Petição+de+Ação+Anulatória+PRONTA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MONTES CLAROS/MG.
Empresa Virtual Ltda., pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída e inscrita no CNPJ sob o nº XX, estabelecida à rua XX, bairro XX, nesta cidade de Montes Claros, CEP XXX, (contrato social em anexo, docs. nº. XX a XX), inscrita regularmente no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda sob nº XX, neste ato devidamente representada pelo seu procurador que abaixo subscreve, vem com acato, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL com Pedido de Antecipação de Tutela
em face do Município de Montes Claros/MG, pessoa jurídica de direito público interno, com sede administrativa na rua XX, nº YY, bairro ZZ, Montes Claros /MG, CEP XXX, o que faz com fulcro nas disposições prescritas pelo artigo 156, II, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 e artigos 106 e 151, II e V, todos da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, bem como pelas motivações fáticas e fundamentos jurídicos que seguir-se-ão apresentados.
DOS FATOS 
A Empresa Virtual Ltda., enquanto prestadora de serviços de acesso à rede mundial de computadores (provedora de internet), foi autuada e multada pelo fisco Municipal, em razão do não recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS), relativo aos meses de janeiro a dezembro de 2009, Auto de Infração e Imposição de Multa, nº YY, lavrado em XX-XX-XXXX, totalizando R$ Z.ZZZ,ZZ.
De acordo com o auto de infração lavrado no mês de janeiro, seria de rigor o recolhimento do imposto sobre as receitas decorrentes de mensalidades pagas pelos associados, tendo em vista a previsão específica de tributação do serviço na Lei Municipal 9.999 de 31 de dezembro de 2009. 
A empresa não apresentou defesa administrativa, mas ainda não foi executada judicialmente, podendo, a qualquer momento, vir a sofrer uma ação de execução fiscal.
II - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 156, II, atribuiu aos Municípios a competência tributária para instituir o imposto sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar".
Desta forma, o ISS, de competência dos Municípios, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço elencado na lista de serviços, disposta na Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003 que revogou a Lei Complementar 56, de 15.12.87 e o Decreto-lei 406, de 31.12.68.
Analisando a referida Lei Complementar 116/03, bem como o Decreto Lei 406/68, é possível concluir que o serviço de provimento de acesso à internet não se sujeita ao ISS, uma vez que tal serviço não costa no seu rol de serviços tributáveis, previsão para incidência de ISS sobre essa atividade. Nem mesmo com base em interpretação extensiva do item 1.03 da Lei Complementar, que se refere a processamento de dados e congêneres, se pode enquadrar as atividades dos provedores de acesso à internet.
Os provedores apenas disponibilizam um meio (endereço IP e roteadores) para que o usuário tenha acesso à internet, inexistindo a prática de qualquer das atividades previstas no item 1.01 a 1.08 da LC 116/03. 
Neste sentido, segue a farta jurisprudência sobre o tema, já consolidada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ISS SOBRE SERVIÇOS DE EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO À INTERNET - NÃO INCIDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, II, E 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DECRETO-LEI 406/68 E ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Não incide o ISS sobre os serviços de provedor de acesso à ‘Internet’, pois não estão enquadrados na lista que prevê o rol de atividades sujeitas à tributação, lista esta que possui o caráter taxativo, sendo vedada a ampliação das hipóteses ali indicadas.” (TJMG. Processo n.º 1.0000.00.309575-9/000. Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira. 21.03.2003). (Grifos nossos).
“AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL - ISSQN - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET - QUESTÃO RELATIVA AO ENQUADRAMENTO, OU NÃO, NA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/1968 (ARTIGO 8º, ‘CAPUT’, DO DECRETO LEI Nº 406/1968), DAS ATIVIDADES DA AUTORA. A prestação dos serviços de Provedor de acesso à internet não se enquadra no rol de atividades sujeitas a tributação pelo ISSQN, antes figura no campo de incidência do ICMS, por se tratar de espécie do gênero ‘serviços de comunicação’, tal como previsto no art. 155, II da Constituição Federal.” (TJMG. Processo n.º 1.0000.00.281810-2/000. Rel. Des. Francisco Lopes de Albuquerque. 11.10.2002). (Grifos nossos).
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - NÃO-INCIDÊNCIA - SERVIÇOS DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET - DECRETO LEI 406/68 - ROL TAXATIVO - ANALOGIA - INAPLICABILIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. Sendo de comunicação os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, dá-se a incidência de ICMS, com exclusão do ISSQN, considerada ainda a existência de rol taxativo do Decreto 406/68, o qual não inclui os referidos serviços no campo de abrangência do ISSQN, inadmissível, também, o uso da analogia, por ofensa ao princípio da legalidade tributária”. (TJMG. nº 1.0024.04.333572-8/004(1). Desembargador Relator MOREIRA DINIZ. Publicado em 02/06/2005)
Ademais, o artigo 150, inciso III, letra "a", do Texto Constitucional, ao dispor sobre o princípio da irretroatividade da lei tributária, assim disciplina:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
	
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
Dessa forma, pode-se concluir pelo caso em tela, uma vez que a Lei Municipal 9.999 foi promulgada em 31 de dezembro de 2009, ter havido violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária, princípio este que determina que a lei que institui ou aumenta tributos somente poderá atingir fatos imponíveis ocorridos posteriormente ao início de sua vigência.
Nesse sentido as lições de LUCIANO AMARO, que assim ensina:
"O lançamento deve reportar-se à lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, como determina o caput do preceito transcrito, o que equivale a dizer que ele deve reger-se pela lei vigente por ocasião do nascimento da obrigação tributária que dele seja objeto" (Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, p. 338).
Insta acrescentar que, não foram verificadas no presente caso, as únicas hipóteses de retroação da lei tributária estão disciplinadas no artigo 106 do Código Tributário Nacional:
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática".
III - DA TUTELA ANTECIPADA
Em consonância ao disposto no art. 273, do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação, e o fundado receio de dano de difícil reparação.
Dessa forma a prova inequívoca da verossimilhança das alegações decorre do fato de que serviço de provimento de acesso à internet não se sujeita ao ISS, uma vez que tal serviço não costa no seu rol de serviços tributáveis, previsão para incidência de ISS sobre essa atividade, verificando-se, assim, a inocorrência do fato gerador, em conformidade ao disposto na Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003 que revogou a Lei Complementar 56, de 15.12.87,bem como ao disposto no Decreto-lei 406, de 31.12.68.
Quanto ao receio de dano irreparável, vale apresentar seguinte conceito de Calmon Passos, segundo o qual: “O dano irreparável é a lesão a direito injusta, sem possibilidade de ser evitada em suas repercussões imediatas sobre a esfera de quem foi ilegitimamente atingido” (in “Comentários ao Processo Cautelar”, Ed. RT, p. 67/68). 
Desta feita, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação decorre do entendimento de que, sem a antecipação dos efeitos da tutela, a Autora ficará impossibilitada de obter certidões de regularidade fiscal durante o trâmite da ação, o que por si só acarretará perdas financeiras, além de que, o Réu, irá ajuizar a competente Execução Fiscal com a penhora de bens da Autora, ocasionando enormes prejuízos à Autora. Além do mais, a concessão do pedido pode evitar a aplicação da antiga regra do “solve et repete”, se for necessário um pedido de restituição do indébito.
Assim sendo, restam presentes os pressupostos ensejadores do provimento emergencial a que visa a requerente, esperando lograr suspender o crédito tributário, consoante a dicção do art. 151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame.
IV - DO DIREITO AO DEPÓSITO 
Considerando que “a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução”, conforme se depreende do art. 585, § 1º do CPC e com base no art. 151, II do CTN, apresenta-se à Autora o direito de realizar o depósito judicial integral, com o escopo de se suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Neste sentido, segue a dicção do artigo 151 do CTN:
"Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
...
II - o depósito do seu montante integral";
O depósito é antes de tudo um direito do contribuinte e não simplesmente um "fumus boni iures", por este motivo, diversos autores, defendem a desnecessidade da ação cautelar, entendendo ser possível a realização do depósito nos próprios autos da ação anulatória, em respeito aos princípios da economia e celeridade processual, não havendo qualquer prejuízo para a Fazenda Pública, uma vez que o referido valor compreenderá o montante integral do crédito tributário.
Deste modo, com o fim específico de se suspender a exigibilidade do crédito tributário, alternativamente ao pedido de antecipação da tutela jurisdicional, pretende a Autora, após deferido por V. Exa., realizar seu direito de depositar o montante integral do valor exigido pela Fazenda Pública Municipal na quantia de R$ Z.ZZZ,ZZ, valor este informado pela própria requerida, conforme demonstra o documento em anexo (doc. XX).
V - DOS REQUERIMENTOS
Pelo exposto, a Autora, com o devido acato passa a requer: 
a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, uma vez presentes os requisitos do art. 273, do CPC, afastando, assim, a cobrança do ISS relativo aos meses de janeiro a dezembro de 2009, uma vez reconhecida a não incidência do tributo sobre os serviços de empresa provedora de acesso à internet; 
b) o deferimento do pedido de depósito do montante integral do valor correspondente ao Auto de Infração e Multa (R$ Z.ZZZ,ZZ), caso não acolhido o pedido de antecipação da tutela jurisdicional, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme disposto no art. 151, II do CTN;
c) julgamento procedente do pedido, desconstituindo o indigitado débito fiscal atinente ao não recolhimento do ISS relativo aos meses de janeiro a dezembro de 2009, formalizado por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa, lavrado sob o nº YY, em data de XX-XX-XXXX, totalizando R$ Z.ZZZ,ZZ, e assegurando à Autora o direito de obter certidões de regularidade fiscal durante o trâmite da presente ação, tendo em vista a veemente violação do princípio da legalidade, bem como ao princípio da irretroatividade da Lei Tributária e, assim, confirmando a tutela anteriormente concedida;
d) a citação do Município de Montes Claros/MG para, querendo, apresentar contestação;
e) a intimação do Ministério Público para que, atuando enquanto custus legis, ofereça parecer;
f) a condenação do Réu nas custas processuais e nos honorários advocatícios.
g) o levantamento, ao final, dos valores depositados a título de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, caso indeferida a tutela antecipada e deferido o depósito;
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Dá à presente causa o valor de R$ Z.ZZZ,ZZ. 
                       
Termos que,
Pede deferimento.
Montes Claros, 14 de maio de 2010.
ADVOGADO
OAB XXXX