DIREITO PENAL I

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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA PENAL
DIREITO PENAL I - PARTE GERAL
UNIDADE 1 - A Ciência Penal
Controle Social, Ciências Penais e Estado Democrático de Direito:
- O homem, por sua própria natureza, vive e coexiste em comunidade;
- O Direito regula o convívio social, assegurando-lhe condições mínimas de existência, de desenvolvimento e de paz (Sociedade e Direito se pressupõem mutuamente);
1.1.1. O Direito é:
1) Um objeto cultural, histórico e socialmente situado, pertencente à ética intersubjetiva;
2) Como Ordem Jurídica, é importante fator de estabilidade e de harmonia nas relações sociais, solucionando conflitos individuais e sociais, tendo a lei positiva a tarefa primordial de superar e conter a ameaça latente de luta de todos contra todos, propiciando uma ordem que assegure a vida e a convivência de todos os homens. (por isso “obriga”! É “poder protetor” e “valor obrigatório”)
1.1.2. Ordenamento Jurídico:
- Conjunto ou sistema de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade, disciplinando a relação dos homens com seus semelhantes e com as coisas;
- É uma forma de disciplinar a vida no seio do grupo social, em um determinado local e momento histórico, afirmando-se a positividade do Direito como fator básico da segurança jurídica e do Estado de Direito;
- Deve ser a representação legal-formal de um conjunto de valores inerentes a determinada sociedade, num período histórico e em determinado espaço geográfico.
- O Direito se desenvolve equilibrando duas exigências:
- Uma de ordem sistemática (a elaboração de um ordenamento jurídico) e;
- Uma de cunho pragmático (soluções socialmente aceitáveis para os conflitos)
Observa-se, assim, a impossibilidade de se conceber o Direito sem referência à sociedade que deve reger, pois necessariamente ele tem uma “função social” a ser cumprida.
1.2. O Direito Penal no Ordenamento Jurídico
Como componente desse ordenamento jurídico, encontramos o Direito Penal, que tem a finalidade de proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade.
1.2.1. Seleção dos Bens Jurídicos
Quem seleciona os bens jurídicos a serem protegidos pelo Direito Penal, em apertada síntese, é o legislador. Porém, este não está livre em sua escolha, devendo observar quais os bens jurídicos, princípios e valores previstos na Constituição Federal. É ela que servirá de norte ao legislador, que não poderá ignorar ou contrariar os valores superiores abrangidos pela mesma.
A Constituição exerce, assim, um duplo papel: O primeiro, de orientação ao legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade. O segundo papel é o de impedir que o legislador proíba ou imponha determinados comportamentos que violem direitos fundamentais atribuídos à pessoa (em uma visão garantista do direito penal).
Controle Social Formal e Informal (Conceito Social do Direito Penal)
Do ponto de vista social (dinâmico), o direito penal é um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (as leis penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas ou medidas de segurança) as condutas desviadas ofensivas a bens jurídicos protegidos pelo Estado e nocivas para a convivência humana (fatos puníveis = Infração Penal = delitos e contravenções). O controle social formal tem forma e sanções previamente descritas em lei, permitindo-se a ampla defesa, o contraditório, recursos, etc (controle penal).
O Direito Penal é um exemplo de controle formal (devendo necessariamente seguir o devido processo legal para sua aplicação). Quem detém o poder de impor as sanções penais é o Estado (não o particular).
Mas o direito penal não é um direito de coação direta (como é, por exemplo, a multa aplicada por um guarda de trânsito). A sanção penal só pode ser aplicada de acordo com as leis vigentes (princípio da legalidade) e de acordo com as regras previstas em lei, quando do julgamento da conduta pelo estado (princípio do devido processo legal).
O Controle social informal, por sua vez, é aquele que não segue o devido processo legal para aplicação da respectiva sanção. Seus castigos são impostos diretamente, sem nenhuma formalidade, sem processo algum (igreja, escola, família, etc).
1.4. Direito Penal: (conceito Formal e Material)
O Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público, destinado a viger nos limites territoriais como direito positivo de determinado país como ramo do direito público interno.
1.4.1. Conceito Formal (ou adjetivo) – Por este conceito, é o setor ou parcela do Ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas (Penas ou Medidas de Segurança). Enquanto sistema normativo, integra-se por normas jurídicas (mandatos ou proibições), que criam o injusto penal e suas respectivas consequências.
Ou como dizia Carlo Fiore: “O Direito penal é constituído pelo conjunto das normas do ordenamento jurídico que preveem e disciplinam a aplicação de uma medida sancionatória de caráter jurídico-penal (sanção criminal) como consequência de determinado comportamento”
Enquanto sistema normativo, integra-se por normas jurídicas (mandatos e proibições) que criam o injusto penal e suas respectivas consequências.
1.4.2. Conceito material (ou substantivo) - por sua vez, é refere-se aos comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso.
Nesse aspecto, a sua função primordial é a proteção de bens jurídico-penais-bens do Direito-Essenciais ao indivíduo e à comunidade, devendo o legislador, em um Estado democrático de Direito, selecionar os bens especialmente relevantes para a vida social, merecedores da tutela penal, em uma perspectiva de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social, e sua relevância para o desenvolvimento do ser humano e da sociedade.
O Direito Penal é, assim, uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando por meio da coação estatal a inquebrantabilidade da ordem jurídica;
Existe para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bem jurídicos fundamentais, utilizando-se de duas formas de reação e consequência (Penas e Medidas de Segurança).
Nesse aspecto, é mais que um instrumento de controle social normativo, tendo um função de proteção e garantia (muito embora tenha-se ultimamente destacado que o está se convertendo, cada vez mais, em um instrumento de direção ou orientação social).
1.5. Direito Penal Objetivo e Subjetivo
1.5.1. Direito Penal Objetivo (Jus poenale) – é o conjunto de normas que definem os delitos (crimes e contravenções) e as sanções que lhes correspondem (penas e medidas de segurança), orientando, também, a sua aplicação;
1.5.2. Direito Penal Subjetivo (Jus puniendi) – é o direito de punir do estado, referente à sua exclusiva faculdade de criar, aplicar e fazer cumprir suas normas, impondo sanção criminal diante da prática do delito e executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário;
1.6. Direito Penal Comum e Especial
1.6.1. Direito Penal Comum – O direito penal comum segue os princípios gerais do direito penal, tem como fonte normativa principal o código penalcomum, é aplicado pela justiça comum, não tem como objeto (só) um determinado grupo de delito e não se dirige a um conjunto específico de pessoas (ao contrário, dirige-se a todos);
1.6.2. Direito Penal Especial – Já o direito penal especial deve ser assim conceituado quando conta com princípios específicos (além dos gerais), tem como fonte normativa um código ou conjunto normativo próprio, é aplicado por uma justiça especializada, tem como objeto um determinado grupo de delitos e dirige-se a um conjunto particular de pessoas. Exemplos: Direito penal militar e direito penal eleitoral.
1.7. Fontes do direito penal – Fontes Materiais e FormaisQuando se fala em fontes do direito penal o que se pretende saber é quem pode legislar sobre ele e como este direito penal se exteriorizará. Fonte é o lugar de onde provém o direito, podendo ser as mesmas materiais e formais. Assim:
1.7.1. Fontes Materiais (ou de produção)
Refere-se ao “sujeito” do qual emanam as normas jurídicas. No Brasil, somente o Estado está autorizado a legislar sobre direito penal, competindo privativamente à União legislar sobre direito penal (art 22, I, CF/88):
Constituição Federal, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifo nosso).
Logo, nenhum Estado componente da República Federativa do Brasil está autorizado a legislar sobre temas fundamentais do direito.
1.7.2. Fontes Formais (ou de conhecimento)
Referem-se ao modo pelo qual a vontade jurídica se manifesta, ou seja, o modo pelo qual o direito penal se exterioriza. No nosso ordenamento, a única forma de cognição (ou conhecimento) do Direito Penal é a lei. A doutrina no entanto, diferencia as fontes formais em imediatas e mediatas:
1.7.2.1. Imediatas – São as próprias leis e tratados ratificados em nosso ordenamento jurídico, pois não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.
1.7.2.2. mediatas – São os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. Dispõe o art 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LIDB (Antiga Lei de Introdução ao Código Civil):
Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – Art. 4º “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
1.8. Modelo penal garantista de Luigi Ferrajoli
De acordo com Norberto Bobbio, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar dentro do ordenamento jurídico. Há normas superiores e inferiores, havendo também uma norma que é superior a todas as demais, conferindo-lhes legitimidade e coesão dentro do ordenamento jurídico. A esta norma superior, denominou-se como NORMA FUNDAMENTAL. É desse raciocínio que parte Ferrajoli, para desenvolver seu modelo penal garantista.
A Constituição é essa lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados, não podendo o legislador proibir ou impor determinados comportamentos, atribuindo-lhes a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade das leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar o ato, ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos impõe.
Ferrajoli nos diz que “o garantismo, entendido no sentido do Estado Constitucional de Direito, que é o conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”.
O autor distingue as garantias em duas grandes classes:
1) Garantias primárias: Limites e vínculos normativos, ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder;
2) Garantias secundárias: Consiste nas diversas formas de anulabilidade e reparação dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos, subseqüentes às violações das garantias primárias;
Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei ou executor da vontade do legislador ordinário, sendo o guardião dos direitos fundamentais.
1.8.1. Axiomas do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli
Nulla poena sine crimine – Só é possível a aplicação de pena quando houver a prática efetiva de infração penal;
Nullum crimen sine lege – A infração penal deverá estar, sempre, expressamente prevista na lei penal;
Nulla Lex (poenalis) sine necessitate – A lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, com a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteção dos bens visados, tidos como fundamentais ao convívio em sociedade (Direito Penal Mínimo ou Direito Penal do Equilíbrio);
Nulla necessitas sine injuria – As condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, atingir bens de terceiros, para que sejam alcançados pela lei penal (princípio da intranscendência);
Nulla injuria sine actione – As condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação ou omissão do agente, quando previstas em lei;
Nullo actio sine culpa – Somente as ações culpáveis podem ser reprovadas
Nulla culpa sine judicio – É necessária a adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
Nullum judicio sine acusatione – O responsável pela acusação não pode ser o responsável pelo julgamento;
Nulla acusatio sine probatione – Fica a cargo do acusador todo o ônus probatório;
10. Nulla acusatio sine defensione – Deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes;
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA PENAL
DIREITO PENAL I - PARTE GERAL – Unidade I – Texto 2
1.9. O Direito Penal e as relações com as demais Ciências Jurídicas:
Como o sistema jurídico de um país é formado de elementos que se completam, sem contradições, o direito penal, como uma das partes desse todo, tem íntima correlação com os demais ramos da Ciência Jurídica:
1.9.1. Direito Penal e Filosofia do Direito – As investigações desta levam à fixação de princípios lógicos, à formulação de conceitos básicos e à definição de categorias fundamentais e indispensáveis à elaboração da lei penal;
1.9.2. Direito Penal e a Sociologia Jurídica – O estudo do ordenamento jurídico nas suas causas e funções sociais tem por foco o fenômeno jurídico como fato social, resultante de processos sociais, importantíssimos no estudo do direito penal, e na formulação de suas normas;
1.9.3. Direito Penal e o Direito Constitucional – A Constituição, como marco fundamental de todo o ordenamento jurídico, irradia sua força para todos os outros ramos do direito. Porém, a sua influência e relação com o direito penal é intrínseca, pois a este cabe a proteção de bens e valores essenciais à livre convivência e ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, previstos na própria constituição. O direito penal tem, na Carta Magna, suas raízes materiais, sendo necessário, por isto, que a sua interpretação e aplicação seja feita sempre em conformidade com esta e com os ditames do Estado Democrático de Direito.
A Constituição prevê normas que representam materialmente, explícita ou explicitamente os princípios basilares do direito penal (ou princípios constitucionais penais) que são, de forma intransponível, uma limitação ao jus puniendi estatal, no que diz respeito à criação, aplicação ou interpretação da norma penal. Dentre eles pode-se citar de forma destacada os princípios da legalidade, da reserva legal, da irretroatividade da lei penal mais gravosa, da individualização das penas, da culpabilidade, da lesividade, da ofensividade, dentre outros, que prevêem sintonia com o princípio da humanidade, ou da dignidade da pessoa humana, locomotiva ou carro mestre na aplicação do Direito em um Estado Democrático de Direito.
Importantes, também, os princípios relacionados ao direito de defesa, ao devido processo legal e às garantias de execução penal, igualmente indispensáveis a uma perfeita tutela dos direito individuais.
1.9.4. Direito Penal e o Direito Administrativo – Dentre as muitas funções da Administração Pública, temos a função sancionatária, de punição ou de polícia, que tem o intuito de disciplinar e promover o interesse geral (a lei administrativa trata da organização e funcionamento dos serviços públicos).
As sanções aplicadas no âmbito do direito administrativo, mormente possuírem a mesma estrutura das infrações penais, são meramente disciplinares, não possuindo natureza de pena, sendo relativas apenas aos ilícitos praticados na seara da administração pública.
Através do direito penal, o Estado exerceuma função tipicamente punitiva ou repressiva, como ultima ratio legis, de garantia de bens jurídicos fundamentais à vida social. A aplicação das sanções penais (penas e medidas de segurança) se distinguem das sanções administrativas por terem como pressuposto a prática de crimes e contravenções, sendo também independentes, já que podem ser impostas sem prejuízo da aplicação simultânea de outras sanções.
1.9.5. Direito Penal e o Direito Processual Penal – A relação é intrínseca, já que somente através do Processo Penal é possível a aplicação prática ao direito penal. É o processo o único instrumento de execução para os casos concretos.
Enquanto o direito penal enumera as condutas puníveis e as respectivas sanções, o direito processual penal disciplina a atividade desempenhada pelos órgãos estatais com o objetivo de aplicação da pena a ser aplicada ao autor da conduta transgressora, fixando a forma, os meios e os termos dessa atividade.
1.9.6. Direito Penal e Direito Privado – Como já exposto, os vários setores do direito que compõem o ordenamento jurídico tem, entre si, uma relação de autonomia e interdependência, gerando assim uma complementariedade. Assim ocorre, também, entre o direito penal e os ramos de direito privado (Direito Civil e Direito Comercial). Deriva daí a contribuição sancionatória do direito penal ao direito civil no que concerne às indenizações civis ex delicto, como corolário de uma condenação. Também ao sancionar o furto, o roubo, a apropriação indébita, a fraude nos negócios privados, as agressões à família, ao menor, a violação da fé pública e da autenticidade dos documentos públicos e particulares.
Em sede comercial: Proteção penal do cheque, das duplicatas, cominação de penas para a fraude mercantil, etc,
1.9.7. Ciência do Direito Penal, Política Criminal e Criminologia.
a) Ciência do Direito Penal – Elaboração e desenvolvimento de um sistema visando a interpretação e aplicação do direito penal, de modo lógico (formal e material) e racional. É constituída pelo conjunto de conhecimentos (normas e princípios), ordenados metodicamente. Recebe o nome de dogmática penal, visto que parte de normas positivas, consideradas como dogmas, para a solução dos problemas.
b) Política Criminal – Objetiva, primordialmente, a análise crítica do direito posto, no sentido de bem ajustá-lo aos idéias jurídico-penais e de justiça. Está intimamente ligada à dogmática, visto que, na interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas e de oportunidade, para propor modificações no sistema penal vigente. Visando adequar o conjunto de procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal.
c) Criminologia – A criminologia, por sua vez, tem sido conceituada como a ciência que estuda o infração enquanto fenômeno social, abrangendo a sociologia jurídica, a etiologia criminal e a penologia. Tem como principal objetivo o estudo das causas do delito e, secundariamente, busca alternativas para responder ao fenômeno criminal, no sentido de preveni-lo e controlá-lo. Insere-se aqui a importante problemática da elaboração legislativa das leis penais, no sentido da verificação do porque determinados fatos serem definidos como delitos e outros não.
Se limita à investigação empírica do delito e da personalidade do delinqüente, e, também à análise do conhecimento experimental-científico sobre as transformações do conceito de delito (criminalização) e sobre a luta contra o mesmo, o controle da conduta social desviada e a investigação dos mecanismos de controle policial e controle da justiça.
UNIDADE 2 - Princípios Norteadores, Garantidores e Limitadores Do Direito Penal
2.1. Funções num Estado Democrático de Direito. Promoção e efetivação de um sistema penal constitucional pautado no respeito à dignidade da pessoa humana e consectários princípios. 2.2. Princípios constitucionais e infraconstitucionais.
Objetivos:
• Reconhecer e diferenciar os conceitos de regras e princípios.
• Identificar os princípios constitucionalizados e não constitucionalizados garantidores do Direito Penal, através da leitura interdisciplinar (Fundamentos de antropologia e sociologia, Introdução do Estudo do Direto, Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e demais ciências criminais).
• Compreender a relevância da subsunção das normas penais materiais e processuais aos princípios constitucionais norteadores e limitadores da atuação do poder punitivo estatal face ao princípio da dignidade da pessoa humana - suporte axiológico da Constituição.
• Compreender a necessidade de uma visão crítica, interdisciplinar e balizada nos direitos humanos e fundamentais e, conseqüente adoção de seus consectários princípios, para fins de efetivação do controle social.
2.1. Funções num Estado Democrático de Direito. Promoção e efetivação de um sistema penal constitucional pautado no respeito à dignidade da pessoa humana e consectários princípios.
Diante do atual contexto histórico, no que concerne ao Estado Democrático de Direito, no qual a dignidade da pessoa humana foi erigida a preceito fundamental de modo a servir de alicerce para toda a atuação do Estado face ao indivíduo, consoante dispõe o art. 1º, III, da Constituição da República, mister a existência de um sistema de controle social (penal) voltado para os direitos humanos e, segundo o qual, os princípios norteadores do Direito Penal exercem verdadeiro controle de constitucionalidade. Neste novo cenário sócio-político e econômico de uma sociedade globalizada que, cada vez mais, demanda o surgimento de novas formas de controle social, há que se ter um Direito Penal que, ao tutelar os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, não seja essencialmente sancionador, mas, também, preventivo, ressocializador e garantista no que tange ao respeito à dignidade da pessoa humana, sob pena de ilegitimidade da própria atuação estatal.
Sobre os Princípios que regem este sistema penal, poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal, princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de princípios fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos estes princípios são de garantia do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art. 5º).
As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos Países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.
Todos estes princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um direito penal mínimo e garantista.
2.2. Princípios constitucionais e infraconstitucionais
1. Dignidade da Pessoa Humana;
- Embora de difícil definição, pode-se entender a “dignidade” humana como uma qualidade irrenunciável e inalienável, que integra a própria condição humana, sendo algo inerente ao ser humano, um valor que, em razão de sua natureza, não pode ser suprimido.
2. Intervenção Mínima
- Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.
- Este princípio é responsável pela indicação dos bens jurídicos de maior relevo e que merecem a atenção do DireitoPenal, agindo também no sentido inverso, indicando as situações em que deva ocorrer a descriminalização de condutas que não devam estar abrangidas pela seara do Direito Penal.
Desdobra-se nos princípios da Subsidiariedade (Ultima Ratio) e Fragmentariedade (de onde decoore o princípio da Insignificância).
2.1. Princípio da Subsidiariedade – Evidencia a chamada natureza subsidiária do Direito Penal, fazendo com que ele seja entendido como o ultima ratio da intervenção do Estado. Se outros ramos do ordenamento jurídico demonstrarem que são fortes o suficiente na proteção de determinados bens, é preferível que por eles seja levada a efeito, em vez da drástica intervenção do direito penal.
2.2. Princípio da Fragmentariedade – Sob um enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente aqueles bens mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos socialmente é que podem merecer a atenção e a proteção do Direito Penal. Porém, mesmo que um bem jurídico goze da proteção do direito penal, há que se observar se a lesão por ele sofrida foi realmente significativa. Se não, deve-se afastar a tipicidade da conduta, em razão da aplicação do chamado princípio da insignificância. Assim, Assim, se chegarmos à conclusão, mediante a análise dos princípios anteriores, de que o patrimônio, por exemplo, é um bem importante a ponto de ser protegido pelo Direito Penal, que a conduta que o ataca é lesiva e inadequada socialmente, por essas razões, criarmos os delitos patrimoniais, devemos, no caso concreto, nos fazer a seguinte indagação: Se é certo que o patrimônio, abstratamente considerado, é um bem importante a ponto de merecer a proteção do direito penal, o bem em análise, isto é, que fora objeto da subtração pelo agente, goza desse status? Foi pensando neste bem que o legislador criou a figura do delito contra o patrimônio?
Se a resposta for positiva, concluiremos que a conduta é típica e passaremos à aferição das outras características da infração penal (ilicitude e culpabilidade). Se a resposta for negativa, o estudo da infração penal estará interrompido por ausência de tipicidade material, conduzindo-nos, em último plano, à completa atipicidade do fato.
3. Lesividade
- Proíbe a incriminação de uma atitude interna; (não induzida ou instigada por terceiro)
- proíbe a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;(que só atinge o (s) bem (ns) jurídico (s) do próprio autor da conduta)
- proíbe a incriminação de condutas que não afetem qualquer bem jurídico.
4. Adequação Social
Possui dupla função:
4.1. Restringir a abrangência do tipo penal, limitando sua interpretação e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade;
4.2. Orientar o Legislador:
4.2.1. Quanto à seleção das condutas que deseja proibir ou impor, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes;
4.2.2. Quanto à retirada do ordenamento jurídico os tipos penais que incriminam condutas aceitas pela sociedade, ou que não estejam adequadas sob o prisma de outros princípios.
5. Fragmentariedade
- O Direito Penal se limita a castigar somente as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes;
6. Princípio da Insignificância
- Analisado em sede de “tipicidade material”, abrangido pelo conceito de tipicidade conglobante, tem a finalidade de afastar do âmbito do Direito Penal aqueles fatos que, mesmo previstos formalmente como infração penal, não merecem a tutela do Direito Penal, por serem reconhecidos como “bagatela”
7. Individualização da Pena
- CF, ART. 5º, XLVI:
Constituição Federal, Art. 5º, XLVI “ A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
- A individualização da pena ocorrerá nas fases de cominação, aplicação e execução.
8. Princípio da Proporcionalidade;
Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Sempre que houver, nessa relação, desequilíbrio acentuado, estabelece-se inaceitável desproporção.
Tem duplo destinatário:
1. Poder legislativo – Que deve estabelecer penas proporcionais à gravidade do delito;
2. Poder Judiciário – Que deve aplicar penas proporcionais à concreta gravidade do fato.
9. Princípio da Responsabilidade pessoal;
- CF, ART. 5º, XLV:
Constituição Federal, Art. 5º, XLV “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
- A individualização da pena ocorrerá nas fases de cominação, aplicação e execução.
10. Princípio da Limitação das Penas
- CF, ART. 5º, XLVII:
Constituição Federal, Art. 5º, XLVII “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.”
11. Princípio da Culpabilidade
- É implícito no texto constitucional, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Possui três sentidos fundamentais:
11.1. Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime;
11.2. Culpabilidade como princípio medidor da pena;
11.3. Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva (responsabilidade penal sem culpa pelo resultado).
12. Princípio da Legalidade
Artigo 1º Código Penal.
Anterioridade da Lei
Código Penal, Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.
- Sobre a essência do princípio esculpido no artigo 1º do CP existem três correntes:
1. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal (sinônimos);
2. Princípio da Reserva Legal (toma a expressão “lei” no sentido restrito. Para esta corrente, a expressão “lei” no sentido amplo é tomada pelo princípio da legalidade, contrariando o espírito do artigo 1º do CP);
3. Princípio da Legalidade (Para esta corrente “legalidade” = Reserva Legal+Anterioridade
Código Penal, Art. 1º. Não há crime sem lei (Reserva Legal) anterior (Anterioridade) que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.
Observação: 1). O previsto no artigo 1º do CP atende a uma imposição, a uma diretriz superior. O princípio da Legalidade está previsto no artigo 1º do CP, Porém, está previsto também no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal:
Constituição Federal, Art. 5º, XXXIX. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
2) Está também previsto no Art. II da Declaração Universal dos Direitos dos Homens:
D. U. D. H., Art. II - “ninguém será condenado por atos ou omissões que no momento em que se cometerem não forem crimes segundo o direito nacional ou Internacional. Tão pouco se imporá pena mais grave que a aplicável no momento da comissão do delito”.
3) Está também previsto no Art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos:
C. A. D. H., Art. 9º - Princípio da Legalidade e da Retroatividade
“Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-à impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se”.
4) Está previsto também no Art. 22 do Estatuto de Roma (que criou o Tribunal Penal Internacional – TPI):
Estatuto de Roma, Art. 22 –Nullum crimen sine lege
1. “nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do tribunal”.
. 2.“A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa, e não será permitidoo recurso à analogia...”.
Qual o motivo (razão de ser) do princípio da legalidade?
O princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, sendo uma liberdade pública clássica, limitadora do poder estatal.
Fundamentos do Princípio da Legalidade:
1. Fundamento Político
Exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas de forma abstrata. (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio)
Observação: 1. Trata-se de uma Liberdade Pública Clássica, que diz respeito aos direitos do homem enquanto pessoa (e que se sobrepõem aos interesses Estatais), funcionando como uma restrição ao poder do Estado de criar crimes, só podendo o mesmo fazê-lo através de lei.
2. Fundamento Democrático
Respeito ao Princípio da divisão de poderes (o parlamento deve ser o responsável pela criação de crimes).
3. Fundamento Jurídico
Diz respeito ao conteúdo da lei que cria o crime, baseando-se no princípio da taxatividade (ou princípio do mandado-certeza ou da determinação). Por este, a lei que cria crime deve possuir um mínimo da determinação da conduta criminosa, devendo definir o mínimo necessário para a identificação da conduta criminosa.
É Inconstitucional uma lei que defina como crime uma conduta vaga, genérica (Ex: Crime de terrorismo, definido na lei de segurança nacional).
Além disso, uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
O efetivo respeito ao princípio da legalidade demanda não só a existência de uma lei definindo a conduta criminosa. Exige, também:
a) Que a lei seja “anterior” ao ato;
b) Que se trate de lei em sentido formal, interpretada restritivamente e;
c) Que a lei tenha conteúdo determinado.
Assim, diz-se que o princípio da Legalidade desdobra-se em quatro subprincípios:
1. Princípio da Anterioridade da Lei (lege praevia);
2. Princípio da Reserva Legal (lege scripta);
3. Proibição de Analogia in malam partem (lege stricta);
4. Taxatividade da Lei ou Mandato de Certeza (lege certa)
O Princípio da Legalidade apresenta, neste contexto, quatro funções:
1. Proibir a retroatividade da lei penal mais gravosa
(nullum crimen nulla poena sine lege praevia);
2. Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes
(nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
3. Proibir o emprego de Analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas;
(nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
4. Proibir incriminações vagas e indeterminadas;
(nullum crimen nulla poena sine lege certa);
DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
Princípio da Reserva Legal - Emprega o vocábulo “lei” no sentido estrito, limitando a criação legislativa em matéria penal, tão somente às leis ordinárias e às leis complementares.
Princípio da Legalidade - Emprega a adoção do vocábulo “lei” no sentido amplo, abrangendo:
- Leis Complementares;
- Leis Ordinárias;
- Leis Delegadas;
- Medidas Provisória;
- Decretos Legislativos;
- Resoluções;
Princípio da Legalidade:
Medida Provisória pode criar crime e cominar pena?
R. Não, pois Medida Provisória não é Lei, mas ato do Poder Executivo com força normativa.
O mesmo raciocínio é aplicado para resoluções dos tribunais superiores, TSE, CNJ e CNMP, atos com força normativa, mas que não são leis.
Existe Medida Provisória em matéria de Direito Penal não incriminador? (Medida Provisória pode revogar crime?)
1ª Corrente – A CF/88 proíbe Medida Provisória de versar sobre Direito Penal (incriminador ou não) – Ver art. 62, § 1º, I, b CF/88:
Constituição Federal, Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º - é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – Relativa a:
b - Direito Penal...
2ª Corrente – A CF/88, no art. 62, § 1º, I, b proíbe matéria de Direito Penal incriminador, admitindo Medida Provisória não incriminadora. P. Ex. Uma Medida Provisória extintiva da Punibilidade. (STF)
O STF, no RE 254.818 PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.
Em 2003, o STF aplicou o mesmo raciocínio à Medida Provisória que impedia a tipicidade do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento.
Não se resume a dizer que “não há crime sem lei (lei restrita = Lei Ordinária e Lei Complementar).
Também não há crime sem lei anterior. (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE) (proíbe a retroatividade maléfica).
CUIDADO! O princípio não proíbe a retroatividade da lei penal (a retroatividade benéfica é possível).
Também não há crime sem lei escrita. (proíbe o costume incriminador – direito consuetudinário incriminador).
Observação: É possível o costume interpretativo (aquele que serve para auxiliar na interpretação). P. Ex. Art. 155, § 1º, CP:.
Código Penal, Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
§ 1º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Nesse caso, o costume da localidade dará o norte ao intérprete sobre o que é “repouso noturno”.
É possível costume abolicionista? ( o costume pode revogar crime?)
P. Ex. Alguns dizem que o crime do “jogo do bicho” foi revogado pelo costume.
1ª Corrente: É possível o costume abolicionista (conclusão: jogo do bicho deixou de ser contravenção)
2ª Corrente: não existe costume abolicionista mas, em razão do costume o juiz deixa de aplicar a lei, devendo o legislador revogá-la. (conclusão: apesar de continuar como contravenção penal, o juiz deixa de aplicar as consequências penais para o jogo do bicho).
3ª Corrente: Não existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei, enquanto não revogada por outra lei. (conclusão: jogo do bicho continua ser contravenção penal e será punido enquanto não revogado por outra lei)
Observação: O STJ discutiu, recentemente, se “casa de prostituição” foi ou não revogada pelo costume. Prevaleceu a terceira corrente, mas por 3 votos a 2.
Também não há crime sem lei estrita. (proíbe a analogia incriminadora).
Observação: Não se proíbe a analogia, mas sim unicamente a incriminadora (in malam partem). A analogia benéfica (in bonam partem) é perfeitamente possível.
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE - Também não há crime sem lei certa. (proíbe os tipos penais “sem clareza”, ambíguos, incertos quanto ao que se quer punir). O tipo penal tem que ser de fácil compreensão. P. Ex. Um tipo penal não claro: Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), art. 20:
Observação: O STJ discutiu, recentemente, se “casa de prostituição” foi ou não revogada pelo costume. Prevaleceu a terceira corrente, mas por 3 votos a 2.
Lei 7.170/83, Art. 20. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: Reclusão, de 3 a 10 anos.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - Também não há crime sem lei Necessária. Há que se comprovar a necessidade de criminalização da conduta.
DIREITO PENAL I - PARTE GERAL
UNIDADE 3. Teoria da Norma Jurídico-Penal
3.1. Teoria da Norma. A Norma Jurídico– Penal.
Segundo o inciso II do art. 5º da CF/88pode-se fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o Princípio da Legalidade, que lida diretamente com o direito de liberdade dos cidadãos, previsto no inciso XXXIX do art. 5º da CF/88 e do art. 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Por sua vez, o princípio da intervenção mínima proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessáriosà manutenção da sociedade. A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido.
A proibição e o mandamento, que vem inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica.
Binding, em sua teoria da norma penal, dizia que o criminoso, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), não infringia a lei – pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador – mas, sim, a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia “não matarás”, como no artigo 121 do Código Penal
TÉCNICA LEGISLATIVA DO DIREITO PENAL.
A norma penal pode ser entendida em sentido estrito ou amplo.
De forma genérica ("lato sensu"), a norma penal é tanto aquela que define um fato punível, impondo a pena, como aquela que amplia o sistema penal através de princípios gerais sobre os limites e aplicação de normas incriminadoras.
Já, em sentido estrito, a norma penal é aquela que descreve uma conduta ilícita (contrária ao direito, ao ordenamento jurídico), impondo uma sanção ao agente.
A norma penal incriminadora obedece a uma peculiar técnica legislativa.
Por exemplo, o legislador não diz expressamente que "matar é crime". Ele, simplesmente, descreve a conduta "matar alguém", estabelecendo para os casos de atentado à vida determinada sanção. Assim, o princípio imperativo que deve ser obedecido (não matar ninguém) não se contém de maneira expressa na norma penal.
Assim, somente são descritos a conduta ilícita (contrária ao ordenamento) e a sanção aplicada à espécie.
Essa forma de elaboração legislativa deriva do princípio da reserva legal ("nullum crimen, nulla poena sine lege", ou seja,"não há crime, nem pena, sem lei").
Assim, para que haja crime, é preciso uma lei anterior que o defina como tal. Somente quando uma conduta se amolda a um modelo legal de crime é que o Estado adquire o direito concreto de punir.
Assim, a regra proibitiva ("não matar") está embutida na definição do crime, podendo-se a ela chegar de forma indireta.
No entanto, ao lado das normas incriminadoras, temos outras normas que apenas determinam princípios sobre a aplicação e limitações daquelas. A técnica legislativa dessas normas, como veremos, é outra, vindo o preceito imperativo (obrigatório) determinado de forma expressa.
Binding e a norma penal.
Em toda norma penal incriminadora há duas partes distintas, sejam elas, o preceito primário e o preceito secundário.
No preceito primário, vem definido o comportamento humano ilícito, enquanto no secundário, vem exposta a sanção ou penalidade que se associa àquela conduta.
Binding, um estudioso do direito, sustentava que o delinqüente, ao invés de transgredir a lei penal, deve, em todo caso e ao contrário, agir de conformidade com a primeira parte dessa lei, em consonância com ela. Assim, o que o criminoso transgride é o preceito proibitivo (norma), que precede conceitualmente a lei penal.
Com sua teoria, ele distinguia norma penal de lei penal. Dizia que a lei cria o delito (crime), e a norma o antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico). A lei penal descreve um crime, dando ao Estado o poder de punir. Já a norma contém o preceito, de forma imperativa ("não matar").
Damásio critica tal posição, colocando que, entre a norma legal e a lei não existe essa diferença. Simplesmente, a norma é o conteúdo, a substância, o recheio da lei penal. A lei penal contém uma norma que é a proibição da conduta por ela descrita. Assim, em "matar alguém", está contida a norma proibitiva "não matarás".
Classificação das normas penais.
As normas penais podem ser classificadas em:
1.. Normas penais incriminadoras;
2.. Normas penais permissivas;
3.. Normas penais finais, complementares ou explicativas.
Tanto as normas penais permissivas como as finais são denominadas não incriminadoras.
Como já mencionamos, as normas penais incriminadoras são aquelas que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Podemos exemplificá-las com os artigos 121, caput; 155, 157, 213 e outros, do Código Penal (ler tais artigos).
Por sua vez, as normas penais permissivas são as que determinam a licitude ou a impunibilidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras.
Podemos exemplificar através dos artigos 20 a 27, 28, parágrafo segundo e artigo 128 do CP.
Nesses casos, embora o sujeito esteja a praticar uma conduta tida como criminosa, o ordenamento jurídico, naquela determinada situação excepcional, permite que ele tome aquela determinada atitude.
É o caso, por exemplo, da legítima defesa. O Estado, infelizmente, em determinadas situações, não está presente para defender os bens expostos a dano ou perigo de dano. Assim, permite ao próprio cidadão que está sendo agredido possa ele reagir.
Imaginem que vocês resolvam correr na lagoa do Taquaral. Acabam pegando uma trilhinha no meio da mata, para fugir do dia de sol. Está tudo na mais perfeita paz, quando um sujeito pula de uma das árvores, com um revólver nas mãos. Ele aponta a arma, justamente, na sua direção. Você, assustado, olha dos lados, mas não há uma viva alma no parque que possa prestar-lhe qualquer socorro. Em verdade, a Polícia deveria estar ali, para a sua segurança. No entanto, não está.
Não seria justo que o Estado, simplesmente, impedisse a sua defesa diante da injusta agressão. Afinal, cabia a ele próprio defender a sua vida e integridade física, não é mesmo? Assim, nessa hipótese, o legislador permitiu a reação moderada, através dos meios necessários para fazer cessar a agressão (ver artigo 25 do CP).
Portanto, se o sujeito estivesse apontando a arma na sua direção e você também estivesse armado, nada o impediria de matá-lo, antes que ele o fizesse.
Ainda, temos as chamadas normas penais complementares ou explicativas, que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.
Elas podem ser exemplificadas através dos artigos 4º, 5º, 7º, 10 a 12, 33, 327 e outros do CP.
Também, segundo a extensão espacial de sua aplicação, as normas podem ser gerais ou locais. Geralmente, as normas penais se aplicam a todo o território nacional, sendo a aplicação local verdadeira exceção, determinada por condições peculiares a certas regiões do Estado.
Dividem-se, ainda, em normas comuns ou especiais, segundo a divisão do Direito Penal em Comum e Especial, que já vimos outrora.
As normas, por fim, dividem-se em completas e incompletas. As completas são as que definem os crimes com todos os seus elementos, enquanto as incompletas, denominadas normas penais em branco, são as de definição legal incompleta.
Caracteres das normas penais.
1.. Exclusividade.
A norma penal é exclusiva, uma vez que somente ela define infrações e comina penas. Os costumes e os princípios gerais de direitos não podem criar crimes e impor sanções.
2.. Imperatividade.
A norma penal é autoritária, no sentido de penalizar aquele que descumpre o seu mandamento. Assim, ela é obrigatória, uma vez que todos lhe devem obediência.
Não só as normas incriminadoras são imperativas. Também o são as de caráter não incriminador. De fato, se as normas penais permissivas autorizam, por um lado, ações e omissões dos sujeitos ativos, por outro impõem obrigações aos sujeitos passivos, para que não criem obstáculos ao exercício daquelas.
Um exemplo: se o legislador permite a legítima defesa, deve impor ao sujeito passivo a obrigação de não obstacularizar a reação daquele.
Assim, entende-se que o poder público está obrigado a respeitar as normas penais não incriminadoras.
3.. Generalidade.
A norma penal atua para todas as pessoas.
Como já mencionado, as normas não incriminadoras dirigem-se não só aos cidadãos (à coletividade), como também aos órgãos do poder público.
E as normas incriminadoras? Quem são seus destinatários?
Tanto o preceito primário quanto o preceito secundário têm destinação geral, aplicando-se a todas as pessoas.
4.. Abstrata e impessoal.A norma penal é, ainda, abstrata e impessoal, uma vez que não endereça o seu mandamento proibitivo a um indivíduo em especial, dirigindo-se a fatos futuros. Ela se dirige a todos, sem distinção.
Não pode a norma penal ser utilizada para perseguições pessoais ou a determinados grupos e classes.
NORMA PENAL EM BRANCO.
Conceito.
O que seria a norma penal em branco?
Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo, entretanto, indeterminado o seu conteúdo.
É o caso, por exemplo, da lei de Tóxicos (Lei 6368/76), em que as sanções restam determinadas, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, condicionando-se à expedição de portarias administrativas, estipulando quais as substâncias arroladas como entorpecentes. Essas completam a norma penal incriminadora.
Assim, verifica-se que a exeqüilibilidade da norma penal em branco depende, pois, do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos. A sanção é imposta à transgressão de uma norma a emitir-se no futuro.
Classificação.
As normas penais em branco podem ser:
1.. Normas penais em branco em sentido lato (geral)
2.. Normas penais em branco em sentido estrito.
Normas penais em branco em sentido genérico são aquelas em que o complemento da norma é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, ou seja, o órgão que formula o complemento é o mesmo elaborador da norma penal em branco, havendo, pois, homogeneidade de fontes.
Um exemplo é o crime de conhecimento prévio de impedimento, previsto no artigo 237, do CP, que assim determina: "Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta."
Pergunta-se quais são esses impedimentos, não descritos no artigo acima transcrito.
A resposta não está no Código Penal, mas sim no Código Civil, em seu artigo 183, incisos I e VIII.
Veja que a lei extra-penal (civil, no caso) serve de complemento à descrição incompleta do artigo 237 do CP.
Verificado que compete à União legislar tanto sobre Direito Penal, como sobre Direito Civil ou Comercial, se as normas complementares se referirem a esses direitos, estaremos diante de normas penais em branco em sentido lato.
Podemos citar outros exemplos: arts. 184 e 178 do CP.
Já as normas penais em branco em sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação quanto ao órgão de elaboração legislativa. Assim, quem elabora o complemento não é aquele que elaborou a norma penal incompleta.
Como exemplo, podemos mencionar o artigo 12 da lei 6368/76, que define como crime, importar, exportar, preparar, produzir (...) "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".
Nos termos do artigo 36 da referida lei, consideram-se substâncias entorpecentes ou capazes de criar dependência "aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde."
Outros exemplos que podemos mencionar são: artigo 6º, I, da Lei 8.137/90 (Tabelamento de preços pela SUNAB) e artigo 269 do CP (doenças de obrigatória comunicação).
Como se vê, o complemento, no caso, pode ser expedido por órgão diverso da União, competente para edição de leis penais.
Pergunta-se se os regulamentos, portarias ou editais que complementam a norma incompleta integram a lei penal.
Nélson Hungria respondia afirmativamente tal questão.
Assim, podendo o complemento ser elaborado por autoridades municipais e estaduais, e anotando que só a União pode legislar sobre Direito Penal, verifica-se que, excepcionalmente, o conteúdo de lei penal incriminadora pode ser completado por órgão outro que não aquela.
No entanto, a lei penal em branco não pode ser entendida como uma carta branca outorgada a determinado poder para que assuma funções repressivas, e, sim, deve ser entendido como o reconhecimento de uma faculdade meramente regulamentar.
Veja que a norma penal em branco, em que o complemento constitui elemento normativo, causa certa indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo sua função de garantia, pois faz depender de órgão que não a União a própria existência da conduta punível.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL.
Lacunas.
O legislador não é guru ou cartomante. Muito menos Deus. Impossível consiga ele prever todas as hipóteses passíveis de ocorrência. Assim, a todo instante, surgirão novas situações não regulamentadas pelo legislador.
Então, o que faz o aplicador da lei?
Esgotados todos os meios interpretativos, cumpre ao aplicador suprir a lacuna (os buracos, a ausência de regulamentação) da lei, uma vez que não lhe é permitido escusar-se de sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma.
O artigo 126 do CPC determina que: "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."
A lei, em verdade, como podemos perceber, possui a faculdade de auto-integração, ou seja, a faculdade de completar-se a si mesma através de processo científicos preexistentes, manipulados ou trabalhados pelo julgador.
Esses processos são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC).
A norma penal também apresenta algumas lacunas que devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito.
No entanto, diante do princípio da reserva legal (art. 5º, inciso XXXIX, da CF, e art. 1º do CP) as normas penais incriminadoras não possuem lacunas. Afinal, a lei penal, ao definir delitos e cominar penas, não pode conter falhas e omissões, uma vez que a conduta não prevista legalmente como delituosa é sempre penalmente lícita (permitida).
As normas penais não incriminadoras, porém, em relação as quais não vige o mencionado princípio, quando apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL: CRITÉRIO DE ADMISSÃO.
Os preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil se aplicam a todos os ramos do Direito. Portanto, deve-se aplicar o artigo 4º da lei também ao Direito Penal.
Assim, podem as lacunas da norma penal ser supridas pelos processos científicos determinados pelo legislador.
No entanto, como já vimos, a integração só pode ocorrer em relação às normas penais não incriminadoras, porque, em relação às normas incriminadoras, vigora o princípio da legalidade.
Assim, podemos concluir que a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não podem criar condutas puníveis nem impor penas: nesse campo, a norma penal não possui lacunas.
Fontes Formais Mediatas.
a.. Costume.
1.. Conceito.
Segundo Damásio, "o costume consiste no conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade."
2.. Elementos.
Diante do conceito, verifica-se que o costume possui dois elementos:
1.. Elemento objetivo:
constância e uniformidade da prática de determinados atos.
2.. Elemento subjetivo:
o convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida (convicção de sua obrigatoriedade).
1.. Espécies de costume.
O costume pode ser:
1.. "contra legem";
2.. "secundum legem";
3.. "praeter legem".
O costume contra a lei, ora se apresenta com o aspecto de desuso, tornando inaplicáveis normas existentes, ora sob o caráter de fonte criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais.
Já o costume segundo a lei consiste em regras sobre a uniforme interpretação e aplicação da lei.
Por sua vez, o costume "praeter legem" funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas,quer lhes especificando o conteúdo e a extensão.
Pergunta-se se o desuso pode ser admitido como forma revogadora das normas penais.
Tem-se entendido que não. De fato, o desuso não revoga a norma penal, de acordo com o expressamente disposto no artigo 2º da LICC, que determina: "a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Assim, mesmo que uma norma penal não tenha aplicação durante largo lapso de tempo, permanece válido o seu conteúdo imperativo, podendo ser usada a qualquer tempo.
E ainda: pode o costume criar delitos e determinar penas?
Não, face ao princípio da reserva legal, que determina que não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP).
Somente a lei pode criar crimes, nunca os costumes, que não são fontes imediatas, diretas, criadoras de direito penal.
Mas qual, então, a aplicação do costume? Ele serve como elemento de interpretação. Tem validade no próprio campo das normas incriminadoras. Afinal, verifica-se que, em verdade, os fatos descritos como crimes pela leis variam de acordo com a região e o meio social.
Muitas vezes, o legislador coloca no tipo elementos normativos que vão ensejar a apreciação valorativa por parte do juiz, que irá julgar a conduta de acordo com os costumes locais.
Por exemplo, as elementares "dignidade e decoro" do crime de injúria variam conforme o local. Palavras ofensivas à honra subjetiva, em determinada região, pode não sê-lo em outras.
Assim, o conceito de "mulher honesta", numa metrópole como São Paulo ou Rio de Janeiro, é diferente do mesmo conceito numa cidade do interior.
Podemos, também, aqui, mencionar o caso do "topless", no Rio. Afinal, o que deve o magistrado entender por "ato obsceno"? Pode-se considerar obsceno mostrar os seios, numa praia do Rio de Janeiro? E no centro da cidade de São Paulo. Evidentemente, o magistrado há de verificar quais os costumes daquela região para dar a correta interpretação do artigo 233 do CP.
Verifica-se, ainda, que a evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais como, por exemplo, o adultério (art. 240), a sedução (art. 217), o aborto (arts. 124 a 126).
Ainda, embora os costumes não possam criar normas incriminadoras, é perfeitamente possível que eles ampliem as causas excludentes da antijuridicidade ou culpabilidade existentes.
a.. Os princípios gerais do direito.
Trata-se da segunda fonte formal mediata (indireta) de direito penal.
Como já vimos, o artigo 4º da LICC permite que, nas hipóteses em que a lei for omissa, o juiz poderá utilizar-se dos princípios gerais de direito, para solucionar a questão.
Tal fonte formal mediata, no entanto, somente pode suprir as normas penais não incriminadoras. Não pode, pois, criar crimes e colocar penas.
Mas o que seriam os tais princípios gerais do direito?
Esses princípios gerais descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Utilizam-se, assim, regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação onde ocorre o caso omisso.
São, portanto, direcionamentos éticos extraídos do próprio ordenamento jurídico.
Tais princípios acabam ampliando o campo da licitude penal. Assim, em determinadas hipóteses, embora haja crime em face da norma, essa conclusão é repelida pelas regras do bem comum.
O exemplo citado pela maioria dos Doutrinadores é o caso da mãe que fura a orelha da criança para colocar um brinquinho. Não deve ser punida, já que sua conduta se alicerça nos princípios gerais do direito.
Formas de procedimento interpretativo.
a.. Eqüidade:
Genericamente, poderíamos dizer que a eqüidade corresponderia a um conceito de igualdade, de justiça.
Os doutrinadores, no entanto, costumam defini-la como "a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam".
O conceito pode ser melhor compreendido através das funções desempenhadas pela eqüidade.
Primeiro, serve ela para elaboração da norma, como critério político e ético. E, ainda, aplica-se na interpretação da norma, como princípio da iguladade.
Algumas vezes, a eqüidade tem força de excluir a pena, como nos casos de perdão judicial (art. 109 do CP).
Assim, o juiz, diante das hipóteses em que é possível a aplicação dessa causa de extinção da punibilidade, irá utilizar do seu bom senso, verificando se as conseqüências da infração atingiram ou não o próprio agente de forma tão grave que se tornou desnecessária a aplicação da sanção penal.
Imagine, portanto, duas hipóteses:
1º hipótese
Um sujeito está com sua esposa e filha, andando em velocidade excessiva, incompatível com o local. O semáforo fecha, de repente, o motorista não percebe que o carro da frente brecou, não consegue parar seu automóvel, ocasionando um acidente. Digamos que o motorista do carro da frente acabe falecendo em razão do evento danoso. No entanto, na hora da batida, a filhinha do casal acaba sendo lançada para fora do veículo, bate a cabeça na guia e, também, morre.
Ora, as conseqüências do acidente foram tão graves para o próprio infrator (perda da filha), que, provavelmente, o juiz deixará de aplicar a pena de homicídio culposo. Afinal, já houve, de certa forma, grande punição.
2º hipótese
O mesmo não poderia entender o magistrado, no caso do sujeito, ao invés de perder a filha, perder a sogra. Afinal, perder a sogra é sempre um grande benefício para o genro ou para a nora. Assim, não haverá, nesse segundo caso, a extinção da punibilidade.
Assim, veja, a eqüidade serve como forma de procedimento interpretativo, não sendo, pois, fonte do Direito Penal.
b.. Doutrina.
Segundo Cunha Gonçalves, "doutrina é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores e tratadistas, no estudo das leis."
Não é fonte de Direito Penal, mas, sim, tarefa de interpretação do estudioso. O Doutrinador, portanto, não cria direito. Faz, sim, política legislativa. Estuda o direito e apresenta seus pontos-de-vista.
c.. Jurisprudência.
A jurisprudência, por seu turno, consiste na repetição constante de decisões no mesmo sentido, em casos idênticos.
Não é ela fonte formal de direito penal, porque ela não cria direito, mas serve, sim, para orientar os juízes de instância inferior. Afinal, se uma orientaçoão é adotada seguidamente pelos Tribunais, presume-se que seja elas a interpretação mais acertada.
Observe, no entanto, que trata-se de orientação, não sendo ela obrigatória.
d.. Tratados e Convenções.
A priori, podemos dizer que os Tratados e Convenções Internacionais servem como forma de interpretação.
No entanto, em verdade, esses acordos celebrados entre os países somente adquirem força depois de referendados (aprovados) pelo Congresso Nacional, ocasião em que, conseqüentemente, passam a ser fontes imediatas, como leis.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL.
Conceito.
O que significa interpretar?
"Interpretar é retirar o significado e a extensão de uma norma em relação à realidade. É a operação lógico-jurídica que visa à descoberta da vontade da lei, em função de todo o ordenamento e das norma superiores, afim de aplicá-las aos casos concretos da vida real." (Damásio)
Assim, de maneira simples, interpretar é buscar o verdadeiro significado e alcance da lei.
Necessidade de interpretar as leis.
É sempre necessária a interpretação da lei?
Sim. Afinal, por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra jurídica, ela não prescinde de interpretação, tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua real vontade.
Afinal, a própria conclusão de ser clara a lei depende de ser ela interpretada.
Natureza da interpretação.
O que se busca com a interpretação? A vontade da lei ou do legislador?
Há duas correntes:
A primeira (Escola exegética) afirma que o intérprete deve perseguir a vontade do legislador.
Já a segunda sustenta a busca, pelointérprete, da vontade da lei. Afinal, em verdade, a lei terminada independe do seu passado, pouco importando que o legislador tenha querido isso ou aquilo. Importa o que ele aprovou. Só isso.
Os estudiosos acreditam deva prevalecer essa segunda posição.
Espécies de interpretação.
a.. Quanto ao sujeito que efetua a interpretação, pode ela ser:
1.. Autêntica;
2.. Doutrinária;
3.. Judicial.
a.. Interpretação autêntica.
Interpretação autêntica é aquela que procede do próprio órgão de que a lei emana, do próprio órgão que elaborou o preceito interpretado. Ë, justamente, aquela realizada pelo próprio legislador.
Tal interpretação pode ser contextual ou posterior.
A interpretação contextual é aquela realizada pelo legislador no próprio texto da lei.
Um exemplo é o conceito de funcionário público contido no art. 327 do CP.
E a Exposição de Motivos do nosso Código Penal? Constitui interpretação autêntica?
Não, não se trata de interpretação autêntica, porque a exposição não é lei, não tem força obrigatória. Assim, ela vale como simples interpretação doutrinária.
Por sua vez, a interpretação autêntica posterior é a realizada pelo sujeito que elaborou a lei, mas depois de sua edição, com o fim de elidir incerteza ou obscuridade.
Se o novo dispositivo apenas determinar o sentido do precedente, não se lhe pode negar o caráter meramente interpretativo, e não criador de Direito. No entanto, se a nova lei acrescenta algo de novo, modificando a relação jurídica contida na lei anterior, constitui nova regra, com conteúdo próprio e autônomo, não se podendo dizer seja, puramente, interpretativa.
Pergunta-se: "a norma interpretativa alcança os fatos ocorridos antes de sua vigência?"
Bem, a norma de interpretação tem efeitos retroativos ("ex tunc") e não somente "ex nunc"(a partir de então). Assim, retroage a partir da vigência da lei a que se liga.
Imagine a seguinte hipótese:
Temos uma lei A, editada em 01/01/2000. No entanto, entra em vigor uma lei B, interpretando a lei A, em 15/01/2000. Os efeitos da norma interpretativa (B) retroagem à data da vigência da lei A.
Alguém que cometeu o crime descrito na lei A, entre 01/01 e 15/01, deve responder por ele, como se a lei interpretadora já tivesse esclarecido o significado da norma incriminadora.
No entanto, se se tratar de lei nova, não puramente interpretativa, não poderá ela retroagir, caso mostre-se mais gravosa, prejudicial ao acusado (art. 5º, inc. XL. Da CF), devendo somente produzir seus efeitos a partir de então.
b.. Interpretação doutrinária.
É justamente aquela feita pelos escritores de direito, em
seus comentários.
c.. Interpretação judicial.
É aquela que deriva dos órgãos judiciários (juízes e Tribunais). Tal interpretação não tem força obrigatória, senão para o caso concreto.
Mas qual seria a função do magistrado (juiz)? Somente a repetição das palavras da lei?
Não. Hoje, os juízes não devem ser meros aplicadores da lei. Deve, sim, modelá-la, em razão de sua aproximação com a vida social.
Pergunta-se, no entanto, se a atividade jurisdicional é criadora de direito.
Não, o juiz não pode criar direito, sendo sua função animadora do direito, no sentido de aplicá-lo ao caso concreto.
O juiz, quando da aplicação do direito, como já dissemos outrora, não busca a vontade do legislador, mas sim a vontade da lei.
Segundo Asúa, são as seguintes as regras norteadoras da interpretação judicial:
1.. O precedente não tem força obrigatória. Para cada caso o magistrado deve fazer nova apreciação.
2.. O juiz não cria direito. Somente aplica e anima o preceito legal, estando impedido de aplicar a analogia "in malam partem" (em desfavor do réu).
3.. O intérprete judicial, para descobrir a vontade da lei, deve empregar os métodos gramatical e teleológico, para chegar a um resultado declarativo, extensivo ou restritivo.
a.. Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser:
1.. Gramatical, literal ou sintática;
2.. Lógica ou teleológica.
a.. Interpretação gramatical, literal ou sintática.
A primeira tarefa do intérprete, no sentido de aflorar a vontade da lei, é recorrer ao que dizem as palavras. Essa é a interpretação literal.
No entanto, a simples análise gramatical, muitas vezes, não é suficiente, porque pode levar a conclusão aberrante. Sob pena de equívocos, a interpretação literal não pode abster-se da visão de todo o sistema.
Para que se apreenda o significado de uma norma é preciso perseguir-lhe a finalidade: a "ratio legis". Daí a necessidade da interpretação lógica.
b.. Interpretação lógica ou teleológica.
É aquela que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei.
Às vezes, não basta a interpretação literal, sendo necessária uma investigação dos motivos que determinaram o preceito, as necessidades e o princípio superior que lhe deram origem.
Ocorrendo contradição entre as conclusões da interpretação literal e lógica, deverá prevalecer a segunda, uma vez que atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais a que as lei se destina.
A interpretação teleológica se vale dos seguintes elementos: "ratio legis", sistemático, histórico, Direito Comparado, extrapenal e extrajurídico.
Primeiro, devemos perguntar qual a razão finalística da lei, alcançada pela consideração do bem ou interesse jurídico que se visa a proteger.
Também, imprescindível o elemento sistemático, uma vez que a regra jurídica não está isolada no ordenamento jurídico, devendo estar em consonância com todas as demais.
O elemento histórico também é importante, devendo o intérprete verificar toda a evolução histórica da lei, com suas etapas de formação e gradativo aperfeiçoamento. Assim, interessam os trabalhos preparatórios, os debates parlamentares, as exposições de motivos.
Outro elemento valioso é o direito comparado, uma vez que é importante o confronto entre o direito nacional e o estrangeiro.
O elemento político-social (extrapenal), também, deve ser levado em conta, afinal, a lei deve ajustar-se sempre à ininterrupta mobilidade da vida.
Por vezes, ainda, os conceitos jurídicos são insuficientes para estabelecer a vontade de uma norma, recorrendo o intérprete à Química, Psiquiatria, Antropologia etc., os conhecimentos necessários para solucionar a questão. Por exemplo: para que possamos interpretar o conceito de doença mental (art. 26, caput, do CP), somos obrigados a recorrer à psiquiatria.
a.. Quanto ao resultado.
O intérprete, após empregar os meios estudados, chega a uma conclusão, a um resultado interpretativo. Esse pode ser declarativo, extensivo ou restritivo.
Assim, pode a interpretação ser classificada em:
1.. Declarativa;
2.. Restritiva;
3.. Extensiva.
a.. Interpretação declarativa.
Ocorre quando a letra da lei reflete exatamente a sua vontade.
Como exemplo, podemos citar o inciso II, do Artigo 141, que diz que as penas serão aumentadas se o fato for cometido na presença de várias pessoas.
Pergunta-se o número mínimo de pessoas exigido para a configuração dessa causa de aumento? Serão necessárias duas, três, quatro pessoas?
Devemos entender que o mínimo exigido é de três pessoas, porque sempre que a lei se contenta com duas pessoas, o faz expressamente (como nos casos do artigo 150, parágrafo primeiro, e o artigo 226, I, do CP).
b.. Interpretação restritiva.
Algumas vezes, a linguagem da lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade. Diz mais do que desejava dizer, dando ensejo à interpretação restritiva, que restringe o alcance das palavras da lei até o seu real significado.
Por exemplo, o artigo 28, I e II, determina que a emoção, a paixão ou a embriaguez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade, respondendo o sujeito pelo crime praticado.
Esse artigo deve ser interpretado restritivamente, somente persistindo a imputabilidade, caso esses estados não sejam considerados patológicos. Afinal, se forem patológicos, aplicar-se-á o artigo 26 e não o 28.
Assim, a lei estendeu a todos os casos a imputabilidade, devendo o intérprete restringir oscasos às hipóteses em que não haja patologia.
c.. Interpretação extensiva.
Diz-se extensiva a interpretação quando mostra-se necessária a ampliação do alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto. Ocorre quando o texto legal diz menos do que queria dizer, devendo, pois, ser aplicado.
Um exemplo é o artigo 235 do CP, que incrimina a bigamia. Seria ridículo que fosse proibido casar-se duas vezes, mas fosse permitido casar-se três. Assim, entende-se, através da interpretação extensiva, que o artigo abrange também a poligamia.
Critérios de aplicação da interpretação restritiva e extensiva.
Luis Jiménez da Asúa apresenta os critérios que devem informar a aplicação da restrição ou extensão interpretativa e do princípio in dubio pro reo"". São eles:
a) Se a interpretação gramatical e teleológica chega a um resultado harmônico e determinado, conforme esse resultado devem as leis penais ser interpretadas, seja esse resultado restritivo ou extensivo, uma vez que com esses meios o intérprete terá conseguido chegar ao significado e vontade da lei.
b) Se, apesar da cuidadosa pesquisa literal e finalista, não se chegar a um resultado concludente, e a dúvida sobre a vontade da lei persistir, esta deve ser interpretada restritivamente quando for prejudicial ao réu e extensivamente quando lhe for favorável.
Princípio "in dubio pro reo" em matéria de interpretação da lei penal.
O que fazer quando, apesar do trabalho hermenêutico, mediante cuidadosa interpretação literal e lógica, persiste a dúvida quanto à vontade da norma?
Abrem-se três caminhos para o intérprete:
1.. Admitir que a dúvida deva ser resolvida contra o agente ("in dubio pro societate");
2.. Admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre convencimento do intérprete;
3.. Resolver a questão da forma mais favorável ao agente.
De fato, deve o juiz, se a vontade da lei não se tornar nítida, se não chegar a saber se a lei quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretendeu, seguir a vontade mais favorável ao réu, desde que, é claro, tenha percorrido todos os meios interpretativos.
No Brasil, vários doutrinadores admitiam tal solução, dentre eles José Frederico Marques e Magalhães Noronha.
Assim, no caso de irredutível dúvida entre o espírito e a letra da lei, é força acolher, em matéria penal, irrestritamente, o princípio "in dubio pro reo".
Interpretação Progressiva.
Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva é a que se faz adaptando a lei às necessidades e concepções do presente. Afinal, não pode o juiz ficar alheio às transformações sociais, científicas e jurídicas.
A lei deve acompanhar as mudanças do ambiente, assim como sua evolução. Ela não pode parar no tempo. Entretanto, não podemos, a todo momento, alterá-la, devendo, pois, adaptá-la às necessidades da época.
Assim, por exemplo, expressões como "doença mental" e "coisa móvel" devem adaptar-se aos avanços da psiquiatria e da indústria.
Os limites dessa interpretação, perfeitamente legítima, restam determinados pela interpretação extensiva.
Interpretação analógica.
Conceito.
A interpretação analógica ("intra legem") é permitida toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma fórmula casuística, devendo entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta.
Um exemplo é o artigo 121, parágrafo segundo, IV, que comina pena de reclusão de 12 a 30 anos se o homicídio é cometido "`a traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido."
Veja que temos uma fórmula casuística, seguida de uma genérica.
Assim, o outro recurso deve ser semelhante à traição, emboscada ou dissimulação (caráter insidioso).
Trata-se de uma hipótese de interpretação extensiva, em que a própria lei determina que se estenda seu conteúdo.
Diferenciação entre interpretação analógica e analogia.
Às vezes, a própria lei pretende que a ausência de previsão legislativa seja suprida pela analogia, que seus preceitos sejam por ela completados. Em casos tais, cuida-se da interpretação analógica, em que está na vontade da lei a extensão do seu conteúdo a casos análogos.
Na analogia, no entanto, trata-se de aplicar o conteúdo de uma lei a casos que ela não pretendia abranger.
A diferença, portanto, reside na vontade da lei.
Na interpretação, deseja-se que a norma abranja casos semelhantes, enquanto na analogia, não é a pretensão da lei aplicar o seu conteúdo aos casos análogos, tanto que nada diz a respeito, mas o intérprete assim o faz, suprindo a lacuna.
A interpretação analógica e o nosso Código.
O nosso Código Penal determina o emprego da interpretação analógica nos seguintes casos: art. 28, II, 61, c e d, 71, 121, parágrafo 2º, III e IV, 146, 147, 157, "caput", 161, 171, 171, parágrafo 2º, III, 188, parágrafo único, 196, parágrafo primeiro, V, 226, 234, 234, parágrafo único, II, 257, 261, 265, 272, parágrafo 1º, 273, parágrafo 1º, 274, 276 278, 284, II, 291, 293, I e V, 301, "caput" e parágrafo 1º, 312, "caput", 336, 343, 357.
PROCESSO PENAL I
UNIDADE I – INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Pra que serve o Processo Penal?
1. O Direito Penal é estático, não se autoefetiva. O Código Penal provisiona condutas e estabelece penas, não efetivando nenhuma medida de como as mesmas serão efetivadas;
2. O Processo Penal, por sua vez, é um direito dinâmico, que tenta solucionar o anseio social e do Estado, de efetivar as ferramentas para que todo aquele que contrariar as normas previstas que possibilitam a vida em sociedade seja preso, indiciado, processado, condenado e que a pena prevista seja executada.
3. O Processo Penal se presta, portanto, ao estudo da Persecução Penal por parte do Estado;
4. Persecução Penal, por sua vez, nada mais é do que a perseguição do crime, que se subdivide em duas etapas muito bem delineadas: 4.1. Inquérito Policial; 4.2. Processo.
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL
O Estado é um ente soberano que tem o poder de ditar as regras de convivência. Isto é feito através das chamadas normas penais, que tem por finalidade manter a paz e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados imprescindíveis para a vida social (vida, liberdade, integridade física, dignidade sexual, honra, patrimônio, meio ambiente, etc). Estas normas ao estabelecer a proteção estatal para tais bens jurídicos, estabelecem também a sanção prevista para o seu descumprimento. Assim, no exato momento em que a norma é desrespeitada pela prática da Infração Penal, surge para o Estado o interesse e o direito de punir (Jus Puniendi ou Direito Penal Subjetivo), visando a restauração da Ordem Pública quebrada pela prática do delito, a aplicação da sanção ao infrator da norma e a ressocialização do mesmo, para que possa ser reinserido na vida em sociedade.
Entretanto, o Estado, mesmo possuindo o direito de aplicar uma punição ao infrator da lei, não pode impor ao mesmo de forma imediata uma pena. Passa a existir, então, um conflito de interesses, tendo de um lado o Estado pretendendo fazer valer o seu jus puniendi e do outro a pessoa apontada como infratora, na defesa de seu jus libertatis. A Constituição Federal de 1988, no rol dos direitos e garantias fundamentais conferidos a cada pessoa, prevê, em seu artigo 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, o Estado não pode aplicar qualquer tipo de pena de forma impositiva, encontrando na Constituição limites ao exercício de seu poder, devendo fazê-lo somente, e tão somente, através de um processo legal (ver CF/88, art. 5º, LIV), conferindo e possibilitando ao acusado a oportunidade de apresentar a sua defesa sobre o que lhe é alegado. Além disso, cabe aos órgãos estatais incumbidos da persecução penal realizada pelo Estado o ônus da prova, ou seja, quem acusa é que deve apresentar as provas da prática do crime