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AN02FREV001/REV 3.0 1 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação AN02FREV001/REV 3.0 2 CURSO DE NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL MÓDULO ÚNICO Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. AN02FREV001/REV 3.0 3 SUMÁRIO MÓDULO ÚNICO 1 NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL 1.1 INTRODUÇÃO 1.2 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO 1.3 FUNDAMENTO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL 1.3.1 Fundamento 1.3.2 Características 1.3.3 Conflito de Normas (Direito Interno e Internacional) 1.4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.4.1 Conceito 1.4.2 A Relação do Direito Internacional com outras Disciplinas 1.5 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1.5.1 Conceito 1.5.2 Objeto 1.5.3 Conexão e seus Elementos 1.6 NACIONALIDADE 1.7 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL 1.7.1 Vistos de Entrada 1.7.2 Tipos de Vistos REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001/REV 3.0 4 MÓDULO ÚNICO 1 NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL 1.1 INTRODUÇÃO O Direito Internacional é tão antigo quanto a civilização em geral. Ele é uma consequência necessária e inevitável de toda a civilização, pois todo o relacionamento estabelecido entre grupos humanos organizados, desde que autônomos e de algum modo diferenciados entre si, implica a emergência de um Direito Internacional. Consiste em normas que governam as relações entre os Estados, mas compreendem, também, normas relacionadas ao funcionamento de instituições ou organizações internacionais, a relação entre elas e a relação delas com o Estado e os indivíduos. Além disso, certas normas do Direito Internacional abrangem indivíduos e entidades que não pertencem ao Estado, de tal maneira que seus direitos ou obrigações dizem respeito à comunidade internacional dos Estados. O Direito Internacional, entre outros atributos, estabelece normas relativas aos direitos territoriais dos Estados (com respeito aos territórios terrestre, marítimo e espacial), a proteção internacional do meio ambiente, o comércio internacional e as relações comerciais, o uso da força pelos Estados, os direitos humanos e o Direito Internacional humanitário. Assim, vem a ser o complexo dos princípios que regulam os direitos e as obrigações das nações entre si, como por exemplo, o princípio da territorialidade; em que o território é, a princípio, o lugar de aplicação de uma ordem jurídica estatal. Sendo assim, pelo princípio da territorialidade, todo sujeito de direito, uma vez encontrando-se em um determinado território, deve respeitar as leis que ali estão em vigor e, caso não o faça, poderá ser objeto de sanção. AN02FREV001/REV 3.0 5 Esse princípio admite, entretanto, exceções quando se trata, por exemplo, da área criminal. É frequente que legislações nacionais utilizem o vínculo de nacionalidade, seja do autor ou da vítima, como fundamento para o exercício de suas competências. Se o princípio da territorialidade não possui, de fato, um caráter absoluto em algumas searas específicas, isto não quer dizer que a extraterritorialidade seja admitida pelo Direito Internacional público. Ao contrário, os princípios gerais da não intervenção e da igualdade jurídica entre os Estados eivam de ilegalidade toda a ação de um Estado que vise a produzir seus efeitos jurídicos sobre a soberania, sem o consentimento desta. 1.2 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO O Direito Internacional subdivide-se em público e privado. Um conflito de fronteiras é regulado pelo Direito Internacional Público porque envolve os Estados na sua função natural. Já um inventário de uma pessoa falecida que deixa bens em vários países suscita problemas de Direito Internacional Privado, por se tratar de um interesse não dos Estados, nos quais esses bens estejam situados, mas principalmente dos particulares que se sucederão na propriedade dos bens. De acordo com a nossa concepção, o Direito Internacional Privado refere-se tão somente a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, não se adaptando à resolução do conflito de leis interespaciais de direito público. Mas não se pode negar que o direito público repercute e reflete de modo visível na nossa disciplina, influenciando fortemente a aplicação do Direito Internacional Privado. Por quê? Cada país conhece, no seu ordenamento jurídico, normas de direito público que reivindicam a sua aplicação imediata, por força de seu conteúdo imperativo e cogente, independentemente do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Na doutrina tais normas são denominadas leis de aplicação imediata. AN02FREV001/REV 3.0 6 Ao analisar a relação entre Direito Internacional privado e direito público, devemos dirigir a atenção para o próprio conceito de direito privado e direito público, sendo necessário mencionar que nem em todos os sistemas jurídicos diferenciam-se os dois termos. No Brasil, tradicionalmente, usa-se a dicotomia direito privado e direito público. O critério básico para a distinção entre eles, ou seja, dos dois conceitos, é o de que o direito positivo define expressamente os conceitos ou declara quando uma matéria pertence ao direito privado ou ao direito público. Quando o direito positivo não contém qualquer manifestação a respeito, pode-se recorrer tanto à doutrina quanto à jurisprudência, posto que ambas desenvolveram várias teorias para distinguir os conceitos. De acordo com a teoria de subordinação, o direito privado soluciona principalmente relações entre particulares, enquanto o direito público tem como objeto a relação do cidadão com o poder público. Segundo a teoria dos interesses, o direito privado serve para a proteção de interesses particulares, enquanto o direito público procura servir aos interesses públicos. Finalmente, segundo a teoria funcional, as normas de direito público destinam-se, de imediato, à solução de um assunto público ou à satisfação de um interesse coletivo, ao passo que o direito privado está restrito às relações particulares. 1.3 FUNDAMENTO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL 1.3.1 Fundamento O fundamento explica a razão da existência do DIP. Duas vertentes doutrinárias explicam o seu fundamento, como veremos a seguir: Doutrina voluntarista AN02FREV001/REV 3.0 7 Para essa doutrina, as regras internacionais são produtos da vontade dos Estados, assim como o direito interno se funda na vontade dos cidadãos. O voluntarismo possui alguns desdobramentos, como a teoria da autolimitação, ou seja, não pode um Estado soberano se encontrar submetido à vontade que não fosse a sua própria, pois o Direito Internacional se fundamentaria na autolimitação do Estado (vontade estatal). E também na teoria da vontade coletiva, em que o Direito Internacional se basearia na vontade coletiva dos Estados, que se manifestaria no tratado e nos costumes. Assim, o Estado está comprometido tão somente com o direito que foi objeto de seu consentimento (teoria de autolimitação). Doutrina objetivista Para o direito natural, a razão impõe um conjunto de regras às relações humanas que estendem na sua obrigatoriedade ontológica as relações entre os Estados. Apontamos a normafundamental, da qual decorrem todas as regras jurídicas, como fundamento do DIP. Enfim, para a escola sociológica a regra de DIP origina-se no fato social, uma coerção que se impõe por si só aos indivíduos. Muitos consideram que a investigação do fundamento do direito, em qualquer de seus ramos, não é um problema jurídico, mas, sim, filosófico ou moral, o que preconizaria uma visão menos ampla do que deve ser o direito. Podendo prescindir de uma opção, constatando a existência da ordem jurídica internacional que, apesar de suas peculiaridades, é a realidade objetiva de uma longa construção histórica. 1.3.2 Características Obrigatoriedade - As regras do DIP são obrigatórias. Não se trata de cortesia internacional. Para Paul Reuter (1981), “o caráter jurídico de uma regra internacional decorre da objetividade do seu enunciado, da generalidade de sua AN02FREV001/REV 3.0 8 aplicação e de sua compatibilidade com o conjunto das regras já admitido no sistema”. Fragmentação – O alargamento do domínio material do DIP é fragrante, especialmente em decorrência do progresso técnico e da interdependência econômica entre os Estados. O caráter fragmentário das regras de DIP decorre ainda de suas condições de elaboração, vinculadas à convergência de interesses dos Estados ou de relações de força. É bom lembrar que mesmo as normas que resultam do costume podem merecer divergentes interpretações. Consentimento – Para que um Estado se comprometa com a regra de um tratado ou para que uma norma seja reconhecida como costumeira, impõe-se o consentimento dos estados, inclusive daqueles que são diretamente interessados. O princípio do livre consentimento é consagrado pela Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 e pela Corte Internacional de Justiça. Porém, a criação do Direito Internacional pode, em certos casos, prescindir do consentimento dos Estados, pois a mesma Convenção de Viena reconhece a noção de norma imperativa e de obrigações essenciais que se impõem ao conjunto dos estados. Trata-se de normas que não podem ser derrogadas de um tratado sob pena de nulidade. 1.3.3 Conflito de Normas (Direito Interno e Internacional) Enquanto o direito interno subordina os sujeitos de direito a um poder central que estabelece a lei e o faz respeitá-la, graças a um aparelho institucional que pode recorrer à força, o Direito Internacional pressupõe a promulgação em comum, por meio de acordo, de uma regulamentação, cabendo a cada Estado avaliar a dimensão do dever que lhe incumbe e as condições de sua execução. A possibilidade de conflito entre uma norma internacional e uma norma interna poderá ocorrer existir. Quando ocorre, qual das duas normas vai prevalecer? AN02FREV001/REV 3.0 9 Por exemplo, o Estado assina um tratado que entra em conflito com norma interna anterior. Assim, no que concerne às relações entre o direito interno e o Direito Internacional, duas são as concepções teóricas que convivem na doutrina, como veremos a seguir: Dualismo O Direito Internacional e o direito interno são completamente independentes e a validade da norma de um não depende do outro. De acordo com a teoria dualista, para que uma norma internacional seja aplicada na ordem interna de um Estado, deve-se primeiramente transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu ordenamento jurídico doméstico. Esta doutrina costuma ser chamada de teoria da incorporação. Em seus termos, por serem as duas ordens jurídicas completamente independentes, não existe a possibilidade de conflito entre si. O dualismo, com isso, nega o conflito, pois será utilizada a norma mais recente. Monismo com supremacia do Direito Internacional A ordem jurídica é uma só, mas as normas de direito interno devem ajustar- se ao Direito Internacional. Essa teoria parte do princípio de que os Estados são absolutamente soberanos. Não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade. Assim, o monismo com supremacia do Direito Internacional não acata a existência de duas ordens jurídicas independentes, afirmando haver apenas uma única ordem jurídica, na qual o Direito Internacional é considerado superior ao direito interno. Monismo com supremacia do direito interno É o inverso do anterior, ou seja, entende que o Estado é dotado de soberania absoluta e que, portanto, somente se sujeita a um sistema jurídico que emane de si próprio. Esta teoria vê a existência de uma única ordem jurídica, mas identifica-a com a interna. O Direito Internacional seria simplesmente a continuação do direito interno, aplicado às relações exteriores do Estado. AN02FREV001/REV 3.0 10 Em resumo, o Monismo sustenta de um modo geral a existência de uma única norma jurídica, sendo que existem duas posições: uma que defende a Primazia do Direito Internacional e outra a Primazia do Direito Interno. O monismo se manifesta pela introdução, mormente nos textos constitucionais dos Estados, de uma cláusula que estipula a supremacia de um direito sobre outro, hierarquizando suas fontes. Sendo assim, de acordo com os defensores do monismo, não seria possível o conflito entre o Direito Internacional e o direito interno, pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior, ou seja, a do Direito Internacional. O predomínio do dualismo ou do monismo repercute em soluções práticas exigidas pelo convívio internacional. Ditas soluções se diferenciam quando se trata da aplicação, em seara interna, do costume internacional e dos tratados internacionais. No primeiro caso referente à primeira diferença, na ordem internacional o Estado é o único sujeito de Direito, enquanto na ordem interna acrescenta-se também o indivíduo como sujeito de direito. Quanto à segunda diferença, refere-se às fontes nas duas ordens jurídicas. Enquanto o direito interno é o resultado da vontade de um só Estado, o Direito Internacional tem como fonte a vontade coletiva dos Estados. E a terceira diferença está na estrutura das duas ordens jurídicas. Ou seja, na ordem internacional a estrutura está baseada na coordenação, enquanto na ordem interna, baseia-se na subordinação. Assim, verifica-se, que existem Estados que adotam em sua legislação, uma cláusula geral de adoção pura e simples do direito costumeiro internacional, como é o caso do Japão e da África do Sul. Outros Estados, exemplificado pela Alemanha, mas do que adotar globalmente o costume indica ainda a sua supremacia sobre o direito interno. Existem também nações que silenciam sobre o tema, por exemplo, a Inglaterra. Com relação aos tratados internacionais, pode haver também o silêncio dos textos constitucionais. São mais frequentes três modalidades de tratamento constitucional da matéria: Primeiramente, há cláusulas que conferem aos tratados o valor de direito interno. AN02FREV001/REV 3.0 11 Um segundo tipo de cláusula vai mais além, determinando a supremacia dos tratados sobre o direito interno. Esta supremacia poderá operar-se sobre a lei, ou sobre a Constituição, ou ainda sobre outros tratados, por exemplo, a prevalência dos tratados sobre direitos do homem relativamente a outros acordos internacionais. Finalmente, há cláusulas que preveem a necessidade de incorporação do texto do tratado ao ordenamento interno, logo a internalização do acordo, para que ele encontre sua vigência. Nesse caso, os tratados se equiparam à legislação ordinária. 1.4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.4.1 Conceito Existem diversos conceitos do DIP. Para Philippe Manin, O Direito Internacional é o conjunto de regras, aqui compreendidas as recomendações das organizações internacionais, que se aplicam às relações internacionais, ou seja, aquelas que ultrapassam a esfera de um Estado e que não se fundam no direitode um Estado, eis que o direito interno não tem vocação para vincular nenhum sujeito além de seu autor. (MANIN, 1997, p. 419). Acentuando, assim, o papel da fonte de direito, que deve ser internacional, Manin retém uma definição formal do DIP. Já para Franz Von Liszt (1928), “o DIP seria o conjunto de regras jurídicas determinantes dos direitos e deveres mútuos dos Estados que fazem parte da comunidade internacional, naquilo que se refere ao exercício de sua soberania. Diz que se encontra uma concepção material. A denominação correta do DIP seria então direito interestatal. A comunidade internacional seria delimitada por uma consciência jurídica comum, fundada tanto na civilização como no comércio. Como todo o direito é a expressão da vida social de uma sociedade, Paul Reuter (1981) sustenta que “o DIP é o conjunto de regras que presidem a existência e o desenvolvimento de uma comunidade internacional em constante mutação”. AN02FREV001/REV 3.0 12 Como condição de existência dos Estados, Raul Pederneiras (1976) diz que o Direito Internacional “visa ao conjunto dos princípios reguladores das relações entre eles. Tais relações, positivadas pelo consenso recíproco, estabelecem um conjunto de normas sobre a atividade jurídica, em situação estável”. Como vimos, em todas as definições do DIP está presente o Estado, como o principal membro da sociedade internacional e o primeiro sujeito do Direito Internacional público. Sendo assim, o Direito Internacional público, DIP, como é conhecido na atualidade, serve como uma tripla função. Primeiramente, assegura a partilha de competências entre os Estados soberanos, cada um possuindo uma base geográfica para sua jurisdição. Em segundo lugar, impõe obrigações aos Estados no exercício de suas competências, limitando a margem de discricionariedade da qual àqueles dispõem. Diante disso, a competência das organizações internacionais é igualmente delimitada pelo DIP. Sendo assim, este direito próprio das relações entre Estados recebe o nome de Direito Internacional público. Nas relações internacionais primou a força como princípio e a guerra como instrumento de política. É esta uma situação anômala, porque o sistema dos homens se relaciona e, em consequência, os povos não são a força nem a guerra, mas sim a justiça, o direito, cujo fruto é a paz e a solidariedade. Para que possa haver justiça é preciso que existam mecanismos de determinação do direito e de aplicação das leis, que sejam independentes dos Estados e com capacidade para submetê-los à ordem do direito e da lei. Faltavam instituições jurídicas e políticas internacionais. O Direito Internacional, como direito nacional, é em parte nacional e positivo. O direito positivo internacional tem como fontes principais o costume e, sobretudo, não havendo uma autoridade internacional, os tratados internacionais ou pactos entre Estados. Por ser o Direito Internacional público, o direito entre os Estados, os próprios sujeitos são os Estados. Não obstante, tal princípio já não é absoluto, porque existem tratados internacionais cujos objetos são as relações entre os nacionais e o Estado, dentro de cada um, por exemplo, a Convenção Europeia para a proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Neste tipo de tratados as partes continuam a ser os Estados, mas o que tem em vista não é tanto as relações entre Estados, como a relação cidadão-Estado. AN02FREV001/REV 3.0 13 Esta evolução é importante, porque supõe um forte despertar da consciência de que todos os homens formam uma mesma e única comunidade universal, de modo que as possíveis injustiças que um Estado inflija aos seus cidadãos não são indiferentes aos demais Estados nem aos demais homens. As regras de DIP são obrigatórias, pois não se trata de cortesia internacional, de conveniência ou comodidade. Assim, podemos definir o DIP como o conjunto de princípios ou regras destinadas a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos. 1.4.2 A Relação do Direito Internacional com outras Disciplinas Diversas disciplinas mantêm acentuada interação com o DIP. A riqueza destes estudos não desmerece, entretanto, a sua especificidade. Ele não deve ser confundido com o direito das gentes, com as relações internacionais, nem com o Direito Internacional privado. Além disso, ele não pode ser reduzido ao direito das organizações internacionais. Quando cito o direito das gentes, é que o DIP foi denominado jus gentium por diversos autores de um passado remoto. Muitas críticas são dirigidas à tradução literal da expressão, direito das gentes, como sinônimo do DIP. Daí pode resultar uma confusão com o jus gentum. Do direito romano, que constituía o direito do Império, em oposição ao direito especial dos cidadãos. DIP é uma ordem jurídica existente ou positiva, ainda que incompleta sob certos aspectos. O direito das gentes, ao contrário, seria uma família de conceitos políticos que compreendem princípios do direito, da justiça e do bem comum. Assim, o direito das gentes contém princípios segundo os quais o Direito Internacional pode ser julgado. AN02FREV001/REV 3.0 14 1.5 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1.5.1 Conceito Além do Direito Internacional Público, o que acabamos de definir, existe o Direito Internacional Privado, que é diferente. Esse é o ramo do direito que fornece os elementos para que se decida qual legislação deve ser aplicada ao caso concreto, para dirimir questões que envolvam partes de vários países. Surgiu simultaneamente com ideia de extraterritorialidade da lei, isto é, é a possibilidade da lei de um país ter efeitos em outro. O princípio da reciprocidade permite que se admita a aplicação de uma lei estrangeira em território nacional. As normas de Direito Internacional privado regulam situações entre particulares e tem por objeto a resolução de conflitos de leis de diferentes Estados, que podem dar-se a respeito de uma relação jurídica, por exemplo, um contrato que é válido segundo a lei de um país, poderá ter efeitos noutro país onde esse contrato seria nulo se ali fosse celebrado. As leis que o Direito Internacional privado estuda são, fundamentalmente, as leis de cada Estado sobre tais conflitos, mas existem também tratados internacionais com tal propósito. 1.5.2 Objeto A internacionalização da vida e das atividades humanas acarreta uma série de fenômenos de natureza jurídica que devem ser enfrentados pelos estados isoladamente e pelas entidades regionais e internacionais no plano coletivo. Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internacional privado. A mais ampla é a francesa, que entende abranger quatro matérias distintas, como a nacionalidade; a condição jurídica do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdição, que veremos a seguir: AN02FREV001/REV 3.0 15 A nacionalidade Cuida da caracterização do nacional de cada Estado, as formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, a perda da nacionalidade, ocasionando, respectivamente, a dupla nacionalidade, etc. A condição jurídica do estrangeiro Versa os direitos do estrangeiro de entrar e permanecer no país, uma vez domiciliado ou residente no território nacional, trata de seus direitos no plano econômico (civil e empresarial); social (trabalhista e previdenciário); político (eleitoral), incluindo restrições que sofre em determinadas áreas da atividade humana. O conflito de leis Estuda as relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas jurídicos cujas normas não coincidem, cabendo-lhe determinar qual o sistema a ser aplicado. O conflito de jurisdição Cuida de definir a competência do Judiciário de cada país na solução dos conflitos que envolvem pessoas, coisas ou interessesque extravasam os limites de uma soberania. Há, ainda, outra corrente, a teoria dos direitos adquiridos, como objeto do Direito Internacional privado, que versa a mobilidade das relações jurídicas, que às vezes nascem em uma jurisdição, repercutindo seus efeitos em outra, sujeita a legislação diversa. Por exemplo, a Alemanha restringe o objeto da ciência ao conflito das leis e os Estados Unidos denomina de “Conflict of Laws”, incluem em seu objeto o conflito das leis, o conflito das jurisdições e o reconhecimento de sentenças estrangeiras. AN02FREV001/REV 3.0 16 No Brasil divergem os autores, entendendo alguns que o objeto se circunscreve ao conflito de leis, aceitando que se estude a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro como pressupostos didáticos da disciplina. Amilcar de Castro define a composição do tema da condição jurídica do estrangeiro com o do conflito de leis mediante o seguinte exemplo: Um estrangeiro de 17 anos, domiciliado em seu país, que de passagem pelo Brasil deseja fazer seu testamento. Pode efetuar o ato de testamento no Brasil ou estará este ato entre os vedados aos estrangeiros no país? A resposta é de que o estrangeiro tem condição jurídica para testar no Brasil. Segue-se a segunda questão: que lei civil, relativa à capacidade e às normas testamentárias, será aplicada ao testamento? (CASTRO, 1997, p. 69). Responde o Direito Internacional privado que os aspectos formais são regidos pela lei local e os aspectos de substância e de capacidade pela lei do país em que o jovem está domiciliado. Se esta lei veda o testamento aos menores de 18 anos, ele tem o gozo ao direito de testamento no Brasil, mas não poderá exercê-lo, enquanto que as pessoas domiciliadas no Brasil – e por isso regidas por nossa lei – podem testar a partir de 16 anos de idade, segundo o artigo 1.860, parágrafo único do CC. Assim, concebe-se a presença de todos os objetos acima enunciados em uma única hipótese, por exemplo: de um homem nascido em Paris, de pais brasileiros, casado com uma francesa em regime de separação de bens, que tenha firmado, na capital francesa, juntamente com sua esposa, um contrato de compra do controle acionário de uma sociedade brasileira, proprietária de um órgão jornalístico e que descumpre as obrigações assumidas com o vendedor no que tange ao pagamento parcelado do preço da aquisição. Temos aqui questões de nacionalidade no que tange ao varão (será brasileiro ou francês?) e de condição jurídica do estrangeiro no que tange à sua esposa que participou da operação adquirindo parte das ações transacionadas. Saber qual o tribunal competente para julgar a ação do vendedor contra o casal de compradores envolve conflito de jurisdição, eis que firmado o contrato em Paris por uma francesa. Sua justiça se considerará competente, mas como o contrato devia ser cumprido no Brasil, a justiça brasileira também se considerará como tal. AN02FREV001/REV 3.0 17 Decidida essa questão, caberá definir que lei será aplicada para o exame de validade formal do contrato, de sua substância, e interpretação de suas cláusulas, o entendimento dos direitos e obrigações das partes e as consequências de um eventual inadimplemento, sendo também necessário saber a possibilidade de se confirmar e executar a sentença prolatada em um dos países na jurisdição do outro. Portanto, temos aí os temas do conflito de jurisdição e do conflito de leis, eis que diversas normas regem estas matérias nos dois países. São dois problemas: a indicação do foro competente e da lei aplicável, que devem ser examinadas. Uma vez determinada a jurisdição competente, o tribunal assim designado decidirá sobre a lei aplicável. 1.5.3 Conexão e seus Elementos Diante de uma situação jurídica conexa com duas ou mais legislações, que contém normas diversas, conflitantes, estabelece-se a dúvida sobre qual das legislações deva ser aplicada. Não cabendo ao jurista, no estrito campo do Direito Internacional privado, solucionar o conflito, sua missão se restringe a optar pelo sistema a ser aplicado dentre as várias legislações conectadas com a hipótese jurídica. Elemento de conexão é a circunstância ou dado que liga uma das leis conflitantes ao fato jurídico. O exame dos elementos de conexão é o sistema adotado para escolher a lei dominante aplicável ao caso concreto. Elementos de conexão adotados no Brasil estão discriminados na LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que devem ser atentamente examinados. Para verificar qual a legislação aplicável a um caso concreto, há duas etapas básicas que devem ser seguidas: Qualificação do fato, isto é, se a questão é um problema sucessório, se é referente à forma de ato jurídico, à capacidade civil, etc. AN02FREV001/REV 3.0 18 Definição da lei aplicável ao caso, pelo estudo do elemento de conexão que qualifica o fato ou a hipótese. O Direito Internacional privado, ao trabalhar com o conflito das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto, há de criar regras para orientar o juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela Doutrina ou pela Jurisprudência. 1.6 NACIONALIDADE A nacionalidade é geralmente definida como o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo ao Estado, ou, em outras palavras, o elo entre a pessoa física e um determinado Estado. Sob o ângulo de diversos ramos das ciências humanas, a nacionalidade está vinculada a um conjunto de tradições e costumes, em geral sintetizados em uma só língua, formando uma comunidade cujos laços derivam de uma origem comum: a Nação. Para o direito, contudo, a nacionalidade refere-se ao Estado. A nacionalidade resulta de um fato natural, qual seja o nascimento. Segundo Pontes de Miranda, Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado. Nacionalidade e cidadania são conceitos distintos. Afinal, nacional é o brasileiro nato ou naturalizado. Já cidadão é o nacional no gozo dos direitos políticos, portanto, partícipe da vida política do Estado. Reputa-se estrangeiro no Brasil quem tenha nascido fora do território nacional que, por qualquer forma prevista na Constituição, não adquira a nacionalidade brasileira. (MIRANDA, 1935, pág. 83). Dois são os critérios utilizados para sua aquisição. A origem sanguínea, em função do vínculo decorrente da paternidade. E em função do nascimento no território do Estado considerado. A combinação destes critérios pode gerar duas figuras singulares: o polipátrida e o heimatlos. Polipátrida é todo aquele que tem mais de uma nacionalidade e heimatlos ou apátrida entende-se aquele que não AN02FREV001/REV 3.0 19 possui nacionalidade. Segundo a Constituição de 1988 existem dois tipos de brasileiros: o nato e o naturalizado. Não se admite a criação, por lei, de outras modalidades de nacionais. São quatro as situações geradoras da condição de brasileiro nato: Primeiramente, o nascido no Brasil, quer seja filho de pais brasileiros ou de pais estrangeiros, a não ser que estes últimos estejam em serviço oficial para seus países. Segundo, os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiro, desde que qualquer um deles esteja a serviço do Brasil. Terceiro, os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir no Brasil antes da maioridade e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Quarto, os nascidos no exterior, registrados em repartição brasileira competente. 1.7 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL São estrangeiros aqueles que não adquiriram a nacionalidadebrasileira. O estrangeiro não residente no país goza, como qualquer brasileiro, da liberdade de locomoção dentro do território nacional, desde que tenha ingressado no país de forma regular. Para a boa sistematização do estudo da condição jurídica do estrangeiro, dividiremos o assunto em: a entrada do estrangeiro, os direitos dos estrangeiros e a saída do estrangeiro, como veremos a seguir: Entrada dos estrangeiros A entrada no Brasil é regida pelo Estatuto dos Estrangeiros e sua permissão se manifesta pela concessão de um visto de entrada, aposto no passaporte do estrangeiro, que deve ser apresentado às autoridades pátrias quando de seu ingresso em território nacional. AN02FREV001/REV 3.0 20 A Constituição de 1988 dispõe no art. 5º, XV, que é “a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Assim, a lei condiciona o direito de qualquer pessoa entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair, só ou com seus bens, segundo a Lei 6.815/80, alterada pela Lei 6.964/81. No plano internacional a Convenção de Havana, de 1928, sobre a condição dos estrangeiros, dispõe em seus art. 1º que “os Estados têm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condições de entrada e residência dos estrangeiros em seus territórios”. A Declaração Universal dos Direitos dos Homens, dispõe em seu art. 13, alínea 2, que “toda pessoa tem o direito de sair de qualquer país, inclusive de seu próprio, e de regressar a seu país”. A entrada em outro país só aparece no caso especial de perseguição, é o que reza o art. 14 da Declaração que “toda pessoa, em caso de perseguição, tem o direito de buscar asilo e de desfrutá-lo em outro país”. A filosofia da atual legislação brasileira sobre a entrada e permanência de estrangeiro no Brasil inspira-se no atendimento à segurança nacional, à organização institucional e nos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, inclusive na defesa do trabalhador nacional. O direito dos estrangeiros admitidos O Estado não tem obrigação de admitir estrangeiros em seu território. Mas uma vez admitidos devem-lhes ser concedidos um mínimo de direitos, ou seja, uma posição de igualdade com os cidadãos pelo menos no que tange à segurança de suas pessoas e propriedades, o que não significa que eles devam ter os mesmos direitos dos cidadãos. A Convenção de Havana, de 1928, sobre os direitos dos estrangeiros, determina a obrigação dos estados, ou seja, “concedendo aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu território todas as garantias individuais que concedem a seus próprios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais.” Na legislação brasileira há dois momentos legislativos que nos dão uma vista panorâmica do estrangeiro no Brasil. Na Constituição, onde diz que, AN02FREV001/REV 3.0 21 Art. 5º. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” E o Código Civil, quando diz que a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos direito civis. Porém, existem limitações aos estrangeiros estabelecidas na Constituição, de sorte que podermos asseverar que eles só não gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a própria Constituição (art. 172) autorize a distinção: “A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”. Esse artigo determina que a legislação ordinária discipline os investimentos de capitais procedentes de outros países, ou ainda, de estrangeiros não residentes no Brasil (capital estrangeiro) e incentive o reinvestimento, ou seja, a reaplicação na economia nacional dos lucros obtidos pelo detentor do capital estrangeiro. Além disso, o legislador infraconstitucional deve regular a remessa de lucros para o exterior. Assim, a legislação brasileira contém uma série de restrições à atividade dos estrangeiros, umas decorrentes de vedações constitucionais, outras criadas pelo próprio legislador ordinário. Como, por exemplo, bancos, seguros, petróleo, minas, águas, energia, educação (o ensino de certas disciplinas, o ensino de certas profissões), etc. Saída compulsória do estrangeiro Em matéria de remoção forçada da pessoa física do território de um país podemos citar: a) Extradição: que é o processo pelo qual um Estado atende ao pedido de outro Estado, remetendo-lhe pessoa processada no país solicitante por crime punido na legislação de ambos os países, não se extraditando, em regra, nacional do país solicitado. AN02FREV001/REV 3.0 22 b) Expulsão: que é o processo pelo qual um país expele de seu território estrangeiro residente, em razão de crime ali praticado ou de comportamento nocivo aos interesses nacionais, ficando-lhe vedado o retorno ao país de onde foi expulso. c) Deportação: que é o processo de devolução de estrangeiro que aqui chega ou permanece irregular, para o país de sua nacionalidade ou de sua procedência. Enquanto que na expulsão, a remoção se dá por prática ocorrida após a chegada e a fixação do estrangeiro no território do país, a deportação se origina exclusivamente de sua entrada ou estada irregular no país. O deportado poderá retornar ao Brasil, desde que atenda às exigências da lei. 1.7.1 Vistos de Entrada Visto é um documento concedido pelas embaixadas e consulados brasileiros no exterior que autoriza a entrada de estrangeiros no território nacional. O visto consular configura mera expectativa de direito, a entrada ou estada do estrangeiro no Brasil pode ser vedada pela polícia imigratória. O legislador criou o Conselho Nacional de Imigração, vinculado ao Ministério do Trabalho e integrado por representantes dos Ministérios do Trabalho, Justiça, Relações exteriores, Agricultura, Saúde, Indústria e Comércio e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Assim, satisfazendo as condições estabelecidas na lei, obtendo o visto de entrada, conforme o caso, não o concedendo aos menores de 18 anos e outros o visto não cria direito subjetivo, mas mera expectativa de direito. O menor de 18 anos só poderá viajar acompanhado de seu responsável ou com autorização expressa. Também não poderá obter o visto o estrangeiro processado ou condenado em outro país por crime. AN02FREV001/REV 3.0 23 Igualmente proíbe a legalização do clandestino e do irregular, bem como a transformação em permanente dos vistos de trânsito, turista, cortesia e temporário, exceto, nos casos do cientista, professor, técnico ou profissional e de ministro de confissão religiosa. As regras gerais e principais condições jurídicas do estrangeiro no Brasil estão resumidas em lei própria, designada como “Estatuto do estrangeiro”. 1.7.2 Tipos de Vistos São vários os tipos de visto de entrada que podem ser concedidos ao estrangeiro. No Brasil poderão ser de turista, trânsito, de cortesia, temporário, permanente, oficial e diplomático, como verão a seguir: Trânsito Destinam-se aos estrangeiros que passarão pelo Brasil quando em viagem entre o país de origem e outro, podendo se ausentar da área de trânsito do aeroporto. Turista Destinado à viagem de caráter recreativo ou de visita, sem finalidade imigratória. Temporário - Em viagem cultural ou missão de estudo, como por exemplo, pesquisadores, conferencistas. - Em viagens de negócios, ou seja, para aqueles profissionais que venham ao Brasil para negócios, sem a intenção de imigrar. AN02FREV001/REV 3.0 24- Artistas e desportistas são os que veem ao Brasil para participar de eventos afins, sem vínculo empregatício. - Estudantes de cursos regulares (fundamental, médio, superior, pós-graduação e outros. - Trabalho, destinado a estrangeiros que venham ao Brasil para exercer suas atividades junto a empresas brasileiras. - Jornalista, para correspondentes de jornais, revistas, televisão, rádio, etc. - Missão religiosa, aplica-se àqueles que viajam com atribuições de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada ou de ordem religiosa. Permanente Destinado ao estrangeiro que pretenda fixar-se definitivamente no Brasil. Cortesia Concedido aos empregados domésticos estrangeiros dos chefes de missão e de funcionários diplomáticos e consulares e também a autoridades estrangeiras em viagem não oficial ao Brasil, e aos dependentes de portadores de visto oficial ou diplomático. Oficial Aos funcionários de organismos internacionais em missão oficial e funcionários de embaixadas e consulados que possuam status de diplomata, bem como aos seus cônjuges e filhos. AN02FREV001/REV 3.0 25 Diplomático Destina-se aos diplomatas e funcionários com status de diplomáticos e aos chefes de escritórios de organismos internacionais, os filhos e seus cônjuges. -------------------FIM DO MÓDULO ÚNICO-------------------- AN02FREV001/REV 3.0 26 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. São Paulo: Renovar, 2002. CRETELLA JÚNIOR, José; e CRETELLA NETO, José. 1000 Perguntas e Respostas de Direito Internacional Público e Privado. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. São Paulo: Renovar, 1997. LITRENTO, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 2001. LISZT, Franz Von. Le Droit International. Paris: Pedone, 1928. MANIN, Philippe. Droit International Public. Paris: Masson, 1997. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MIRANDA, Pontes. Tratado do Direito Internacional. v. 1. Rio de janeiro: José Olympio, 1935. MORAES, Alexandre de. Constituição Brasileira interpretada. São Paulo, Atlas, 2007. AN02FREV001/REV 3.0 27 KELSEN, Hans. Principles of international Law. Revista Robert W. New York: Tucker, 1967. PEDERNEIRAS, Raul. Direito Internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976. REUTER, Paul. Direito Internacional Público. Lisboa: Presença, 1981. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado (teoria e Prática). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público (Curso Elementar). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. RODAS, João Grandino. 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