DIREITO PENAL I aula 03 E 04 2

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DIREITO PENAL I
PROFESSOR: ANDERSON ELISEU DA SILVA
EMAIL: anderson.eliseu@estacio.br
CRIME: como estudado, não é só o que a lei diz ser (aspecto formal). Para o legislador considerar uma conduta criminosa, essa conduta deve, de algum modo, não colocar em perigo os valores fundamentais da sociedade. No aspecto material, a situação tem de gerar algum tipo de perigo (concreto ou abstrato) para que a lei o tipifique como crime, ex: sequestro-relâmpago.
E só cabe à lei criar ou revogar uma conduta descrita como criminosa, art. 5º, XXXIX, C.F. e art. 1º, CP – chama-se FUNÇÃO SELETIVA DO TIPO. É tarefa exclusiva do Poder Legislativo, nunca do Poder Judiciário ou da sociedade pelos costumes.
Na parte Geral do CP, arts. 1º ao 120, que será estudada neste ano, será analisada a estrutura a ser seguidas para todos os aspectos penais com aplicação direta na parte especial. 
A parte geral do CP, contém normas explicativas e permissivas, não contém normas incriminadoras. 
É na parte geral, arts. 1º ao 120 que encontramos a orientação geral, dispositivos e características essenciais a todos os delitos, como: 
lugar e tempo do crime, tentativa, consumação, elementos objetivos e subjetivos, excludentes de ilicitude, emoção, paixão, embriaguez, coação, penas a serem aplicadas, hipóteses de extinção de punibilidade, dolo, culpa, entre outros. 
Em suma, a parte geral do CP é essencial para todo e qualquer crime praticado, seja constante no CP a partir do art. 121, seja previsto em legislação especial.
Características das normas penais:
exclusividade: somente as normas penais criam, definem crimes e suas penas;
anterioridade: devem existir antes de qualquer ação humana;
imperatividade: é para todos, sem exceção, de forma obrigatória;
generalidade: eficácia erga omnes, inclusive aos inimputáveis;
impessoalidade: sem qualquer distinção em relação à pessoa, não existe norma penal para um único indivíduo.
Normas penais em branco (legais ou abertas): são normas que não possuem seu conteúdo completo (preceito primário), ex: ato obsceno – o que é? Outra norma legal ou regulamentar deve complementá-la, ex: Lei de Drogas – Portaria 344/98 – ANVISA estabelece quais são as substâncias entorpecentes, mas seu preceito secundário (pena) está completo.
normas penais em branco homogêneas: o complemento da norma penal é feito por outra lei;
normas penais em branco heterogêneas: o complemento da norma penal é feito por fonte formal diversa, ex: portaria 344/98 da ANVISA (esta não é uma lei, mas uma agência regulamentadora).
Em relação ao “complemento” da norma penal em branco, há ofensa ao princípio da legalidade?
- NÃO! Porque a estrutura básica do tipo penal está prevista na lei, ex: art. 33, Lei 11.343/06.
Normais penais em branco “ao avesso”: ocorre quando o preceito primário está completo (descrição da conduta), mas o secundário não! A cominação da pena necessita de uma norma complementar, mas nesses casos, somente por LEI, pois o art. 1º, CP e a CF, mencionam expressamente que somente a LEI pode cominar penas.
Art. 2º - irretroatividade da lei penal. A lei penal, em regra, é irretroativa, ou seja, quando criada, é aplicada para fatos pendentes ou futuros e não para fatos passados.
O caput do art. 2º, CP, trata da abolitio criminis – ocorre quando uma lei é criada para “abolir” um crime existente, ex: adultério, deixando de ser considerada uma conduta criminosa para se tornar um irrelevante penal. 
Assim, cessam todos os efeitos penais, ainda que haja sentença condenatória transitada em julgado, mas continuam os efeitos extrapenais e civis. Logo, abolitio criminis é um fato típico que passa a ser considerado atípico, não importa mais para o direito penal. 
Também é considerada uma causa de extinção da punibilidade, prevista no art. 107, III, CP (o juiz deve reconhecer de ofício pois é matéria de ordem pública) e o Estado perde o direito de punir. 
Conseqüências: inquérito policial ou processo judicial são imediatamente trancados e extintos.
O parágrafo único do art. 2º, CP, menciona a novatio legis in mellius – uma nova lei, posterior, que de algum modo favoreça o agente no caso concreto, será aplicada ainda que tenha decisão condenatória transitada em julgado (processo terminado). 
Também chamada de Lex mitior – é uma lei melhor, mais benéfica e neste caso, retroage (seus efeitos), seja na fase de inquérito, processo em andamento ou terminado – pr. in dubio pro reo.
Novatio legis in pejus: é a lei posterior que de algum modo venha a agravar a situação do agente no caso concreto, também chamada de Lex gravior (nova lei em prejuízo do agente). Essa nova lei não retroage para nada, só será aplicada para fatos que ocorrerem após sua vigência.
Novatio legis incriminadora: é a lei posterior que cria um tipo penal, torna típica uma conduta que antes era irrelevante (não era considerada criminosa). Assim, só será aplicada aos fatos que ocorrerem após sua entrada em vigor.
Ultratividade: quando uma lei já foi revogada, mas, como a conduta criminosa ocorreu na sua vigência, ainda surtirá efeitos, vez que a lei revogadora, é pior! Ex. traficantes e a atual lei 11.343/06 – aqueles traficantes que praticaram o fato na vigência das leis de drogas anteriores, serão julgados por estas e não pela lei de 11.343/06, vez que esta, revogou as duas leis anteriores, mas é pior. Assim, só será aplicada para fatos ocorridos após sua vigência. 
Em suma:
irretroatividade in pejus: a lei penal não pode retroagir (é a regra), só será aplicada para fatos futuros e não passados;
retroatividade e ultratividade in mellius: a lei penal poderá retroagir (excepcionalmente), desde que mais benéfica, art. 5º, XL, C.F.
Art. 3º - leis de vigência temporária ou excepcional:
são auto-revogáveis, possuem um prazo de validade em sem texto;
não necessitam de outra lei para retirá-las do ordenamento jurídico;
são ultrativas, pois aplicam-se aos fatos ocorridos durante sua vigência (ou seja, quando já há outra lei tratando do assunto, salvo se expressamente constar no texto desta, que a lei excepcional ou temporária não será aplicada).
Como são leis de curta duração, para uma determinada ocasião, não teriam sentido se seus efeitos não pudessem continuar incidindo nos fatos ocorridos durante sua vigência (o delinquente se beneficiaria desta situação).
Vigência da lei – vacatio legis: período de tempo que varia da publicação da lei e o momento que ela começa a ter eficácia no ordenamento jurídico (promulgação) e pode ser aplicada.
O art. 1º, LICC, diz que esse período é de 45 dias quando a lei publicada não menciona qual o tempo de vacatio, mas pode ser maior ou menor ou ainda sem vacatio (vigência imediata) se lei de pequena repercussão.
No período de vacatio ou vacância da lei, ainda aplica-se a lei anterior, pois a “lei nova”, ainda esta sendo conhecida pela sociedade.
Lei vigente, então, é aquela lei que já passou pelo período de vacatio e pode ser aplicada, já está inserida no ordenamento jurídico, até que outra lei a revogue, pois não possui prazo determinado. Retirar ou revogar a lei do ordenamento jurídico equivale “à morte”da lei.
A revogação pode ser expressa: a lei nova, menciona em seu texto que está revogando a lei anterior, total ou parcialmente, ou revogação tácita; a lei nova não menciona que está revogando a lei anterior, mas trata do mesmo assunto e é com esta incompatível.
“Atividade”: é o nome que se dá quando a lei regula todas as situações ocorridas durante sua vigência. Assim, a lei penal aplicada é aquele que está em vigor no momento da conduta: tempus regit actum. 
A atividade é a regra; a extra-atividade, a exceção.
A extra-atividade pode ocorrer para situações passadas: retroatividade; 
ou, para situações futuras: ultra-atividade. 
As duas formas, sempre quando mais benéfica para o agente – lei não mais vigente será aplicada excepcionalmente.
Tempo do crime: 
o CP, no art. 4º, adota a teoria da “atividade”, ou seja, “considera-se praticado o crime no momentoda ação ou omissão (condutas), ainda que outro tenha sido o momento do resultado”. 
Tempus regit actum – a regra é aplicar a lei vigente no momento que o indivíduo praticou a conduta, não importa quando tenha ocorrido o resultado. 
Da mesma forma, a responsabilidade (imputabilidade) do indivíduo em relação ao crime cometido é verificada no momento da prática da conduta.
Quando mencionamos a “responsabilidade” em direito penal, utilizamos o verbo IMPUTAR, que significa atribuir a responsabilidade a alguém.
Por isso que aqueles que respondem pelo crime cometido, em direito penal, são chamados de imputáveis. 
Mas o CP não diz quem são os “imputáveis”, pois a própria lei, presume que todos sejam capazes de responder pelos crimes que cometeram. É a regra!).
Ex: se no momento que atirei em alguém, eu estava lúcido, sã, com plena consciência dos meus atos, serei responsabilizado pela conduta que cometi, mesmo se minutos depois, eu cair, bater a cabeça e ficar inconsciente. 
Basta que eu não faça parte das pessoas mencionadas no art. 26, caput e tenha mais de 18 anos (para responder na Justiça Criminal).
E se um menor de 18 anos matar alguém, poderá ser responsabilizado?
NÃO! Na Justiça Criminal, ele é considerado inimputável. Mas responderá perante a Vara da Infância e da Juventude, conforme previsão no ECA, pois menor de 18 anos (desde que maior de 12 anos) não comete crime, mas “ato infracional” e receberá mediadas sócio-educativas.
E menor de 12 anos?
Não responde por nada! É criança e não comete crime. Receberá medidas de proteção, ECA.
Logo, a exceção são os inimputáveis, ou seja, aqueles que, embora tenham praticado uma conduta criminosa, não poderão ser responsabilizados por ela. Nesses casos, o CP menciona taxativamente (o rol não podem ser ampliado) quem são esses inimputáveis ou semi-imputáveis no art. 26, CP.
Cuidado: em relação ao prazo prescricional, o CP adota a teoria do resultado, ou seja, começa a contar o prazo no momento da ocorrência do resultado (tentado – a partir do último ato de execução ou consumado) e não no momento da conduta, art. 111, CP.
Em suma: 
tempo do crime – momento da conduta (ação/omissão).
prazo da prescrição: momento do resultado (tentado ou consumado)
Conflito aparente de normas:
ocorrência de um fato;
uma norma só será aplicada;
APARENTEMENTE, duas ou mais normas poderão incidir.
O conflito fica só na “aparência”, porque na realidade só uma norma é aplicada para aquele crime. 
Como descobrir qual norma será aplicada?
Pelos princípios (abaixo) que solucionarão o conflito aparente de normas:
pr. da especialidade;
pr. da subsidiariedade;
pr. da consunção;
pr. da alternatividade
Pr. da especialidade: lex specialis derogat generalis
é uma norma que contém, além dos elementos gerais do crime, outros especiais (especializantes); ex: homicídio e infanticídio.
 
Não precisa ser analisado no caso concreto, basta compará-los abstratamente e observar o que está descrito em cada tipo penal (conduta).
Além disso, a norma especial não precisa ser mais grave que a norma geral, é apenas especial. 
O infanticídio, por ex, é mais brando que o próprio homicídio, porém, são delitos diferentes.
Outro exemplo é o que ocorre entre o art. 334, CP (crime de contrabando/descaminho) e o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 – tráfico de drogas; este é especial em relação aquele.
Da mesma forma o tipo fundamental (básico) que consta no caput do artigo e o tipo derivado, que estão nos §§ do mesmo artigo, pois possuem circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena em relação ao caput, ou seja, são especiais em relação ao tipo básico, ex: art. 155 - furto.
Pr. da subsidiariedade: lex primaria derogat subsidiariae
a norma subsidiária descreve uma ofensa, uma lesão menos grave ao bem jurídico, descreve um fato mais amplo, exs: arts. 135, 146, 147, 148, 121, 319, CP, entre outros. 
Estes, somente serão aplicados quando não houver previsão de crimes mais graves pela conduta praticada, para o delinquente não ficar impune.
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São chamados por Nelson Hungria de “soldados de reserva”. 
Assim, a análise é feita no caso concreto e, quando a norma primária não puder ser aplicada, socorre-se da norma subsidiária. Verifica-se a intenção do agente.
A norma subsidiária pode ser expressa, ou seja, o próprio delito subsidiário traz em seu texto que só será aplicado se outra norma menos grave não puder ser aplicada, ou pode ser tácita, implícita, a lei nada diz e compara-se no caso concreto.
Pr da consunção: lex consumens derogat consuptae 
é a absorção de um fato, que por si só, seria considerado um crime, pois este fato faz parte dos atos de execução do crime que o indivíduo pretende praticar.
ex: porte ilegal de arma de fogo para cometer roubo, ou ainda, o art. 159, CP, extorsão mediante sequestro, onde, o sequestro, por si só, já é considerado um crime previsto no art. 148, mas no art. 159, o indivíduo se vale do sequestro como um “meio” para extorquir a vítima. Nestes exemplos, o indivíduo sempre responderá pelo crime mais grave, já que era essa sua intenção. Assim, o crime menos grave é “absorvido” pelo mais grave, pois foi apenas um meio utilizado pelo agente. Cuidado, não é uma norma que absorve a outra, mas apenas o fato que é absorvido pelo outro. Hipóteses de consunção:
crime progressivo: o indivíduo, desde o início, quer realizar um fato mais grave e comete uma sucessão de atos, ex: matar alguém a pauladas. A intenção dele desde o início é matar, e, para isso, se vale de vários atos sucessivos, para causar a morte (é uma sucessão de lesão corporal). A cada momento a conduta se torna mais grave. Mas como a intenção dele era desde o início matar e não só machucar, responderá por homicídio e não por lesão corporal que foi utilizada como meio para causar a morte (veja: crime mais grave absorvendo o menos grave);
crime complexo: é a fusão de dois ou mais crimes autônomos formando um só previsto na lei, ex: roubo + homicídio = latrocínio; sequestro + extorsão = extorsão mediante sequestro, entre outros. 
Na verdade, o que ocorre aqui é que o próprio CP cria um crime que é a união de 2 crimes autônomos. Mas para saber por qual crime o indivíduo responderá, tem de analisar qual era sua intenção;
progressão criminosa: o indivíduo tem a intenção de produzir um resultado com sua conduta, mas, no momento em que consegue, alcança seu objetivo, muda de ideia e quer um crime mais grave. 
Aqui, não há vários atos, mas vários fatos, a “mente” do indivíduo que progride, no começo sua intenção era só causar lesão corporal, machucar a vítima, mas quando consegue, resolve que irá matá-la (veja: na progressão criminosa, ele muda de ideia depois que consegue o que queria, já no crime progressivo, desde o início ele queria praticar o pior). 
Espécies de progressão criminosa:
fato anterior não punível – antefactum impunível: o fato anterior menos grave, foi praticado como meio para cometer o mais grave, exs: extorsão mediante seqüestro, estupro, etc;
fato posterior não punível – posfactum impunível: o indivíduo, após a consumação do delito, continua agredindo o mesmo bem jurídico (chama-se exaurimento da conduta), ex: furta uma bicicleta (furto consumado) e depois a destrói. Aqui, a destruição da coisa, não importa, pois já cometeu crime de furto consumado e a destruição só fez parte do contexto, responderá apenas pelo furto.
Obs: para o fato anterior ou fato posterior, não serem considerados crimes autônomos, mas sim um “meio”, uma fase da conduta do agente, eles têm de ocorrer no mesmo contexto fático, sem interrupção de tempo, senão o delinquente responderá por crimes autônomos em concurso material.
Pr. da alternatividade (ou tipo misto alternativo ou de conteúdo variado): 
na verdade, aqui não há um conflito propriamente dito, a lei descreve várias condutas (verbos), isto é, várias formas que o delinquente pode realizar o crime, mas responderá por um só delito, ex: participação em suicídio (induzir, instigar ou auxiliar), tráficode drogas, etc.