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www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 SIMULADO DE APROFUNDAMENTO 3 – XXII EXAME DE ORDEM Rogério foi denunciado pelo representante do Ministério Público pela prática de crime capitulado no artigo 157, II do Código Penal, pois teria, no dia 29 de março de 2012, juntamente com Rodrigo, subtraído os objetos de Melissa. Recebida a denúncia, o juiz mandou citar o réu para responder às acusações. Oferecida a defesa, o acusado informou não querer realizar a empreitada criminosa, mas foi ao local porque Rodrigo tinha ameaçado o agente. Na audiência de instrução e julgamento, em outubro de 2013, as testemunhas de acusação e defesa foram ouvidas, bem como interrogados os acusados. Realizadas as alegações finais orais, o juiz da 2ª Vara Criminal proferiu sentença condenatória aplicando pena de 06 anos aos agentes, com início de cumprimento no regime semiaberto. Apesar de interpostos recursos, os Tribunais mantiveram a decisão de primeiro grau. Após o trânsito em julgado da decisão, Rogério começou a cumprir a pena em 17 de junho de 2014. No estabelecimento prisional, ao longo do cumprimento da pena, aprendeu carpintaria e confeccionou banco para vendas. Em 05 julho de 2015, foi aberto procedimento administrativo para verificação da falta grave constante no artigo 50, VII da Lei 7.210/1984, pois havia informação de que Rogério, nesse dia, teria em sua posse aparelho telefônico, comunicando-se com o ambiente externo. Em novembro do mesmo ano, o processo foi finalizado, tendo o agente, de fato, cometido a falta grave. Em dezembro de 2015, o advogado de Rogério requereu a progressão de regime do agente, tendo o juiz da execução penal negado o pedido, por ausência de preenchimento dos requisitos, decisão essa não impugnada. Todavia, em 15 julho de 2016, o advogado de Rogério requereu, então, a obtenção do livramento condicional, sob a alegação de que o lapso temporal de 1/3 já havia sido cumprido pelo condenado. O juiz da 1ª Vara de Execução Penal, novamente, negou o pedido pleiteado pelo advogado do condenado, sob o fundamento de que Rogério, apesar de preencher os requisitos subjetivos para a obtenção do livramento, já que havia informação no processo de reparação à vítima pelos danos sofridos e, mesmo com a falta grave, o agente sempre ostentou excelente comportamento carcerário. O não preenchimento do lapso temporal decorreria, segundo o magistrado, da falta grave, motivo pelo qual o prazo foi reiniciado. Em face da situação hipotética, na condição de advogado de Rogério, que foi intimado da decisão dia 20 de setembro de 2016, terça-feira, redija a peça processual cabível adequada à defesa de seu cliente, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para a sua interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (VALOR: 5,0) GABARITO COMENTADO Endereçamento correto (Valor: 0,2) www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE ________ Processo de execução número: Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação do Agravo em Execução – artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) (Valor: 0,8). Indicação do juízo de retratação previsto ao recurso de Agravo em Execução. (Valor: 0,2) Rogério, já qualificado nos autos do processo que lhe move o Ministério Público, à fls. ___, por seu advogado formalmente constituído que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável decisão que negou o pedido de livramento condicional, conforme fls. ___, interpor tempestivamente o presente AGRAVO EM EXECUÇÃO com fundamento no artigo 197 da Lei de Execuções Penais. Requer a realização do juízo de retratação previsto no art. 589 do Código de Processo Penal e, em sendo mantida a decisão atacada, seja o presente recurso encaminhado à superior instância para o devido processamento e julgamento. Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura) (Valor: 0,2) Termos em que, Pede deferimento. Comarca, 26 de setembro de 2016. Advogado, OAB. Endereçamento correto das razões (Valor: 0,2) RAZÕES DO AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECORRENTE: RECORRIDO: PROCESSO NÚMERO: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES Exposição dos Fatos (Valor: 0,2) 1. Dos Fatos www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 O agente foi denunciado pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de duas ou mais pessoas, nos termos do artigo 157, II do Código Penal, pois teria, juntamente com Rodrigo, subtraído os bens de Melissa. A denúncia foi recebida, havendo todo o trâmite legal do procedimento. Após as alegações finais orais, o juiz proferiu sentença condenatória de 06 anos aos agentes, em regime semiaberto, sendo a decisão mantida pelos Tribunais. Com o trânsito em julgado da condenação, o agente iniciou o seu cumprimento de pena em 17 de junho de 2014, tendo, no estabelecimento prisional, aprendido carpintaria e confeccionado banco para vendas. Em 05 de julho de 2015, foi instaurado procedimento para apuração de prática de falta grave, sendo constatado, em novembro do mesmo ano, referida falta. Apesar disso, o agente sempre ostentou bom comportamento carcerário, tendo, assim, requerido a obtenção de livramento condicional, negado pelo juízo da execução sob a alegação de que a falta grave interrompe o prazo de obtenção de tal benefício. A respeitável decisão proferida merece ser reformada pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos. Direito (Valor: 2,0) - Indicar que o acusado tem direito ao livramento condicional, vez que a falta grave não interrompe o prazo para a sua obtenção. (Valor: 1,3). Aplicação da Súmula 441 do STJ. (Valor: 0,2) - Indicar que, no caso concreto, também caberia o pleito de progressão para o regime aberto, já que o agente preenche os requisitos constantes na legislação. (Valor: 0,5) 2. Do Direito Pela simples exposição dos fatos narrados, é inegável a ocorrência do equívoco por parte do juízo das execuções penais, visto a negação da obtenção do livramento condicional pela falta de lapso temporal. Analisando o caso concreto apresentado, verifica-se que o agente foi definitivamente condenado à pena de 06 anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Iniciou o cumprimento da pena em 17 de junho de 2014. Por não ser considerado crime hediondo, a obtenção do livramento dar-se-á nos moldes estabelecidos pelo artigo 83, I do Código Penal, ou seja, na razão de 1/3 da pena, já que o agente não é reincidente em crime doloso e ostentava, até a presente condenação, bons antecedentes. Assim, é necessário que o agente cumpra 02 anos da pena para a obtenção do benefício, lapso temporal este cumprido. Ocorre que o juízo da execução penal, de forma equivocada, fundamentou o indeferimento do pedido alegando que a falta grave interrompe o prazo para o livramento condicional, decisão esta que vai de encontro com o entendimento dominante dos nossos Tribunais. Ora, doutos julgadores, a Súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça é taxativa ao informar que a falta grave não interrompe o prazo para a aquisição do livramento condicional, não podendo o agente ser prejudicado pelo magistrado que possui entendimento diverso. www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 O condenado não pode ter o seu mérito, para o livramento condicional, aferido com base em fatos passados, sob pena de se transformar em requisito de ordem objetiva aquele que deve ser de ordem subjetiva, não atendendo aos objetivos de ressocialização do condenado a consideração de uma circunstância que não foi considerada pelo legislador. A falta grave influencia, na concessão de progressão de regime, sua regressão e até a cassação de outros benefícios, porém não há previsão de que ela interrompa o prazo para o livramento condicional. Sendo assim, tem o agravante direito ao livramento condicional, nos termos do artigo 83, I do Código Penal em combinação com o artigo 131 e seguintes da Lei 7.210/1984, devendo ser estabelecidos os requisitos para o cumprimento do benefício. Além disso, ressalte-se que, apesar da ocorrência da falta grave, o agravante também possui lapso temporal para a progressão do regime aberto, pois entre o cometimento da falta grave e o pedido do advogado já se passou mais de 01 ano, prazo para a possibilidade de progressão de regime, já que o agente cumpriu mais de 1/6 da pena imposta. É importante destacar que a falta grave interrompe o prazo para a progressão, porém este se reinicia a partir do cometimento desta infração, conforme preceitua a Súmula 534 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, se o agente iniciou o cumprimento da pena em junho de 2014 e cometeu falta grave em julho de 2015, o prazo foi interrompido, voltando a contar da data em que houve a infração ou seja, 05 de julho de 2015. Estabelece o artigo 112 da Lei 7.210/1984 que a pena será executada, sempre que possível, de forma progressiva e que, conforme estabelecido pelo artigo 114 da Lei de Execuções Penais, o agente poderá progredir para o regime aberto, desde que comprove estar trabalhando ou possibilidade de trabalhar de forma imediata e ainda possua bons antecedentes. Ora, desembargadores, é notório que o agente ostenta bom comportamento carcerário. Desde que iniciou o cumprimento da pena, trabalha no cárcere, pois aprendeu a carpintaria e iniciou a confecção de bancos para venda, estando totalmente apto a ingressar no regime aberto. Por fim, por mais que haja a falta grave, o agente já preenche o lapso temporal de 1/6 para a progressão, pois entre a data do cometimento da falta grave, dia 05 de julho de 2016, até o momento, já se passou mais de 01 ano de cumprimento de pena, sendo permitida a progressão de regime. Pedido (Valor: 1,0) - Provimento do recurso e reforma da decisão para determinar o livramento condicional com base no artigo 83, I do Código Penal e artigo 113 e seguintes da Lei 7.210/1984. (Valor: 0,7) - Pedido subsidiário de progressão de regime do agente com base no artigo 112 e artigo 114 da Lei 7.210/1984. (Valor: 0,3) 3. Do Pedido Diante do exposto, pleiteia-se o provimento do recurso e a reforma da decisão para que, após ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário, sejam determinadas as condições para o livramento condicional, expedindo-se a carta de livramento. www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 Apenas em caráter subsidiário, casos doutos Desembargadores não acatem o pedido de livramento condicional, o que não se espera, seja concedida a progressão de regime do recorrente para o aberto, em virtude do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 112 e artigo 114 da Lei 7.210/1984. OBS: O candidato também poderia pleitear o pedido de provimento do recurso e reforma da decisão para determinar o livramento condicional, sem requerer oitiva do Ministério Público e Conselho Penitenciário que também seria pontuado. Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura) (Valor: 0,2) Termos em que, Pede deferimento. Comarca, 26 de setembro de 2016. Advogado, OAB. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS QUESITO AVALIADO FAIXA DE VALORES ATENDIMENTO AO QUESITO 1. Endereçamento correto ao Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Penais da Comarca de ___ (0,2) 0,00 / 0,2 2. Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação do Agravo em Execução - artigo 197 da Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/1984) (0,8) 0,00 / 0,8 3. Indicação do juízo de retratação previsto ao recurso de Agravo em Execução. (0,2) 0,00 / 0,2 4. Estrutura correta da peça de interposição. (0,2) 0,00 / 0,2 5. Endereçamento correto das razões. (0,2) 0,00 / 0,2 6. Exposição dos fatos. (0,2) 0,00 / 0,2 7. Indicar que o acusado tem direito ao livramento condicional, (0,8) vez que a falta grave não interrompe o prazo para a sua obtenção. (0,5) Aplicação da Súmula 441 do STJ. (0,2) 0,00 / 0,8 / 1,5 7.1. Indicar que, no caso concreto, também caberia o pleito de progressão para o regime aberto, (0,3) já que o agente preenche os requisitos constantes na legislação. (0,2) 0,00 / 0,3 / 0,5 8. Pedido de provimento do recurso e reforma da decisão (0,2) para determinar o livramento condicional (0,3), com base no artigo 83, I do Código Penal (0,1) e artigo 113 e seguintes da Lei 7.210/1984 (0,1) 0,00 / 0,2 / 0,5 / 0,6 / 0,7 8.1. Pedido subsidiário de progressão de regime (0,2) ao agente com base no artigo 112 E/OU artigo 114 da Lei 7.210/1984. (0,1) 0,00 / 0,2 / 0,3 9. Data da Peça: 26 de setembro de 2016 (0,2) 0,00 / 0,2 www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 QUESTÃO 01 Luciano, utilizando-se de uma arma de brinquedo, colocou o referido objeto na cabeça de Angélica, constrangendo-a para que esta preenchesse três cheques seus no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), cada. Depois de preenchidos os cheques, entregou a Luciano que se dirigiu a agência bancária em que Angélica era correntista no intuito de obter a quantia referida. Todavia, por falta de provisão de fundos, houve recusa dos referidos cheques, não sendo retirado nenhum dinheiro da conta da vítima. Diante exclusivamente das informações narradas, pergunta-se: A) Qual o crime praticado por Luciano? (Valor: 0,6) B) Qual o momento consumativo do referido delito? (Valor: 0,65) GABARITO COMENTADO A) Luciano cometeu o crime de extorsão tipificado ao teor do artigo 158, caput do Código Penal. Para a ocorrência da extorsão, é necessário que o agente delituoso, agindo com o objetivo patrimonial, empregue violência ou grave ameaça a pessoa para a obtenção da vantagem indevida. Analisando o caso concreto, Luciano, ao colocar uma arma de brinquedo na cabeça de Angélica, utiliza-se do emprego da grave ameaça, constrangendo-a a preencher os talões de cheques no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada para obtenção da vantagem indevida, configurando, assim, o delito analisado. B) O momento consumativo do crime de extorsão ocorre quando o meliante efetivamente constrange a vítima com o emprego de violência ou grave ameaça, ainda que não haja obtenção da vantagem indevida, conforme previsão na súmula 96 do Superior Tribunal de Justiça. Verifica-se que o crime de extorsão está consumado porque Luciano constrangeu Angélica a preencher os cheques para obter o dinheiro. Ainda que o agente não tenha conseguido a quantia por falta de provisão de fundos, o crime resta consumado por ser delito formal, em que a obtenção da vantagem é mero exaurimento do delito. DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS QUESITO AVALIADO FAIXA DE VALORES ATENDIMENTO AO QUESITO I. O crime cometido por Luciano é o de extorsão OU aplica-se o constante no artigo 158, caput do Código Penal. (0,6) 0,00 / 0,6 II. O momento consumativo dar-se-á com o constrangimento da vítima e o emprego de violência ou grave ameaça OU trata-se de delito formal que se www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 7 consuma no momento do constrangimento com emprego de violência ou grave ameaça, pois o recebimento da vantagem é exaurimento do delito. (0,55). Aplicação da Súmula 96 do Superior Tribunal de Justiça (0,1) 0,00 / 0,55 / 0,65 QUESTÃO 02 Ulisses, após assistir ao jogo de futebol do seu time do coração, no último sábado, ficou tão animado e feliz com a vitória e retorno à série A do Brasileirão, que comemorou todo o final de semana, não conseguindo acordar na segunda- feira para ir ao trabalho, pois estava com muita ressaca. Por ter faltado ao serviço e, objetivando justificar sua falta, procurou um médico do Sistema Único de Saúde do Estado de Gama, solicitando um atestado. Márcio, médico credenciado do SUS, por sua vez, e, amigo de Ulisses, mesmo verificando que o agente não tinha nenhum problema de saúde, ainda assim elaborou o atestado médico, informando que o agente não havia comparecido ao trabalho em virtude de uma forte enxaqueca, razão pela qual necessitaria de repouso por dois dias. No outro dia, Ulisses apresentou no trabalho o atestado falso, que foi recebido pela empresa, justificando a sua falta. Diante das informações prestadas, tipifique, caso seja possível, a conduta praticada por Ulisses, fundamentando a sua resposta. (Valor: 1,25) Justifique a sua resposta. A mera indicação do artigo de lei não pontua. GABARITO COMENTADO É possível a tipificação da conduta praticada por Ulisses como crime de uso de documento falso, ao teor do constante no artigo 304 do Código Penal. O mencionado crime corresponde a conduta do agente em fazer uso de quaisquer papéis falsificados ou alterados, previstos nos artigos 297 a 302 do Código Penal. O delito restou caracterizado, no caso concreto, por ter o agente se utilizado do atestado médico falso no intuito de justificar a sua falta no trabalho, sendo elementar para a caracterização de tal instituto a efetiva utilização do documento falso, não bastando o porte ou a posse de tal documento. A intenção do agente, nesse caso, é utilizar o documento falso como se fosse verdadeiro, com o objetivo de provar um fato juridicamente relevante. Analisando a casuística apresentada, Ulisses, com a clara intenção de justificar a sua ausência no trabalho por ter bebido em virtude da comemoração do acesso do seu time, resolve comparecer a um hospital para requerer um atestado. Ressalte-se na impossibilidade de caracterização, em relação ao agente, de participação no delito de falsificação de documento, já que a questão é clara ao informar que só houve, por parte de Ulisses, da utilização do documento. DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 8 QUESITO AVALIADO FAIXA DE VALORES ATENDIMENTO AO QUESITO A conduta praticada por Ulisses pode ser tipificada como crime de uso de documento falso OU aplica-se o constante no artigo 304 do Código Penal. (1,0). Não responde o agente pela falsificação. (0,25) 0,00 / 1,0 / 1,25 QUESTÃO 03 Augusto, funcionário público, atua em posto alfandegário na fronteira do Brasil. Sua função consiste basicamente em fiscalizar e controlar produtos que ingressam em território nacional. Durante a fiscalização de rotina, obsta um veículo carregado de placas eletrônicas para montagem de máquinas caça níqueis que adentram no país sem a devida autorização dos órgãos competentes. Ao realizar a abordagem e identificar que o condutor do veículo é um antigo amigo de infância, resolve liberar o mesmo sem proceder com a devida retenção da mercadoria, a lavratura do termo de apreensão administrativa e a captura em flagrante do condutor, facilitando, assim, a entrada dos produtos nos país. Tomando por base exclusivamente os fatos narrados, tipifique, caso seja possível, a conduta praticada por Augusto, fundamentando nos dispositivos legais cabíveis e pertinentes. (Valor: 1,25) GABARITO COMENTADO É possível tipificar a conduta de Augusto, funcionário público, pelo crime de facilitação de contrabando ou descaminho, nos termos do artigo 318 do Código Penal. A facilitação de contrabando ou descaminho consiste na conduta do agente em facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho. No caso em tela, a facilitação se deu ao crime de contrabando, uma vez que Augusto, funcionário público, ao realizar a abordagem em veículo carregado de placas eletrônicas para montagem de caça níqueis, identifica ser o condutor seu amigo de infância, razão pela qual libera o agente, facilitando, assim, a entrada dos produtos no país, incorrendo no delito em análise. OBSERVAÇÃO: Não caberia a tipificação do caso concreto como prevaricação, constante no artigo 319 do Código Penal, por ser, nesse caso, o crime do artigo 318 do Código Penal mais específico, utilizando-se assim a especialidade na casuística apresentada. DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS QUESITO AVALIADO FAIXA DE VALORES ATENDIMENTO AO QUESITO Augusto responde pelo crime de facilitação de contrabando ou descaminho OU aplica-se o constante no artigo 318 do Código Penal. (1,15). 0,00 / 1,15 / 1,25 www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 9 Não responde o agente pela prevaricação, por ser o artigo 318 mais específico. (0,1) QUESTÃO 04 Juliana, maior e capaz, submeteu-se a um processo para trabalhar em uma determinada pessoa jurídica de direito privado, pertencente exclusivamente a pessoa de Breno. Durante a fase final do processo de seleção, o proprietário informou que Juliana satisfez todos os requisitos para o ingresso na atividade, mas que não efetuaria a contratação de Juliana pela ausência de comprovação de que a agente não estava grávida, pois não desejava pagar licença maternidade. Assim, exigiu que Juliana procurasse um médico e, posteriormente, apresentasse atestado comprobatório de que não estava em estado gestacional, para que o contrato de trabalho fosse formalizado. Tomando por base exclusivamente as informações apresentadas, indique, de forma fundamentada, a possibilidade de tipificação da conduta praticada por Breno. (Valor: 1,25) GABARITO COMENTADO Breno incorreu no crime de exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais, disciplinado ao teor do art. Art. 2º, II, da lei 9.029/1995, em decorrência de ter exigido que Juliana apresentasse atestado comprobatório de estado não gestacional como pré-condição para proceder a formalização do contrato de trabalho. O crime em tela objetiva proteger aprioristicamente a liberdade da vítima em poder exercer seus direitos reprodutivos de forma não condicionada a instauração, manutenção ou rompimento do contrato de trabalho, reconhecendo ofensa relevante ao ordenamento penal quaisquer condutas destinadas ao tolhimento desta liberdade. Como Breno é o proprietário da pessoa jurídica em que Juliana pretendia trabalhar, este há de ser reconhecido como sujeito ativo do delito, por força de previsão normativa constante ao teor do art. 2º, parágrafo único, II, da lei 9.029/1995. DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS QUESITO AVALIADO FAIXA DE VALORES ATENDIMENTO AO QUESITO Breno responde pelo crime constante no artigo 2º, II, da Lei 9.029/1995. (1,0). Informar que a exigência de apresentação do atestado não pode ser condição para a formalização do contrato de trabalho. (0,25) 0,00 / 1,0 / 1,25 www.cers.com.br OAB XXII EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 10
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