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1 MATERIAL DE DIREITO DAS OBRIGAÇÕES (Arts. 304 à 420 do Código Civil) O Direito das Obrigações é considerado a parte especial do Código Civil. Porque grande parte da teoria geral do Direito Civil tem aplicação direcionada às obrigações em detrimento das demais especialidades. O direito das obrigações disciplina essencialmente três coisas: 1) as relações de intercâmbio de bens entre as pessoas e das prestações de serviços (obrigações negociais); 2) a reparação de danos que uma pessoa cause a outra (responsabilidade civil geral, ou em sentido estrito); 3) os benefícios indevidamente auferidos com o aproveitamento de bens ou direitos de outras pessoas, a sua devolução ao respectivo titular (enriquecimento sem causa). CONCEITO DE OBRIGAÇÃO Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue- se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível. É o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Constitui a garantia do adimplemento com que pode contar o credor. O direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem as relações jurídicas de ordem patrimonial, que tem por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro, visa regular vínculos jurídicos em que o poder de exigir uma prestação conferida a alguém, corresponde a um dever de prestar imposto a outrem. Exemplo: um vendedor tem direito de exigir do comprador o preço convencionado ou o direito do locador de reclamar o aluguel do bem locado. O direito das obrigações é um ramo do Direito Civil que trata dos vínculos entre credor e devedor é um direito de natureza pessoal. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO. 01- Subjetivos – sujeito ativo – credor (beneficiário da obrigação) e sujeito passivo – devedor. 02- Objetivo – objeto da obrigação – prestação. 03- Vínculo jurídico – elo que sujeita o devedor a determinada prestação em favor do credor. 2 DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ADIMPLEMENTO É O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, GERANDO POR CONSEQUENCIA A SUA EXTINÇÃO. Pagamento é um termo que está relacionado com o verbo “pagar”. Trata-se da entrega de uma quantia de dinheiro em numerário, cheque ou transferência bancária, ou de uma recompensa (salário ou prémio de produtividade, por exemplo). O pagamento é, por conseguinte, um modo de extinguir obrigações através do cumprimento efetivo de uma prestação devida. O sujeito ativo (DEVEDOR) é quem realiza o pagamento: pode ser o próprio devedor ou um terceiro (quem paga em nome e representação do devedor). O sujeito passivo (CREDOR), por sua vez, é quem recebe o pagamento (o credor ou o seu representante legal). O pagamento deve sempre coincidir com o conteúdo da obrigação. QUEM DEVE PAGAR “Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar- se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento. Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la. Se a obrigação não for intuitu personae, será indiferente ao credor a pessoa que solver a prestação – o próprio devedor ou outra por ele, pois o que importa ao credor é o pagamento, já que a obrigação se extinguirá com o pagamento. A pessoa que deve pagar será qualquer interessado no cumprimento da obrigação, como o próprio devedor, o fiador, o coobrigado, o herdeiro, outro credor do devedor, o adquirente de imóvel hipotecado, todos estes pagando a obrigação em nome do devedor sub-rogam-se em todos os direitos creditórios. Até terceiro não interessado poderá pagar o débito, em nome e por conta do devedor, o terceiro não interessado juridicamente é aquele que não está vinculado à relação obrigacional existente entre credor e devedor, embora possa ter interesse de ordem moral, como é o caso do pai que paga dívida do filho, do homem que resgata dívida de sua amante, da pessoa que cumpre a obrigação de um amigo. 3 “CC, Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.” Como é proibido por lei o locupletamento (Enriquecer; ficar rico; abarrotar-se) à custa alheia, a lei permite ao terceiro interessado que pagar débito alheio em seu próprio nome reembolsar-se do que pagou por meio de ação de regresso, pleiteando tão somente o quantum realmente desprendido, não podendo reclamar juros, perda e danos. O pagamento realizado por terceiro não interessado, não dará a este direito de sub- rogar-se nos direitos do credor, pois o terceiro não interessado poderá fazer o pagamento para submeter o devedor a um vexame, ou este querer impor ao devedor exigências mais rigorosas que o credor primitivo. Se terceiro não interessado pagar dívida antes do vencimento desta, terá que esperar o vencimento para requerer o reembolso. “Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.” “Art.307. “Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão de propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que este consistiu.” “Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.” Só terá validade o pagamento que importar transmissão de propriedade de bem móvel ou imóvel se o solvens (devedor) for o titular do direito real para poder alienar o objeto da prestação. O credor ficará isento da obrigação de restituir pagamento de coisa fungível, se estiver de boa-fé e se já a consumiu, hipótese em que se terá o pagamento válido mesmo que o solvens (devedor) não tivesse legitimidade para efetuá-lo, porque o verdadeiro proprietário da coisa poderá mover ação contra o devedor que pagou com o que não era seu. Se, a coisa não chegou a ser consumida o seu verdadeiro dono poderá reivindicá-la de quem a possua. A QUEM SE DEVE PAGAR A OBRIGAÇÃO Seção II Daqueles a Quem se Deve Pagar Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contraestes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. 4 O pagamento deverá ser feito ao credor, ao cocredor ou a quem o represente legalmente, judicial ou convencionalmente, podendo também ser feito aos seus sucessores causa mortis, (herdeiro e legatário) ou inter vivos (cessionário do crédito, sub-rogado do direito creditório). Se o pagamento não for feito ao credor ou a seu legitimo representante, será inválido e não terá força liberatória, exceto se: o credor ratificar o pagamento; ou se o pagamento aproveitar ao credor. O pagamento feito de boa-fé a credor putativo é válido, ainda que depois de realizado o pagamento ficar provado de que não o era. Ex: herdeiro e legatário que deixaram de ser por anulação de testamento. O pagamento só será aproveitado ao devedor se: agiu de boa-fé; e ter agido com cautela. Não será válido pagamento feito a credor incapaz de dar quitação. Se o devedor pagar ao credor apesar de intimado da penhora feita sobre o credor, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá, podendo o devedor ter que pagar novamente. Credor putativo é aquele que se apresenta aos olhos de todos como o verdadeiro credor. Recebe tal denominação, portanto, quem aparenta ser credor, como é o caso do herdeiro aparente. Se, por exemplo, o único herdeiro conhecido de uma pessoa abonada, e que veio a falecer, é o seu sobrinho, o pagamento a ele feito de boa-fé é válido, mesmo que se apure, posteriormente, ter o de cujus, em disposição de última vontade, nomeado outra pessoa como seu herdeiro testamentário. Seção III Do Objeto do Pagamento e Sua Prova Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. 5 Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido. Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida. Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução. O pagamento, como dito, deve ser feito ao credor. Pode também ser efetuada a quem o substitui na titularidade do direito de crédito (herdeiro, cessionário e o sub-rogado), e igualmente a quem de direito o represente, ou seja, o representante legal, judicial ou convencional. O importante é que qualquer sujeito que receba tenha poderes para quitar a obrigação em todos os seus termos, da mesma forma que quem faz o pagamento tem o direito de exigir a quitação ou o respectivo recibo preenchido na forma prevista no art. 320 do Código Civil Brasileiro. A prova do pagamento é feita através de regular quitação escrita passada pelo credor ou por quem legitimamente o represente, constando o nome do devedor, tempo e lugar do pagamento e “quantum” da dívida adimplida. No caso de extinção total do débito, deve, ainda, o devedor exigir do credor a devolução do título ou a sua inutilização à sua vista. Segundo Clóvis Beviláqua, “se o credor se recusa a passar a quitação, poderá a isso ser compelido pelo juiz, servindo mesmo esse despacho condenatório do juiz, em lugar de um verdadeiro recibo, pois que a prova de pagamento está feita de modo autentico” (Código Civil, art. 941; Ord. 4, tit. 19, § 2) ( In Direito das Obrigações, ed. Histórica, p. 146, Red Livros). A quitação necessita sempre de prova adequada, posto que quem paga deva munir-se dela, já que pagamentos se comprovam apenas através de quitações regulares e não se demonstram simplesmente através de testemunhas. Embora a entrega do título ao devedor firme à presunção de pagamento, é esta presunção “juris tantum” (diz-se da presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito, e, embora por ele estabelecida como verdadeira, admite prova em contrário), posto que nos casos de pagamentos efetuados através de cheque sem fundos, com a respectiva entrega da cambial ao devedor, dependendo do elenco probatório, a quitação poderá ser considerada ineficaz. Conforme o artigo 322, CC - Quando o pagamento for parcelado ou determinado em períodos, à quitação dada pela última prestação determina, até que se prove em contrário, que as anteriores estão todas quitadas. A presunção aqui é “juris tantum”. Da mesma forma, o art. 323 encerra que, o pagamento do capital, pressupõe a quitação dos juros. O art. 252 do antigo Código Comercial, que é anterior ao Código Civil, já determinava que: “A quitação do capital dada sem reserva de juros faz presumir o pagamento deles, e opera o desencargo total do devedor, ainda que fossem devidos”. Como se vê a disposição comercialista e como afirma Darcy Arruda Miranda firma uma presunção iures et iure, (Presunção iuris et iure, presunção absoluta. Presunção que não admite prova em contrário), não admitindo prova em contrário. 6 Segundo o mesmo autor: “A respeito, porém, do art. 324 do Código Civil, divergem os doutos sobre a natureza dessa presunção, se é iuris tantum ou iuris et iure”. Todavia os juros seriam peças acessórias ao capital, e se esse capital foi comprovadamente quitado, implicitamente também os juros o foram, estão eles incluídos na quitação, seguiram a sorte do principal, e coisa acessória é aquela cuja existência supõe a do principal (art. 59 do CC). O artigo 324 do Código Civil Brasileiro determina que "A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento". No entanto alguns julgados entendem o contrário, especialmente no caso de pagamento de débito com cheques sem fundos. Embora a determinação do legislador, mesmo que a cambial tenha sido entregue ao devedor, tal quitação firma presunção “juris tantum”, ou seja, admite prova em contrário, não tem validade. A presunção iuris tantum ou juris tantum é a verdade meramente declarada pela parte; por exemplo, a solicitação deassistência judiciária gratuita em função da condição de pobreza da parte pode ser alegada, ou comprovada, ilegítima pela parte contrária por meio da demonstração das suas posses ou rendimentos. EMENTA: COMPRA E VENDA - PAGAMENTO com CHEQUE SEM FUNDOS - QUITAÇÃO - Não configuração - Entrega de TÍTULO DE CRÉDITO - PRESUNÇÃO de quitação afastada - ART. 945/CC (antigo). Tribunal: TJ/SC. Órgão Julgador: 3a. C. Cív. Relator: Éder Graf Compra e venda - Quitação com cheque sem fundos - Ineficácia. Não tem validade a quitação de dívida com cheque sem fundos. Quitação - Entrega de cambial ao devedor - Art. 945, do Código Civil - Presunção afastada. Pode o elenco probatório afastar a presunção de quitação do débito resultante da entrega do título ao devedor. (TJ/SC - Ap. Cível n. 48.925 - Comarca de Xanxerê - Ac. unân. - 3a. Câm. Cível - Rel: Des. Eder Graf). De outra sorte, também não se pode admitir que singelo recibo autorize a conclusão de quitação geral, dado que, nos termos do art. 434 do antigo Cód. Comercial, se o recibo não menciona expressamente a quitação geral, nem usa expressões daquelas que legalmente fazem presumi-la, só se refere à parcela de direito recebida, e nada mais, não pode ensejar uma presunção que não admita prova em contrário. O credor, quando o devedor não se satisfaz com a simples entrega do título, é obrigado a dar- lhe quitação ou recibo, por duas ou três vias se ele requerer mais de uma. Não se comprova também, pagamento de dívida com prova pericial contábil, senão com a apresentação do título quitado, ou com recibo de quitação, especialmente quando a dívida é demonstrada com título cambial exequível. Assim, o pagamento de nota promissória somente se comprova com a devolução do título, ou mediante quitação em seu verso, ou, ainda, em documento apartado, onde consta expressamente toda a sua especificação. Fora de tais hipóteses inexiste pagamento. EMENTA NOTA PROMISSÓRIA - EXECUÇÃO - Alegação de realização do PAGAMENTO - ÔNUS DA PROVA do DEVEDOR – QUITAÇÃO. Tribunal: TJ/SC. Órgão Julgador: 1a. C. Cív.. Relator: Nilton Macedo Machado Execução - Título extrajudicial - Nota promissória - Alegação de pagamento - Ônus da prova ao devedor - Embargos improcedentes - Sentença confirmada. Tendo o devedor 7 alegado pagamento, mesmo parcial do título extrajudicial, a ele incumbe o ônus de produzir prova cabal; a permanência do título em poder do credor, aliada à ausência de prova em contrário, faz presumir que a obrigação subsiste integralmente. A prova do pagamento é a quitação, passada pelo credor ou por quem legitimamente o represente, em forma escrita, constando o valor e espécie da dívida quitada, o nome do devedor ou de quem por ele pagou, o tempo e o lugar do pagamento. (TJ/SC - Ap. Cível n. 43.149 - Comarca de Cunha Porã - Ac. unân. - 1a. Câm. Cível - Rel: Des. Nilton Macedo Machado). Ao réu cumpre o ônus da prova do cumprimento da sua obrigação: o pagamento. E o pagamento se prova com a quitação, passada na forma do art. 320 do Código Civil. Convém ainda salientar a existência de um consagrado entendimento de que a quitação tem valor relativo, posto que em certos casos tenha o credor o direito de exigir que se complete ou aperfeiçoe o pagamento, caso este tenha sido incompleto ou inexato. Cumpre, no entanto ao credor, provar a existência de débito residual. EMENTA COBRANÇA - CONTRATO DE SEGURO - QUITAÇÃO entregue sem o PAGAMENTO total da DÍVIDA - Possibilidade de cobrança do VALOR residual - PROVA do DÉBITO - Ônus do CREDOR. Tribunal: TA/PR. Órgão Julgador: 2a. C. Cív. Relator: Antônio Renato Strapasson. Ação de cobrança. Valor relativo da quitação. Sentença que reconhece o direito do credor cobrar valor residual de contrato de seguro, devidamente comprovado. Não provimento do apelo. A doutrina e a jurisprudência já consagraram o entendimento de que a quitação tem valor relativo, não afastando o direito do credor exigir que se complete ou aperfeiçoe o pagamento, caso este tenha sido incompleto ou inexato. Cumpre ao credor, neste caso, provar a existência do débito residual, o que ocorreu neste caso, em que ficou demonstrado que a importância paga pela Seguradora não corresponde real e verdadeiramente ao conteúdo da obrigação assumida. (TA/PR - Ap. Cível n. 0071848-5 - Comarca de Cascavel - Ac. 5398 - unân. - 2a. Câm. Cív. - Rel: Juiz Antônio Renato Strapasson). Da mesma forma, o pagamento de duplicata aceita, deve ser comprovado por meio de quitação regular, o que vale dizer, através de recibo no verso do próprio título, ou então, com menção expressa sobre suas características, se firmado por instrumento separado, considerando-se que a quitação não pode ser presumida, mormente quando a cambial ainda se acha em poder do credor. Seção IV Do Lugar do Pagamento Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Do Lugar do Pagamento Todo pagamento deve ser efetuado onde o devedor é domiciliado (regra). Se forem designados 2 lugares, o credor escolherá o local. 8 Se for em relação a imóvel, será onde o bem se situa. Ocorrendo motivo grave, o devedor poderá pagar em outro lugar e o credor não arcará com prejuízos. Quando o credor aceita o pagamento em outro lugar reiteradamente, o credor renuncia ao seu direito e obrigação do devedor previstos no contrato. Seção V Do Tempo do Pagamento Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor. Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. Tempo do pagamento Se não foi combinado/ajustado o credor poderá cobrar imediatamente. Cabe ao credor provar que o devedor tinha ciência das obrigações condicionais. O credor poderá cobrar a dívida antecipadamente nos casos de falência do devedor ou de concurso de credores, se os bens hipotecados forem garantias reais de outro credor; se as garantias reais, fidejussórias e de débito, forem insuficientes e sendo o devedor intimado a aumentá-las se recusar. Garantia fidejussória, também chamada garantia pessoal, expressa a obrigação que alguém assume, ao garantir o cumprimento de obrigação alheia - caso o devedor não o faça. Ex.: fiança, aval, caução, etc. "Fidejussório", vem do latim fidejussorius - de fidejubere, que significa 'fiança' ou 'caução pessoal'. CÓDIGO CIVIL CAPÍTULO II Do Pagamento em Consignação Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais. Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor nãopuder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. 9 Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito. Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores. Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído. Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente. Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor. Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação. PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO Tanto devedor quanto o credor tem interesse na extinção da obrigação, não pagando o devedor ao tempo, local e forma devidos, sujeitar-se-á aos ônus da mora. Ainda, se a obrigação consistir na entrega de coisa, enquanto não houver a tradição, o devedor é responsável pela guarda, respondendo por sua perda ou deterioração. Se o credor não tomar a iniciativa de receber, ou pretender receber de forma diversa do contratado, ou quando não for conhecido o paradeiro do credor, o devedor possui meio coativo de extinguir sua obrigação: por meio da consignação em pagamento. A consignação tem muito de procedimento, é instituto pertinente tanto ao direito material, quanto do direito processual. Trata-se de depósito judicial da coisa. A decisão judicial é que vai dizer se o pagamento feito em consignação terá o condão de extinguir a obrigação. O objeto da consignação é um pagamento, mas, com frequência, tal processo insere questões mais profundas: - quando alguém pretende consignar um aluguel porque o réu recusa-se a receber, por negar a relação locatícia, embora a finalidade da ação seja a extinção de uma dívida, nesta procedência estar-se-á reconhecendo a existência de uma locação. Esta nova sistemática foi introduzida no CPC pela Lei nº 8.951/94, art.890, § 1º (hoje art.539 e ss) que permite; em se tratando de obrigação em dinheiro, o devedor ou terceiro interessado possa optar pelo deposito em estabelecimento bancário, cientificando o credor por carta com AR (aviso de recebimento), assinado o prazo de 10 dias para eventual recusa. “CPC; Art. 539. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. 10 § 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. § 2o Decorrido o prazo do § 1o, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. § 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa. § 4o Não proposta a ação no prazo do § 3o, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante. Art. 540. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do depósito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente. Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.” O devedor não está obrigado a recorrer à ação de consignação para conseguir a mora do credor. A mora do credor pode ser reconhecida na ação que o credor vier a mover contra o devedor: se o devedor é cobrado judicialmente e alega que não paga porque o credor não cumpriu sua parte na avença, aplicação da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não-cumprido) (CC, art. 476) reconhecida estará a mora do credor. A consignação constitui uma faculdade às mãos do devedor. O devedor não tem a obrigação de consignar; sua obrigação é de cumprir a obrigação. A consignação é apenas uma forma de cumprimento colocada à sua disposição. O devedor também pode utilizar-se da consignação para no caso de o credor recusar- se a receber o aluguel, a fim de propiciar a propositura de uma ação de despejo, o locatário deve consignar para que impute mora creditoris. Portanto, a consignação é considerada uma forma de pagamento, extinguindo a obrigação com “o depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais. (CC, art. 334). DO OBJETO DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Não é só dinheiro o objeto da consignação. Qualquer coisa que seja objeto da obrigação pode ser consignada. Se a coisa for corpo certo, dispõe o art. 341 que deve “ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebe-la, sob pena de ser depositada”. Com as modificações processuais introduzidas pela Lei 8.951/94, foi suprimida a audiência prévia de oblação (conciliação)no processo de consignação, que na grande maioria das vezes era infrutífera. De acordo com o artigo 539 e ss., do NCPC, o autor requererá a consignação imediata, cessando a partir do depósito os riscos e os juros para o devedor, salvo se julgado improcedente o pedido. Quando a obrigação for de coisas fungíveis, ou em sendo a obrigação alternativa, cabendo ao devedor a escolha, ele ofertará a coisa. No entanto se a escolha competir ao credor, este será citado para a escolha, sob pena de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher. O art. 342 CC, deve ser visto em consonância com as obrigações alternativas (CC arts. 252 a 256) e com as obrigações de dar coisa incerta (art. 243 a 246). 11 O Código Processo Civil traz algumas normas a respeito da consignação em pagamento, quanto ao seu processamento. A consignação no CPC constitui uma modalidade de pagamento. Como tal, seu objeto deve ser certo. Obrigações ilíquidas não pode ser objeto de consignação, enquantonão se tornarem liquidas. Ex. Não pode um consignante, tentar depositar o valor de um sinal de um contrato, se não houver qualquer contrato entre as partes. (A proposta de promessa de compra e venda com sinal para posterior aprovação de financiamento). A consignação não valida contrato, o evento consignação valida pagamento. As obrigações puramente de fazer ou não fazer, por sua natureza, não permitem a consignação. A obrigação de não fazer será sempre incompatível com a medida. Na obrigação de fazer, se esta estiver aderida a uma obrigação de entregar, em princípio pode haver consignação da coisa. O imóvel pode ser consignado. O depósito das chaves e documentos simboliza o depósito da coisa consignada. O Decreto lei nº 58, de 1937, que trata dos compromissos de compra e venda, em seu art.17, admite-a expressamente, em favor do compromitente vendedor, que já recebeu todo o preço. HIPÓTESES DE CONSIGNAÇÃO CC, Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; A quitação do débito é direito do devedor. Não está o devedor obrigado a pagar sem a devida quitação. A recusa do credor, sem justa causa, coloca-o em mora. Segundo Serpa Lopes, a expressão recusar receber deve ser entendida em sentido lato (amplo), abrangendo a simples falta de aceitação do pagamento. Pode o accipiens (credor) recusar o recebimento por entender que não é credor II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; Na situação de que cabe ao credor receber a coisa, caso de dívida quérable. Se este se mantém inerte, abre a possibilidade da consignação ao devedor. Para que haja consignação esta deve conter toda a obrigação. III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; Não existe, em princípio, credor desconhecido. Todavia, situações várias podem torna- lo desconhecido. É o caso, por exemplo, de credor falecido, quando não se conhecem os herdeiros. O incapaz não pode dar quitação, em não tendo quem o represente, o pagamento deve ser por consignação. 12 Não será o devedor obrigado a dirigir-se ao domicilio do credor se o local foi declarado em calamidade pública, em face de uma epidemia ou de uma inundação, inclusive, nem a ação poderá ser proposta no domicílio do credor. Em caso de ausente, deverá ser nomeado curador para o mesmo e este poderá receber validamente, sem necessidade de ação de consignação. IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; Quem paga mal paga duas vezes, não sabendo a quem pagar melhor solução é a consignação: Varias são as situações de dúvidas: - o credor faleceu e apresentam vários herdeiros; isto não é empecilho para que o devedor obtenha a quitação por via de pagamento. O art. 898 do CPC contempla o procedimento para esta hipótese, para o caso em que não compareça nenhum dos demandados (neste caso o processo será convertido em arrecadação de bens de ausente); quando apenas um comparece (o juiz julgará de plano e não necessariamente será quitada a dívida com relação ao réu que compareceu); e quando comparecer mais de um pretendente (o juiz julgará efetuado o depósito, extinta a dívida e o processo, prosseguirá entre os postulantes, declarando afinal a quem pertence o depósito). O consignante fica, então, fora do procedimento. O juiz deve ficar atento para perceber não estar o devedor utilizando da ação consignatória para protelar o pagamento, forjando uma situação de duvida que não existe. V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Se surgir um litigio entre o objeto e o pagamento. O devedor deve entregar coisa ao credor, coisa essa que está sendo reivindicada por terceiro. Deve o devedor exonerar- se com a consignação. O credor e o terceiro que resolverão, entre ele, a pendencia. O devedor não está obrigado a recorrer à consignação. No entanto, se optar pelo procedimento, seguirá os ditames do estatuto processual. LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS TÍTULO I DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA CAPÍTULO I DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. § 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. § 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada § 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. § 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante. Art. 891. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente. Parágrafo único. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra. Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento. 13 Art. 893. O autor, na petição inicial, requererá: I - o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do § 3o do art. 890; II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta. Art. 894. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito. Art. 895. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito. Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que: I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II - foi justa a recusa; III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV - o depósito não é integral. Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido. Art. 897. Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios. Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação. Art. 898. Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário. Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autorcompletá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. § 1o Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida. § 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos. Art. 900. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Capítulo, no que couber, ao resgate do aforamento. CAPÍTULO III Do Pagamento com Sub-Rogação Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito. Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. 2 o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO CAPÍTULO III Do Pagamento com Sub-Rogação Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; 14 II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito. Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. Conceito: O termo sub-rogação significa, geralmente em nossa ciência, substituição. A sub- rogação não extingue propriamente a obrigação. O instituto contemplado nos artigos 346 ss do Código Civil faz substituir o sujeito da obrigação. O termo pode também ser empregado para a sub-rogação real, quando uma coisa de um patrimônio é substituída por outra. É o que ocorre se substituem os vínculos restritivos de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade de um imóvel a outro. No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o credor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro. Quando alguém paga o débito de outrem, fica este com o direito de reclamar do verdadeiro devedor o que foi pago e que esse crédito goze das mesmas garantias originárias. Não há prejuízo algum para o devedor, que em vez de pagar o que deve a um, deve pagar o devido a outro. O fato é que a dívida conserva-se, não extinguindo. Trata-se de um instrumento jurídico muito utilizado na prática. Permite que, muitas vezes, um devedor pressionado por credor mais poderoso tenha sua dívida paga por outrem, que passa a ser seu credor, de forma mais acessível e com melhores condições de pagamento. Origem Histórica Apontam-se dois institutos romanos como as formas embrionárias da moderna sub- rogação: o beneficium cedentarum actionum (benefício de cessão de ações) e a sucessio in locum creditoris (sucessão no lugar do credor). No benefício de cessão de ações, protegia-se aquele que pagava dívida do terceiro, impedindo o enriquecimento injusto. Transferiam-se lhe o direito das ações do primitivo credor; mantendo-se ao novo credor também as hipotecas do crédito primitivo, operando-se, a sucessão in colum creditoris (a escolha do credor). Três categorias de pessoas poderiam usufruir dessa vantagem: os credores hipotecários posteriores que pagavam o primeiro credor, a pessoa que emprestava uma importância em dinheiro para liberar o devedor de credores hipotecários e, por último, o comprador de um bem hipotecado que liquidava o débito hipotecário. Natureza Jurídica A sub-rogação possui muitos pontos de contato com a cessão de crédito, motivo pelo qual muitos dizem estar ai sua natureza jurídica. 15 Sustentam alguns juristas que a sub-rogação é uma cessão de crédito operada por lei. A opinião não deixa de ter algum apoio, uma vez que a própria lei (art. 347) remete aos dispositivos da cessão de crédito uma das situações de sub-rogação convencional. “Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;” Contudo, ambas as figuras não coincidem. A sub-rogação contém como essência o pagamento de uma dívida por terceiro e fica adstrita aos termos dessa mesma dívida. Por outro lado, a cessão de crédito pode ter efeito especulativo, podendo ser efetivada por valor diverso da dívida originária. Na cessão de crédito é uma alienação de um direito, aproximando-se à compra e venda. Não existe esse caráter de alienação na sub-rogação. Na cessão, a operação é sempre do credor, enquanto a sub-rogação pode operar mesmo sem anuência do credor e até mesmo contra sua vontade. Para alguns, na sub-rogação, há extinção do crédito primitivo, com o nascimento de outra obrigação. A sub-rogação é um instituto autônomo. Não pode ser tratado simplesmente como um meio de extinção de obrigações. Se quem cumpre a obrigação é um terceiro, a obrigação subsiste na pessoa desse terceiro. Na sub-rogação em vez de se extinguir o crédito, este se transfere ao terceiros por vontade das partes ou por força de lei. SUB-ROGAÇÃO LEGAL Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; Esta situação pressupõe a existência de mais de um credor do mesmo devedor. Pode ocorrer que o credor tenhainteresse em afastar o outro que tenha prioridade no crédito, preferindo ficar sozinho na posição de credor, aguardando momento mais oportuno para cobrar a dívida. Ex: Alguém, por exemplo, é credor quirografário juntamente com um credor trabalhista, o qual tem, portanto, preferencia. Afastado o débito trabalhista, pode aguardar com maior tranquilidade o momento oportuno de, por exemplo, levar bem penhorado à praça e se ressarcir de toda a dívida, a sua e a dívida trabalhista que pagou e dela se sub-rogou. II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; O imóvel, mesmo hipotecado, pode ser alienado. O adquirente desse bem, tem o maior interesse em extinguir a hipoteca. Geralmente, o adquirente deseja que o bem lhe alcance as mãos, já livre e desembraçado, excluindo-se a hipoteca. Em determinadas situações fáticas, porém, alguém poderia ser levado a adquirir o bem hipotecado. O Código em vigor introduziu importante acréscimo nesse dispositivo declarando a sub- rogação de pleno direito também para o terceiro que efetiva o pagamento, para não ser privado do direito sobre o imóvel. III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. 16 Este inciso trata-se da questão mais comum e útil na pratica. O fiador paga a divida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor. Da mesma forma, ocorre quando um dos devedores solidário paga toda a dívida. A finalidade primordial do inciso é colocar o devedor que paga em uma situação difícil e embaraçosa ( a de cobrador). O fiador pode ter, por exemplo, o máximo de interesse em não se ver acionado. A lei dispõe terceiro interessado que paga; já se for terceiro não interessado, não haverá sub-rogação. O terceiro não interessado que paga a divida em seu próprio nome não se sub-roga nos direitos do credor (art.305). Só terá direito ao rembolso, por uma questão de equidade, para evitar-se o enriquecimento sem causa. Em todos esses casos, a obrigação continua a existir para o devedor, mas terá ocorrido substituição de credor. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. O artigo 347 traz um acordo de vontades entre o credor e o terceiro, porém, não se exigem palavras sacramentais. No inciso I, ocorre iniciativa do credor, que recebe a importância de terceiro. No inciso II, há iniciativa do devedor, que consegue alguém que lhe empreste o numerário para pagar a divida e passa a dever, com todos os direitos originários, ao mutuante. Exemplo: A Caixa Econômica costuma liquidar os débitos de devedores com instituições privadas; fornecendo financiamentos a estas, em condições mais favoráveis. Ambos os incisos são úteis. No primeiro o credor vê-se satisfeito. No segundo inciso, o devedor consegue talves se afastar de um credor poderoso, mais insistente, e poderá pagar, depois, a quem lhe emprestou, quiçá em situação mais favorável. Ambos os incisos favorecem o adimplemento da divida. EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. No pagamento com sub-rogação, fica satisfeito o primitivo credor. No entanto, a obrigação persiste, do devedor com o sub-rogado. Esse artigo descreve a essência do instituto da sub-rogação. Tais princípios aplicam-se tanto à sub-rogação legal, quanto à sub-rogação convencional. O sub-rogado não recebe mais do que receberia o credor originário. Não pode haver, em princípio, finalidade especulativa na sub-rogação. 17 Da mesma forma, o sub-rogado não tem ação contra o sub-rogante no caso de o devedor ser insolvente. Se a obrigação for nula ou não existir, pelo princípio do enriquecimento sem causa, o que pagou tem direito ao reembolso. “Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.” Nada impede, porém, que as partes expressem sua vontade no sentido de alterar os valores da sub-rogação, o que não ocorre na sub-rogação legal. Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. Na sub-rogação convencional as partes podem dispor diferentemente. Mas, se não houver pacto expresso o disposto no art. 350 pode ser aplicado. Exemplo: Suponhamos que a dívida seja de R$1.000,00. Um terceiro paga R$500,00 e sub-roga-se nos direitos dessa importância. O devedor fica então a dever R$500,00 ao credor originário e os R$500,00 ao sub-rogado. Quando da cobrança de seus R$500,00, o credor originário não encontra bens suficientes para seu crédito. Terá ele preferencia, recebendo, no que tiver, antes do sub-rogado, que ficará irressarcido. Alguns veem injustiça na solução, acreditando melhor na solução italiana que manda fazer um rateio entre sub-rogante e sub-rogado, que suportariam igualmente a insolvencia do devedor. No entanto, quem se sub-roga na forma atualmente prescrita assume o risco da insolvência do devedor. CAPÍTULO IV Da Imputação do Pagamento Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO CONCEITO É a indicação da dívida a ser paga quando um devedor se encontra obrigado por dois ou mais débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, a um só credor e o pagamento não é suficiente para pagar todas as dívidas. A imputação também é um meio indireto de pagamento, de adimplemento da obrigação. Imputar é indicar, direcionar, dirigir o pagamento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art352 18 REQUISITOS a) Pluralidade de débitos da mesma natureza fungíveis entre si (com fungibilidade recíproca) b) Identidade de partes c) Possibilidade do pagamento quitar mais de uma dívida integralmente e não bastar para todas (regra) ESPÉCIES a) Imputação do devedor (art. 352) “Art. 352 – A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar (imputar, direcionar) a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.” O devedor é o primeiro que pode; “definir/dizer/ imputar;” no que está sendo pago. Partimos do pressuposto de que houve um pagamento, que irá solver uma ou mais dívidas, mas não quitará a dívida toda. Portanto, a primeira possibilidade de imputar é do devedor, é ele que imputa; dizendo o que quer pagará primeiro. b) Imputação do credor (art. 353) “Art. 353 – não tendo odevedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor.” Pode acontecer de o devedor não imputar, não declarar o que está pagando. Neste caso, abre-se a possibilidade de o credor direcionar aquilo que está sendo recebido. Se o devedor não exerce seu direito de imputar, esse direito passa ao credor, mesmo havendo recusa do devedor. c) Imputação legal (art. 355) “Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.” Se não houver imputação pelo devedor e nem pelo credor, haverá imputação legal em que a lei dará direcionamento para os pagamentos. O primeiro critério usado pela lei é que a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas (as que venceram primeiro), portanto o primeiro critério é cronológico. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação será feita na dívida mais onerosa. A dívida mais onerosa é aquela que traz maiores consequências para o devedor, tanto financeiros como outras consequências desfavoráveis. É evidente que o valor é um indicativo de onerosidade, mas é preciso pensar nas consequências mais desfavoráveis. Importante: o requisito da onerosidade só será analisado se todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo, mas em um primeiro momento se analisará a liquidação e vencimento. Portanto: liquidação/vencimento em primeiro lugar + onerosa. d) Capital x juros (art. 354) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art352 19 “Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.” É a imputação em que se considera primeiro os juros vencidos e depois o capital, salvo estipulação em contrário, ou renúncia do credor, ou seja, quitar primeiro o capital. É uma imputação em benefício do credor. É evidente que é mais interessante para o credor que o pagamento seja para os juros, a não ser que o este renuncie a esse direito. É direito do credor que o pagamento seja imputado primeiro aos juros. Os juros são frutos, são bens que nascem do bem inicial. Os juros nascem do capital. Se houver a imputação do capital, este não dará mais frutos (juros). CAPÍTULO V Da Dação em Pagamento “Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.” “CC, art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.” DAÇÃO EM PAGAMENTO (“datio in solutum”) “O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”; de acordo com o art. 313, o devedor não é obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa, mas este pode aceitar coisa diversa da devida, neste caso acontecerá uma dação em pagamento, desde que haja concordância do credor. “Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.” É o acordo pelo qual o credor concorda em receber do devedor prestação diversa da que lhe é devida. O que tem relevância é que na dação, o credor aceita receber coisa diversa da devida. Assim, pode haver dação de dinheiro por coisa, coisa por dinheiro, dinheiro por obrigação de fazer, entre outras. Requisitos Deve haver existência do débito (dívida), “animus solvendi”, que é a intenção de solver o débito, (pagar mesmo com coisa diversa), concordância do credor, em receber prestação diferente (senão; vigora o artigo 313do CC). “Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.” Determinado o preço da coisa dada em pagamento, às relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. “Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.” O credor que recebe título em dação de pagamento é como se houvesse feito uma cessão de crédito. 20 CAPÍTULO VI DA NOVAÇÃO Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados. Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal. Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação, obrigações nulas ou extintas. NOVAÇÃO A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações, que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. O próprio termo "novar" já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação. Entretanto, na novação não há a satisfação do crédito, pois a obrigação persiste, assumindo nova forma. O efeito precípuo da novação é o liberatório, isto é, a extinção da obrigação anterior pela nova, que a substitui. Porém, para que ocorra a novação, será necessário antes de tudo que seja criada uma nova obrigação, para que depois a anterior seja extinta. Ex: 01- Alguém deve valor representado por cheque; o devedor entrega duplicata de seu comercio e extingue-se o débito representado pelo cheque. Passa a existir apenas a obrigação representada pela duplicata. 02- Um fornecedor deveria entregar 1.000 pães a um mercado; na falta dos pães, convencionam as partes, que entregará o fornecedor 100 sacas de café. Extingue-se a obrigação representada pelos pães; nasce outra que são as sacas de café. Nos exemplos acima se refere à novação quanto ao objeo da prestação. (CC, art. 360, I) “Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;” Já nos incisos II e III do art.360 CC, temos novação subjetiva (partes); que é quando se substituem o devedor (exonera-se o devedor primitivo) ou o credor (liberando-se o devedor em face do antigo credor) Art.360. Dá-se a novação: I... II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_das_obriga%C3%A7%C3%B5es http://pt.wikipedia.org/wiki/Obriga%C3%A7%C3%A3o 21 O Direito Romano servia-se da novação para substituir a figura do credor e do devedor, pela assunção de um novo débito. Hoje com a possibilidade da cessão de crédito, cessão de posição contratual, assunção de divida e sub-rogação, a importância da novação diminuiu consideravelmente. O declinio da novação tanto que o Código alemão dela não mais se ocupa. Na Novação não existe a satisfação do crédito. Débito e Crédito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigação (de partes). Inova-se a obrigação. A Novação é meio extintivo, porque a obrigação pretérita desaparece. Como o animus, a vontade dos interessados é essencial ao instituto; não existe novação automática, por força de lei. “Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;” Enquanto o Direito Romano utilizava-se da novação para fugir à problematica da intransmissibilidade das obrigações, fazendo com que, em sintese, persistisse a mesma obrigação, a moderna novação permite que uma obrigação absolutamente nova surja: - alguém deve R$1.000,00 em razão de um aluguel; as partes resolvem extinguir a divida e essa mesma pessoa passa a dever R$1.000,00 em razão de um emprestimo. Segundo Orlando Gomes “... no direito moderno, admite-se a novação causal, isto é, a que se realiza pela mudança da causa debendi, não permitida no Direito Romano”. A novação objetiva referida no inciso I, do art. 360, não apenas o objeto da obrigação pode ser outro, como também a propria causa do débito. No exemplo o devedor devia um aluguel; passou a dever um empréstimo. Na novação objetiva, pode ser alterada também a natureza do débito: acrescentando- se, por exemplo, uma condição ou um termo na obrigação nova, quando esses acidentais primitivamente não existiam. - A alteração de prazo ou condição não importam em novação. É muito comum aos devedores alegar novação em embargos à execução de titulo judicial. O fato de o credor receber parcelas com atraso não implica novação. Isso pode tão só modificar a obrigação, mas não nová-la. - A mudança do lugar do cumprimento; - A modificação pura e simples do valor da dívida; - O aumento ou a diminuição de garantias, não caracteriza novação. A vontade das partes em novar deve ser expressa, clara e indubitável. * Existe em determinados momento uma aproximação da novação com a dação em pagamento. Todavia, é da essencia da dação em pagamento, que se extinga a divida, com a entrega de outro objeto. Na novação, cria-se uma nova obrigação. A novação subjetiva pode ocorrer por mudança do credor ou do devedor. A novação subjetiva passiva pode ocorrer de dois modos. O devedor pode ser substituido pela delegação ou pela expromissão. 22 Na delegação, existe consentimento do devedor originário (art.360, II). O devedor indica um novo sujeito passivo. A legislação francesa e outras regulam o instituto da delegação autônoma juntamente com a novação. No entanto, pode um terceiro (delegado) consente em tornar-se devedor perante o credor (delegatório), extinguindo-se a dívida primitiva. Existe apenas delegação quando o credor aceita o novo devedor, sem renunciar, sem abrir mão de seus direitos contra o primitivo devedor. Em não havendo as condições acima não há novação. Só haverá novação na delegação quando o primitivo devedor for excluído. Não basta que o credor concorde com a assunção do novo devedor; deve expressamente excluir o outro devedor. O credor há que ter o animus novandi. (vontade de novar). “Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.” Na expromissão, outra modalidade de novação subjetiva passiva. É uma forma de novação, em que se diz que há a expulsão do devedor originário. Um terceiro assume a divida do devedor originário, com o que concorda o credor. Não há necessidade de concordância do devedor: “a novação, por substituição do devedor, pode ser efetuada independentemente deste” (art. 362). A situação vem, evidentemente, em beneficio do credor, que aceitará um devedor em melhores condições de adimplir. As relações entre o primitivo devedor e novo são irrelevantes para o credor e para o instituto da novação. “Art. 360. Dá-se a novação: I - ... II - ... III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.” Do lado ativo, pode haver mudança do credor. É o que dispõe o art. 360,III. Um novo credor substitui o antigo; exclui-se o credor primitivo, mediante acordo, com animus de extinguir a primeira obrigação contraída. Exemplo: Maria tem um devedor José; Maria deve a Mario; Maria acerta com José seu devedor, para que pague a Mario, que assumirá a posição de Credor. Maria fica liberada da posição de ativa da obrigação. O novo credor Mario deve concordar expressamente. Aqui a novação é de pouca valia, porque a cessão de crédito a substitui com vantagem. Neste exemplo é a mesma obrigação que persiste. Requisitos da Novação Para que a operação caracterize-se como novação, os seguintes requisitos devem ser preenchidos: 23 01- Deve existir uma obrigação originária e válida; ( não se presume a intensão novação, tem que estar expressa, na dúvida não se condidera a novação e sim uma modificação qualquer). 02- A nova obrigação deverá possuir conteúdo essencialmente diverso da primeira; 03- Deve haver o ânimo, ou seja, a vontade de novação ou "animus novandi". Espécies Fundamentalmente, existem três espécies de novação: Objetiva: a novação refere-se ao objeto da prestação, a nova obrigação que será criada em detrimento da extinção da originária; se difere da dação em pagamento, pois esta extingue a única obrigação que existia, mediante prestação diversa; a novação cria uma nova obrigação com novo objeto. Subjetiva ativa: ocorre quando, por meio de nova obrigação, o credor originário deixa a relação obrigacional e um outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor, passando a dever ao novo credor. Subjetiva passiva: possui duas espécies, sendo uma por delegação e outra por expromissão ("expulsão"). Na primeira espécie, o devedor originário indica um novo devedor visando a criação de uma nova obrigação com o credor que, por sua vez, aceita, gerando direito de regresso ao novo devedor; esta modalidade implica participação do novo devedor, do antigo devedor e credor. Na segunda espécie, não existe direito de regresso, pois não depende de anuência do primitivo devedor; portanto, o novo devedor combina com o credor a extinção da obrigação original mediante a criação de uma nova obrigação, na qual ele figurará como devedor. Mista: quando ocorre, além da alteração do sujeito, a alteração do conteúdo ou objeto da obrigação. EFEITOS DA NOVAÇÃO O principal efeito da novação é extinguir a dívida primitiva. Na nova obrigação, ou há novo objeto, ou novo credor, ou novo devedor. Com a criação da nova obrigação, extinguem-se os acessórios e garantias da dívida “sempre que não houver estipulação em contrário” (art.364). Isso se aplica entre as partes contratantes. Se na obrigação houver garantias ofertadas por terceiros, só com o consentimento deles é que persistirão as garantias (art.364, segunda parte). Do mesmo modo, dispõe o art. 366 que “importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal”. Não pode o fiador ficar obrigado a uma dívida que não assentiu. No entanto, pode ser a própria fiança a obrigação nova,o que manterá intacta a obrigação principal. “Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.” 24 Nas obrigações solidárias, se a novação se opera entre o credor e um dos devedores solidários, os outros ficam exonerados (art.365). Só persistirá a obrigação para eles se concordarem com a nova avença. Se houver reservas de garantia só garantirão a dívida os bens do devedor solidário que novou. Em se tratando de solidariedade ativa, uma vez ocorrida a novação, extingue-se a dívida. A novação é meio de cumprimento. Segue-se o princípio geral da solidariedade ativa. A novação por um dos credores solidários, os demais credores que não participaram do ato se entenderão com o credor operante, de acordo com os princípios da extinção da solidariedade ativa. No tocante à obrigação indivisível, questão omissa na lei, entende Orlando Gomes, que se um dos credores novar: “a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la, descontadas a quota do credor que novou. Se forem vários os devedores e o credor comum fizer novação com um deles, os outros ficam desobrigados”. O art. 363 trata da insolvência do novo devedor. O credor assume o novo devedor por sua conta e risco; exonera o primitivo devedor. Não terá ação regressiva contra este último no caso de insolvência deste. A lei abre exceção no caso de má fé. Terá o credor de provar que a novação subjetiva passiva foi obtida justamente com o fito de não ser saldada a nova dívida. O caso não é raro na prática; a prova sim, é difícil. O devedor primitivo, por exemplo, pode ter ocultado maliciosamente o estado pré- falimentar do novo devedor. Nesse caso, haverá o direito de regresso. Tal conclusão é importante, uma vez que, não existindo mais a obrigação anterior, mas mero direito de regresso desaparece as garantias. Como a novação extingue, em síntese, a obrigação, paralisam-se os juros e correção monetária, cessa o estado de mora. CAPÍTULO VII Da Compensação Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação. Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora. Art. 374. A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 24.10.2002) (Revogado pela Lei nº 10.677, de 22.5.2003) Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas. Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever. Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Rejeitada/75.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.677.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.677.htm#art1 25 Art. 378. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação. Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento. Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia. COMPENSAÇÃO Compensar é contrabalancear, contrapesar, equilibrar, estabelecer ou restabelecer um equilíbrio. No direito obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos se extinguem até onde se compensam, isto é, se contrabalançam, se contrapõem e se reequilibram. É um encontro de contas. Com o procedimento da compensação podem ambos os créditos deixar de existir, ou pode subsistir parcialmente um deles, caso não exista contrapeso do mesmo valor a ser sopesado. “Art. 368 – Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. Trata-se de uma forma indireta de extinção de obrigações, diferente de pagamento, que verdadeiramente não existe. As obrigações extinguem-se por via oblíqua. Com a compensação evita-se uma dúplice ação; facilita-se, com ela, o adimplemento. NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO O entendimento da grande corrente é de que na compensação o pagamento é fictício. Por não existir propriamente o pagamento. Não se confundindo com a CONFUSÃO, na qual é necessário que, na mesma pessoa, se identifique o polo passivo e o polo ativo da relação obrigacional. O verdadeiro caráter da compensação é o meio extintivo da obrigação. O Código Civil brasileiro filiou-se ao sistema do Código Francês, em que a compensação opera-se por força de lei. “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” A compensação por força do art. 369, opera-se independentemente da iniciativa dos interessados e até mesmo contra a vontade de um deles. A compensação pode ser oposta como meio de defesa, como uma exceção substancial. Pode ser invocada pelo demandado em sua defesa ou em embargos à execução. Ex: O credor pede R$1.000,00, o réu em sua defesa diz que deve, mas só paga R$500,00, porque também é credor do demandante em R$500,00. Se a alegação do demandado limitar-se à defesa, os efeitos devem ficar na paralisação da prestação do credor até o montante da compensação. Porém, se o demandado tiver um crédito superior ao que lhe é cobrado, deve deduzir pedido em juízo. Deverá fazê-lo por reconvenção, se o processo permiti-la. 26 Tendo em vista os princípios processuais do nosso CPC, perde atualidade a controvérsia acerca de a compensação apenas poder ser oposta por meio de reconvenção. A questão resolve-se pelos princípios de processo, e não de direito material. Se o réu não ingressou com reconvenção e tiver crédito superior ao autor, não está inibido de cobrá-lo por ação autônoma, apenas é conveniente, estando a ação em curso, em face da litispendência, que os processos corram paralelamente pelo mesmo Juízo. É cabível também, a ação simplesmente declaratória para a extinção da dívida. Reconvenção é um instituto de direito processual, pelo qual o réu formula uma pretensão contra o autor da ação. No processo de rito ordinário o réu pode, simultaneamente com a contestação, formular uma pretensão contra o autor da ação. Ela é admitida nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, especialmente quando eles se transformam em ordinários. Nos processos que seguem o rito sumário,
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