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* * Rio de Janeiro DIREITO DO TRABALHO II AVISO PRÉVIO * * Histórico O aviso prévio teve sua origem no direito civil e comercial aplicado quando da extinção unilateral do contrato. Pela primeira vez, o aviso prévio foi arrolado constitucionalmente como um dos direitos dos trabalhadores, com prazo mínimo de 30 dias – art.7º, XXI, da CF/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - avio prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; * * CONCEITO – 3 correntes 1. Aviso prévio é uma notificação, uma comunicação ou uma declaração de vontade seguida de um prazo mínimo legal preestabelecido. 2. Aviso prévio é um lapso de tempo, imposto pela lei entre a declaração de vontade e a efetiva extinção. 3. Aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva. NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) é complexa: a) de direito para o notificado. b) de obrigação legal para o notificante da extinção unilateral sem justa causa. c) de salário, porque o empregado recebe o pagamento pelos serviços prestados. d) de prazo, pois corresponde ao lapso temporal legal que flui entre denúncia e término. * * OBJETIVO O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando: Ao empregador o preenchimento do cargo vago, evitando-se prejuízos para empresa. Ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho. CABIMENTO Como regra geral, o Aviso Prévio é cabível apenas nos contratos por prazo indeterminado. Os contratos por prazo determinado que se extinguirem antecipadamente, são indenizados, conforme arts. (479 e 480 CLT). Exceção: nos contratos pro prazo determinado que contiverem Cláusula Assecuratória do Direito Recíproco de Rescisão Antecipada (art.481) enseja o aviso prévio. * * Art: 487 CLT – PRAZO Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: CARACTERISTICAS 1.Forma: A lei não prescreve forma para o aviso prévio. Embora a vantagem da forma escrita seja indiscutível, nada impede que o pré-aviso seja dado verbalmente. 2.Irrenunciabilidade: o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. Contudo, a renúncia é valida se o empregado faz por escrito e comprovadamente já ter novo emprego. Súmula nº 276 do TST AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego . 3. Retratabilidade: Concedido o aviso prévio, a retratação pelo notificante antes de expirado o prazo só terá validade se a outra parte concordar, Art. 489 da CLT. CARACTERISTICAS 4.Modalidade: O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado. * * Falta cometida no curso do aviso prévio. Qualquer ato ilícito cometido por um ou por outro, no decorrer do aviso prévio, dará direito àquele prejudicado de promover a rescisão por justa causa (artigo 482 e 483 da CLT), conforme previsto nos artigos 490 e 491 da CLT. Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. * * O empregado terá direito apenas ao: saldo de salário dos dias do aviso prévio trabalhados; férias vencidas; 1/3 das férias vencidas. Não terá direito às: férias proporcionais + 1/3; décimo terceiro salário proporcional; multa de 40% do FGTS; saque dos depósitos do FGTS. Neste sentido é a Súmula n. 73 do C. Tribunal Superior do Trabalho - TST: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória” * * Se o empregado cometer abandono de emprego no curso do aviso prévio dado pelo empregador, manterá o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, só não fazendo jus ao restante do aviso prévio. O aviso prévio é um direito do empregado e este pode desistir excepcionalmente, ressalvados os casos previstos na Súmula n. 276 do TST. "AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego." Quando o empregado pede demissão e no período de cumprimento do aviso prévio comete falta grave: dará ensejo a transformação do pedido de demissão em rescisão do contrato por justa causa e, por conseguinte, perderá o direito ao recebimento das férias proporcionais + 1/3 e do décimo terceiro proporcional, Art. 490 CLT. * * TIPOS DE AVISO PRÉVIO 1. TRABALHADO: nada mais é do que a aplicação do art. 488 da CLT: * * 2. INDENIZADO A) Indenizado pelo empregador: o patrão estará obrigado ao pagamento dos salários do período do aviso prévio quando impedir o trabalhador de trabalhar no período do aviso. (Art. 487, §1º, CLT) § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Natureza jurídica do aviso prévio indenizado é INDENIZATÓRIA, pois a lei determina o pagamento de SALÁRIO. Em razão dessa natureza, o aviso integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. * * ATENÇÃO! Em razão de sua natureza salarial, o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 487, §1º. SÚMULA 305, TST. Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS. OJ 82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. OJ.83. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT. * * B) Indenizado pelo empregado: No caso do empregado o pagamento da indenização ocorre mediante desconto em suas verbas resilitórias do valor correspondente ao aviso prévio que este não concedeu a seu empregado. (Art. 487, §2º, CLT). § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. A natureza jurídica do aviso neste caso é de indenização tarifada, uma vez que o empregado não paga salário para o empregador. * * CULPA RECÍPROCA A culpa recíproca ocorre quando ambas as partes, empregado e empregador, dão causa à rescisão do contrato de trabalho. Está prevista no artigo 484 da CLT. Caracteriza-se a culpa recíproca quando empregado e empregador dão causa à rescisão do contrato de trabalho, por condutas simultâneas, previstas nos ART. 482 e 483 da CLT. A Súmula nº 14 do Tribunal Superiordo Trabalho estabelece que reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado terá direito a 50% do valor do aviso-prévio, do 13º salário e das férias proporcionais. JORNADA REDUZIDA O Art. 488 da CLT aduz que a jornada será reduzida em 2 horas por dia ou faltar nos sete últimos dias corridos, sem prejuízo do salário. ESTA REGRA APLICA-SE AOS QUE TRABALHAM 8 HORAS POR DIA. AOS QUE POSSUEM CARGA HORÁRIA MENOR, APLICA-SE PROPORCIONALMENTE. A ESCOLHA DO HORÁRIO É DO EMPREGADO, DEVENDO APENAS COMUNICAR PREVIAMENTE AO EMPREGADOR. ATENÇÃO! Trabalhador Rural: se o empregado for rural, ele terá direito a redução de um dia por semana para procurar novo emprego. Doméstico: por força do art. 7º da CF passou a ter aviso prévio, aplica-se a lei do urbano subsidiariamente. Horas extras no aviso prévio - Súmula 230, TST É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. PRAZO DO AVISO PRÉVIO Contagem: começa a fluir do dia seguinte do aviso, se for dia de trabalho, na forma do Art. 132 do Código Civil (exclui o começo e inclui o último) -> Súmula 380 do TST. AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998) Conta-se 30 dias corridos. Só inclui final de semana se o trabalhador trabalhar nestes dias. Empregado urbano, rural e doméstico 30 dias. * * BASE DE CÁLCULO A base de cálculo é o salário. Como a base não é a remuneração, as gorjetas não integram o cálculo. -> Súmula 354, TST As horas extras habitualmente prestadas integram o cálculo do A.P Em se tratando de salário variável, apura-se o valor do A.P com base nos últimos 12 meses. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL REGULADO PELA LEI Nº 12.506/2011 c/c art. 7º XXI * * Prazo: Lei: 12.506/2011 Assim dispõe o §Ú do art. 1º da Lei: “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3(três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 dias.” PARA CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO O EMPREGADO TERÁ MAIS 3 DIAS, ATÉ O LIMITE MÁXIMO DE 60 DIAS, SOMADOS AOS 30 DO AVISO, TOTALIZANDO O MÁXIMO DE 90 DIAS. * * Entendimento O acréscimo será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa. RESUMO -> 1 ano completo -> 33 dias e AP; 2 anos completos -> 36 dias de AP; (...) 20 anos completos -> 90 dias de AP * * * * Atenção! Caso o empregado peça demissão (ou seja, não é caso de demissão sem justa causa) a nova lei não será aplicada a ele. Ele trabalhará 30 dias ou pagará 30 dias. * * Aviso prévio proporcional Só é devido o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos contratos extintos após a data de vigência da Lei.nº 12.506/2011, pois as leis não tem efeito retroativo e não podem atingir situações já consumadas antes de sua existência e eficácia. Vide súmula 441 do TST: O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011. * * Dúvidas – prova! O período do aviso que supera trinta dias, deve ser computado para efeito de reflexos nas demais verbas trabalhistas? Sabe-se que o período do aviso, por integrar o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, acaba refletindo no cálculo da proporcionalidade das férias e da gratificação natalina. Além disso, gera depósito no FGTS. * * O TST e a OJ 367 da SDI-1 assim entendem: Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias. * * Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista no artigo 9º, da Lei nº 7.238/84, que estabelece que “ o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” . * *
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