Estado não explorar diretamente a atividade econômica. A atuação do Estado vê-se, consequentemente, limitada à esfera normativa e reguladora da atividade econômica. O movimento pela privatização encontra eco em todo mundo. Desde os países antes tidos como capitalistas, ou neocapitalistas, até os países de corrente socialista, todos defendem a limitação do Estado, a sua contenção no âmbito da atuação como AGENTE NORMATIVO REGULADOR, sem o absenteísmo característico do período neoliberal. Conforme as regras do gerencialismo que rege a administração, a estrutura pública deverá ser reduzida apenas para aquilo que seja essencial ou propriamente estatal (estado mínimo) e portanto ainda que “lucrativa” a empresa estatal que não envolva mais um relevante interesse público em questões estratégicas deverá ser privatizada. As cotas ou ações de uma estatal são vendidas em regra mediante leilão que pode ser na forma fechada onde cada interessado apresenta uma única proposta, ou pode ser na forma aberta através de lances públicos e sucessivos ou nas dependências da administração ou realizado na bolsa de valores. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA – Artigo 173 § 5º CF e Lei 12. 846/2013 32 1. Responsabilidade - Responsabilidade objetiva sobre ilícitos cometidos por Pessoa Jurídica, tanto para os processos que tramitam na esfera administrativa como também para aqueles que tramitam na esfera judicial. A responsabilização será tanto da PJ quanto dos dirigentes, sócios, gestores, coautores, participes e demais formas pelas quais uma PF pode ter se inserido no conjunto de fatos e situações que envolvem o ilícito ou que possam ser beneficiadas pelo ato ilícito. 2. Ilícitos - Cometidos contra qualquer “ente” (Pessoa política, órgão e PJ estatal) nos 3 poderes nas 3 esferas. Bem como contra entes da Administração Estrangeira que são: am governos de países estrangeiros; 3. Penas administrativas - Sanções Esta é uma lei que regula ilícitos administrativos e civis, portanto não inclui crime, para os quais serão aplicadas as seguintes penas cumulativas ou alternativas: a) Multa que será de 0,1% até 20% do faturamento bruto que a entidade teve no exercício anterior aos fatos ilícitos (quando não puder ser arbitrado o faturamento bruto para o calculo da multa a multa será de 6 mil até 60 milhões conforme o caso, sendo que a multa nunca poderá ser inferior a vantagem econômica obtida pela pelo acusado); b) Publicação da condenação sofrida as expensas do próprio condenado em jornal de grande circulação devendo conter um extrato da sentença ou decisão condenatória que também será afixado por edital nas dependências da empresa condenada e também deverá ser divulgado em seu sítio (site) na rede mundial de computadores (internet). c) Reparação do dano causado - Estas sanções podem ser cumulativas e são fixadas conforme critérios de razoabilidade e proporcionalidade frente ao ilícito cometido. Os ilícitos previstos nesta lei são formais ou de mera conduta e a efetiva ocorrência do resultado irá agravar a punição. São condutas puníveis por esta lei: a) Atos contra os princípios administrativos (incluindo-se aqueles da constituição e também princípios aplicáveis a administração prevista em leis e normas infraconstitucionais). b) Danos ou prejuízos ao patrimônio público de entidade nacional ou estrangeira. c) Atos que prejudiquem compromissos internacionais assumidos por ente governamental brasileiro. 4. Resumo do processo administrativo - A instauração será ou de ofício ou por provocação e o processo será sempre contraditório com direito a ampla defesa incluindo-se a produção de provas técnicas. Quando a vítima do ilícito for ente estrangeiro o processo será presidido pela Controladoria Geral da União. 33 Para o caso de vítimas nacionais o processo será presidido pela autoridade máxima daquele ente, órgão ou poder (na esfera federal mesmo neste caso a Controladoria Geral da União poderá avocar o processo principalmente para realizar correções). Esta competência para presidir o processo pode ser delegada de forma expressa e motivada (sendo proibida por lei a subdelegação). Para a condução do processo será nomeada uma comissão composta por no mínimo dois servidores efetivos já estáveis no cargo. Com a propositura do processo a lei admite a medida cautelar para suspender de imediato o ato, procedimento ou processo no qual o ato ilícito que está causando danos ou prejuízos foi praticado ou identificado. A lei fixa o prazo de até 180 dias para conclusão do processo caracterizada pelo relatório final circunstanciado, porém em casos complexos será possível prorrogar o prazo, porém mediante motivação. Com a instauração do processo e intimação da PJ acusada será aberto prazo de 30 dias para oferecimento de defesa. Quando a comissão encerrar o processo encaminhará o relatório circunstanciado para a autoridade máxima a quem caberá proferir o julgamento. No momento da responsabilização será possível desconsiderar a personalidade jurídica quando a PJ for comprovadamente empregada para atos de “abuso de direito” com o fim específico para o cometimento de ilícitos. A pena pecuniária aplicada que não seja paga pela PJ condenada será inscrita em certidão de dívida ativa para posterior execução fiscal. Ocorrendo durante o processo fusão, incorporação ou cisão da pessoa jurídica que esta sendo processada o processo mantém o seu regular curso, ou seja, ele continua, e a Empresa sucessora responderá tanto pela multa quanto pela reparação do dano, até o limite do patrimônio acrescido pela fusão ou incorporação. Diferentemente da regra do herdeiro. Havendo grupo econômico esta lei regula uma responsabilização solidária no pagamento da multa aplicada e na reparação integral do dano (diferente da regra da fusão, incorporação e cisão) perante a empresa controladora, controlada, coligada e ate consorciada. ACORDO DE LENIÊNCIA/ TERMO DE LENIÊNCIA/ PROCESSO DE LENIENCIA Estapossibilidade de acordo de leniência é estendida aos ilícitos licitatórios e contratuais previstos na lei de licitações. 34 Qual é a vantagem? O benefício deste acordo será a isenção das sanções não pecuniárias, a empresa fica livre das sanções pecuniárias, e da multa aplicada a empresa poderá obter uma redução de até 2/3 do valor. Obs: só obterá esses benefícios, quando reparar integralmente o dano causado. O que acontece se romper o acordo? Rompendo o acordo não gozara dos benefícios e não poderá firmar novo acordo no prazo de 3 anos. O acordo deverá ser negociado com a autoridade máxima do órgão ou ente envolvido e na esfera federal a controladoria geral da União poderá pedir vistas do acordo antes de ser formalizado. Além da reparação do dano deve ser integral a empresa deverá colaborar de forma efetiva, identificando mais envolvidos naquele ilícito, e promovendo a celeridade do processo ao comprovar ou conferir documentos e elementos probatórios dos ilícitos ocorridos. A lei aponta como requisitos cumulativos para este acordo: a) A iniciativa deve partir de pessoa jurídica envolvida nos fatos que esteja disposta a colaborar; b) Essa pessoa jurídica deverá cessar imediatamente com aquela conduta ilícita; c) Devera independente de requerimento ou notificação comparecer a todos os atos e etapas do procedimento; d) Devera confessar sua conduta ilícita. E se a empresa cumpre com os requisitos cumulativos e a controladoria vota contra a celebração do acordo? Caso o acordo seja rejeitado a confissão é considerada sem efeito. 2. PROCESSO JUDICIAL A responsabilização da pessoa jurídica é independente da responsabilização das pessoas físicas dos sócios, dirigentes e demais pessoas físicas envolvidas. A absolvição ou condenação da pessoa jurídica não influi para sua absolvição ou condenação da pessoa física e vice versa. Com a propositura do processo judicial é possível decretar liminarmente a indisponibilidade dos bens e ativos financeiros da pessoa jurídica ou das pessoas físicas envolvidas e o processo judicial será proposto ou pelas Procuradorias e Advocacias Públicas ou pelo Ministério Público. Ocorrendo a condenação judicial pelo cometimento dos ilícitos previstos nesta lei serão aplicadas as seguintes penas isoladas ou cumulativamente: a) Perdimentos dos bens e direitos e valores obtidos através do ato ilícito condenado; b) Suspensão ou interdição das atividades do ente ou pessoa jurídica cominada; c) Proibição para obter benefícios e vantagens da Administração pelo prazo de 1 à 5 anos; 35 d) Dissolução compulsória da pessoa jurídica. A pessoa jurídica será declarada dissolvida por sentença judicial quando COMPROVADAMENTE esta pessoa jurídica foi usada com HABITUALIDADE para cometimento dos ilícitos, ou ainda quando tiver sido constituída com fim específico de ocultar ou dissimular o ilícito. INTERVENÇÃO SOBRE O DOMINIO ECONÔMICO Como visto o capitulo de direito econômico é dirigente e, portanto, o art. 173, §4º da CF, institui uma regra que será imposta como um dever do Estado de fiscalizar e reprimir o abuso de poder econômico. Não vamos reprimir poder econômico, pois somos capitalistas e não socialismo. Vamos combater o ABUSO do poder econômico. Logo, intervenção no domínio econômico significa a participação do Estado no mercado econômico exercendo diretamente atividades econômicas, enquanto que intervenção sobre o domínio econômico representara os atos de fiscalização e repressão sobre aqueles que cometem abuso de seu poder econômico. Essa diferenciação é criação da doutrina. O QUE É ATO DE ABUSO? Segundo a CF possuir um grande poder econômico não é ilícito, porém inspira cuidados que deverão ser adotados pelo Estado para que este agente econômico não emprego esse poder PARA dominar um mercado relevante, eliminar concorrente ou ainda aumentar arbitrariamente seus próprios lucros. 3.1. Dominação de Mercado Mercado relevante formal é um critério ou forma de mensuração da participação de um agente econômico. Quais são as formas? O mercado relevante pode ser geográfico ou regional quando será medido a participação de uma empresa no mercado de uma determinada região (independente da participação relativa ao produto em si). Exemplo: qual é a participação do supermercado x na região norte e nordeste. Mercado relevante material – mede a participação de um determinado produto em seu segmento. *** Dominar um certo mercado relevante não é necessariamente ilícito, porque pode decorrer de causas naturais de um mercado (Exemplo: nenhum outro concorrente quer abrir supermercados naquela região/ laticínios). Pode decorre de causas naturais de mercado, ou ainda pode ser o resultado de uma maior peculiar eficiência ou aptidão econômica – a dominação de mercado será ilícita quando decorrer de abuso do poder econômico de um agente. 36 Se isso resultar de manobras ilícitas SERA A DOMINAÇÃO DE MERCADO SERA ILICITA. Especificamente para: 3.2. Eliminação da Concorrência Em certos cenários é possível que apenas um agente econômico explore uma certa atividade ou produto (monopólio) ou haja apenas um pequeno grupo (oligopólio) – quando estes decorrem de causas naturais de mercado não serão ilícitos e nem combatidos pelo Estado. Porem quando resultarem de abusos de poder econômico então serão ilícitos há serem combatidos pelo Estado. A mesma lógica é aplicada quando houver apenas um comprador ou controlador de um certo produto ou matéria prima (monopsônio) ou um pequeno grupo destes (oligopsônio) quando decorrente de ato natural ou causas naturais não será ilícito, porém quando decorrente de abuso de poder econômico será ilícito e devera ser combatido. 1. INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO: Direito concorrencial – combate ao abuso de Poder Econômico. Ter poder econômico não é ilícito no Brasil e sim o seu abuso. 1.1. Abuso de Poder Econômico: a) Eliminação da concorrência b) Dominação de mercado relevante c) Aumento arbitrário dos lucros – as medida de aumento de lucro não são ilícitos e nem devem ser combatidos, porem quando o aumento dos lucros decorrer de uma manobra arbitraria (fora da dinâmica normal de mercado) em regra prejudicando consumidores ou a própria concorrência. A intervenção do Estado sobre o domínio econômico é uma hipótese de exceção dentro do modelo liberal ou neoliberal capitalista adotado, onde o Estado passa a ter o dever constitucional de combater os atos de abuso de poder econômico que são as manobras ilícitas que objetivam a eliminação da concorrência, a dominação de um mercado relevante ou aumento arbitrário dos próprios lucros. 1.2. Ilícitos econômicos em espécie a) Cartel/cartelização/ “trust” – é a hipótese de operação dos preços combinados. É a operação ilícita dos preços combinados e pode ser um cartel vertical ou horizontal. Atenção: trust X truste (lícita, espécie de deposito consignado, uma empresa ou um banco estrangeiro vem ao Brasil e adquire o patrimônio de uma empresa brasileira e deposita no pais de origem do banco o valor de aquisição do patrimônio em favor do antigo dono, sócio, que será nomeado gerenciador dos bens, como se fosse uma alienação fiduciária). I) Cartel vertical: esta é uma operação de preços combinados ao longo de uma cedia produtiva ou econômica. Acarretara o prejuízo imediato para a concorrência e um prejuízo posterior para o 37 consumidor. O fundamento constitucional é eliminação da concorrência e dominação do mercado relevante pelo abuso do poder econômico. II) Cartel horizontal – haverá a combinação de preços entre agentes de uma mesma etapa
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