Trabalho de Civil - antícrese

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Anticrese
A Anticrese  caracteriza-se por ser um direito real de garantia sobre coisa alheia.
A origem da palavra anticrese vem do grego, de anti (em lugar de ou contrário) e chresis (uso), significando o uso em lugar de ou uso contrário, podendo ser considerada como: um contrato e uma limitação de garantia à propriedade.
Nesta modalidade de direito real limitado, contitui-se um contrato de transferência de posse e da fruição do imóvel do devedor em face do credor, que por sua vez colhe seus frutos abatendo o valor destes na dívida que possui contra o devedor. Em outras palavras, pode-se dizer que o credor retém a posse do bem e retira dos frutos deste o valor necessário para a quitação de seu crédito.
Atualmente a Anticrese vem sido pouco utilizada, por trazer inconvenientes ao credor anticrético e ao devedor, possui inúmeras desvantagens, dentre elas:
O credor tem que trabalhar, gerenciar, administrar a coisa sob pena de perdas e danos para o devedor (1508 do CC);
Não pode haver sub-anticrese como pode haver sub-hipoteca;
A coisa é entregue ao credor, enquanto na hipoteca, na alienação fiduciária e no penhor especial a coisa permanece com o devedor;
O credor anticrético não se sub-roga na indenização em caso de destruição ou desapropriação do bem; a dívida não vai se extinguir, mas o credor torna-se quirografário (art. 1509, §2° do CC).
O bem dado em anticrese pode ser hipotecado, no entanto, são raras às vezes em que o credor aceita a hipoteca de bem já gravado por anticrese. Além disso, traz ao credor a dificuldade de ter, ele mesmo, que colher os frutos para a satisfação do seu crédito.
Considerando tratar-se de um bem imóvel envolvido, e de acordo com os limites impostos pela lei, viabiliza–se a anticrese por instrumento público ou particular, portanto forma solene, sendo o registro no órgão compete (transcrição no cartório de Registro Imobiliário) uma exigência para surtir efeito erga omnes, a tradição real também se faz necessária, pois como poderia o credor auferir os frutos sem a mesma.
No contrato deverá constar o valor da dívida, o prazo fixado para pagamento, a taxa de juros e as especificações do imóvel dado em garantia.
Para que seja constituída a anticrese, é requisito indispensável que o imóvel esteja desembaraçado, ou seja, haja disponibilidade para sua alienação, pois não podem ser objeto da anticrese os imóveis indisponíveis.
 Credor anticrético não possui preferência na satisfação do seu crédito e só pode reter o bem por, no máximo, quinze anos. Decorrido tal prazo, perde ele o direito de retenção. O credor anticrético tem a obrigação de preservar a coisa que deve, sendo esta, necessariamente, ser bem imóvel, pois caso seja o bem móvel, ter-se-á o instituto do penhor e não anticrese. Logo, a tradição real do bem para as mãos do credor é requisito obrigatório para a constituição da anticrese.
O credor anticrético torna-se administrador e mandatário do imóvel gravado, devendo este prestar contas da administração realizada ao devedor, sempre que requerido.
O devedor tem o direito de reclamar a transformação da anticrese em arrendamento caso a administração do credor seja prejudicial. Credor e devedor possuem direitos e deveres na anticrese, cabendo ao credor conservar a coisa e devolvê-la findo o prazo e ao devedor permitir a utilização do bem e pagar a dívida, podendo pedir indenização, caso o credor lhe cause prejuízo.
Extingue-se a anticrese pelo adimplemento da dívida, pelo perecimento do bem e pela caducidade, ou seja, pelo fim do prazo estipulado ou atingido o prazo máximo de quinze anos.
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.4. Ed. Saraiva. São Paulo. 2008.
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro. Direito das Coisas. v.5. Ed. Saraiva. São Paulo. 2015.
Alienação fiduciária
Fidúcia é uma palavra que vem do latim, confidere, que significa confiança, segurança, lealdade, em que se credita boa-fé, ou seja, confiança que o fiduciante deposita no fiduciário no cumprimento da obrigação pactuada.
A alienação fiduciária tem por ascendentes históricos contratos utilizados pelo Direito Romano, conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves, alienação fiduciária em garantia, inspirada na fidúcia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recupera-los se, dentro em certo tempo, ou sob dada condição, efetuasse o pagamento da dívida. O aludido direito conheceu também a fidúcia cum amico, baseada na confiança e que permitia a uma pessoa acautelar seus bens contra determinados riscos, alienando-o a um amigo, com ressalva de lhe serem restituídos após passado o perigo.
Atualmente a alienação fiduciária tem sido muito utilizado no mercado, pela segurança jurídica passada ao devedor que pagando a dívida voltará a ser proprietário do bem e para o credor que teria uma garantida destacada do patrimônio do devedor
Alienação fiduciária é um contrato que visa a constituição de um direito real assessório de garantia. A garantia para alienação pode ser de dois tipos: pessoal ou real. A garantia pessoal, está baseada na fidelidade do garantidor em cumprir as obrigações, caso o devedor não o faça. Este tipo de garantia pode ser realizado mediante aval, feito nos títulos de credito, que implicam a responsabilidade solidária do devedor e do avalista perante o credor. Neste raciocínio, os bens pessoais do garantidor podem sofrer execução para a quitação da dívida do devedor, caso em que aquele ficará sub-rogado nos direitos derivados da propriedade do título.
Já a fiança, é o modo pelo qual o fiador, pessoa física ou jurídica, garante o cumprimento da obrigação do devedor na inadimplência ou, então, garante o pagamento de uma indenização ou multa pelo não cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer do afiançado, conforme acordado em contrato escrito.
A garantia real, recai sobre coisas, isto é, bens móveis ou imóveis. No direito brasileiro temos quatro tipos de garantias reais, quais sejam: penhor, anticrese, hipoteca e alienação fiduciária em garantia, a mais recente modalidade. Apesar da diferença dos institutos, todos têm o escopo de impelir o devedor ao pagamento de sua obrigação vinculando o credor a determinado bem pertencente àquele.
Pode-se definir a propriedade fiduciária como a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia de pagamento da obrigação a que adere, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida. Em outros termos, neste negócio, o proprietário mantém a posse direta, mas não a propriedade, não tendo disponibilidade da coisa.
Aqui o credor tem o domínio da coisa alienada até a liquidação da dívida, alienação é celebrada via contrato onde deve conter o valor total de dívida, estimativa de quitação, taxa de juros e a descrição da coisa alienada. Na alienação de bens móveis o credor fica com a posse indireta do bem e o devedor com a posse direta sob responsabilidade civil e penal.
Às vantagens da alienação fiduciária, pode-se citar que em caso de inadimplência por parte do devedor fiduciário, o credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário do bem.
Caso o Devedor não cumpra com os pagamentos, o credor fiduciário é obrigado a levar o imóvel para leilão público, dentro do prazo de trinta dias após a transferência da propriedade em seu nome, de acordo com aquilo que encontramos no art. 27, caput, da Lei 9.514, de acordo com esse artigo fica claro que a simples conversão da propriedade para o credor fiduciário não significa quitação da dívida, faz necessário realizar o leilão para obtenção de recursos com a finalidade de satisfazer o crédito.
Realizando o leilão, caso seja apurado que o valor do maior lance é inferior ao valor do imóvel, será necessário a realização de um segundo leilão nos 15 dias seguintes (art. 27, § 1º). Já no segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor dadívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (art. 27, § 2º).
Após análise de todo teor do art. 27, verifica-se que se no segundo leilão não se atingir o valor pretendido para a satisfação do crédito devido, a obrigação extinguirá através da consolidação do bem na pessoa do credor, como forma de pagamento.
No caso de falência ou recuperação judicial do devedor, não correrá risco de perder o imóvel. Assim sendo, segundo a previsão da Lei de Falências e Recuperação judicial de empresas, em caso de falência ou recuperação judicial do devedor, o imóvel dado em garantia não integrará a massa falida.
Ademais, diferentemente da hipoteca, o devedor fudiciante somente poderá alienar fiduciariamente o mesmo bem uma única vez.
MIRANDA, Ponte de. Tratado de direito privado: parte geral.Tomo 3. Campinas: Bookseller.
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro. Direito das Coisas. v.5. Ed. Saraiva. São Paulo. 2015.