DIREITO PENAL II - TEORIA GERAL DA PENAL.

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DIREITO PENAL II
	FIC/ESTÁCIO – PROFA.BRUNA SOUZA
	TEORIA GERAL DA PENA
Parte II
SANÇÃO PENAL: PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA
II - DOSIMETRIA DA PENA
1ª FASE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE
II. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1. CÁLCULO DA PENA (ART. 68, CP) ou DOSIMETRIA DA PENA
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.  
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
- O artigo 68, CP adotou critério ou sistema trifásico (ou Nelson Hungria) para a fixação da pena.
PENA SIMPLES/QUALIFICADA
6 A 20 ANOS/12 A 30 ANOS
	1ª FASE: PENA BASE (ART. 59,CP)
	↓
	2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (AGRAVANTES – art. 61/ATENUANTES – art. 65)
	↓
	3ª FASE: PENA DEFINITIVA (CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO)
OBS.: AS QUALIFICADORAS NÃO ENTRAM NAS FASES DE FIXAÇÃO DE PENA – PONTO DE PARTIDA.
OBS: NÃO PODE INVERTER O PROCESSO, OU COMPENSAR UMA FASE PELA OUTRA. Mas podem ser compensadas dentro da mesma fase, ex: compensa os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável).
O método trifásico de cálculo da pena, QUE EXIGE QUE O JUIZ AO FIXAR A PENA FUNDAMENTE SUFICIENTEMENTE (art.93, IX, CRFB – nulidade da sentença). Busca viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes (Concretização do princípio da individualização da pena). [1: Todavia, prevalece o entendimento que não há necessidade de motivação na aplicação da pena no mínimo legal, pois não há prejuízo ao réu (MASSON, 2013) – entendimento consolidado no STF – alguns autores não concordam, pois para eles existiria o direito da sociedade de saber as razões.]
OBS.: NA 1ª E 2ª FASE, o juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo no mínimo legal. Na 3ª FASE, o juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites previstos no tipo penal.
1.1 1ª FASE – FIXAÇÃO DA PENA BASE
- FINALIDADE: fixar a pena base
- Instrumentos: circunstâncias judiciais (art. 59,CP)
- Ponto de partida: PENA SIMPLES OU QUALIFICADA, abstratamente prevista para o delito.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
OBS.: Circunstâncias subjetivas (direito penal do autor). Doutrina moderna, (Paulo Queiroz, Ferrajoli), adotando a Constituição Federal um direito penal garantista, compatível unicamente, com o direito penal do fato, critica circunstâncias subjetivas constantes do artigo 59, CP. Doutrina minoritária.
# CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
A) CULPABILIDADE DO AGENTE
- Não é a culpabilidade substrato do crime.
- Conceito: 
1ª C) Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta –juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal - STJ (assumiu este entendimento no crime de uso de documento falso praticado pelo funcionário público);
2ªC) (NUCCI, Masson) Conjunto de todos os fatores do artigo 59,CP. Antecedentes + conduta + social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito e consequências do crime.
3ª C) (LFG) Deve ser observado pelo juiz – posição do agente perante ao bem jurídico tutelado: menosprezo; indiferença; descuido.
B) ANTECEDENTES
Trata-se da vida pregressa do agente na seara criminal. Todos os acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins – contidos em sua folha de antecedentes.
Sentença condenatória transitada em julgada, incapaz de gerar reincidência. Cumprimento ou extinção da pena após 5 anos – não gera reincidência – após os cinco anos há maus antecedentes.
Súmula 444, STJ – “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
OBS.: Não servem como maus antecedentes (STJ) os atos infracionais. Entretanto, o próprio STJ aceita que sejam considerados na 1ª fase como personalidade desajustada.
C) CONDUTA SOCIAL
Estilo de vida do réu perante a sociedade, a família, no trabalho, os vizinhos, etc, isto é, o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com ou outros.
É comprovada pelo juiz no interrogatório e na ouvida das testemunhas. O magistrado inclusive pode determinar avaliação social e psicológica do acusado
Deslizes, infâmias, imoralidades, DESAJUSTE SOCIAL. Ou PODERÁ SER AUTOR DE ATOS BENEMÉRITOS.
D) PERSONALIDADE DO AGENTE
Conceito: “É perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não caráter voltado à prática de infrações penais” (MASSON, 2013)
Retrato psíquico do delinquente. Síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Boa ou má índole. Sensibilidade ético-social, desvios de caráter; o crime foi um episódio acidental?
OBS¹: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de restaurar direito penal do autor (Resp 513.641)
OBS²: A reincidência e os maus antecedentes não podem por si só caracterizar uma personalidade voltada para a criminalidade, sob pena de configurar bis in idem.
E) MOTIVOS 
São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou contravenção penal. Só irei considerar quando a motivação do crime não caracterizar como qualificadora, causa ou diminuição de pena, atenuante ou agravante genérica.
F) CIRCUNSTÂNCIAS
São dados relativos ao crime, trata-se do modus operandi do agente, o modo de execução do crime, os instrumentos utilizados, condições do tempo e do lugar, o relacionamento entre o autor e a vítima.
Acarreta necessariamente aumento de pena, pois circunstâncias favoráveis são atenuantes conforme art. 66 do CP.
G) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
Trata-se da lesão jurídica causada pelo crime ou efeitos danosos a vítima, a família ou a sociedade.
OBS.: O STJ alerta para a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com base nas circunstâncias. Ex.: Medo – crime de estupro (elementar)/ Medo dos filhos que assistiram (circunstâncias).
H) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Estudo reservado a vitimologia. Trata-se da atitude da vítima que pode provocar ou facilitar a prática do crime. É o nexo entre a conduta da vítima e o crime.
É claramente circunstância favorável ao réu.
Ex.: Vítima que manuseia grande quantidade de dinheiro em ônibus facilitando furtos e roubos. 
# LIMITES DA PENA-BASE
O juiz estar atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário. Art. 59, II.
# SITUAÇÕES HIPOTÉTICAS:[2: OBS.: PENA-BASE fixada no mínimo sem fundamentação judicial é tolerada pela jurisprudência. Quando fixada acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença no ponto, isto é, não se anula a sentença toda somente a fixação da pena.]
1. Não há circunstâncias judiciais relevantes – pena-base no mínimo.
2. Só há circunstâncias judiciais favoráveis – pena-base no mínimo.
3. Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis – pena-base acima do mínimo - o “quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz”.
JURISPRUDÊNCIA: Justificação da opção (tema já tratado)
4. Concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis – de acordo com a doutrina deve aplicar o artigo 67, CP por analogia – circunstânciaspreponderantes – deve-se fazer analogia in bona parten. 
1.2 FASE INTERMEDIÁRIA – AGRAVANTES E ATENUANTES
Finalidade: Fixar a pena intermediária.
Instrumentos: atenuantes (art. 65 e 66, CP e Legislação extravagante) e agravantes (Art. 61 e 62 e legislação extravagante).
Ex.; Lei de Crimes Ambientais – baixo grau de escolaridade.
* Princípio do non bis in idem – considerar duas vezes em prejuízo.
Escala valorativa: agravante, majorante (min 1/6) e qualificadora. Privilegiadora, minorante e atenuante.
≠ As agravantes sempre agravam a pena? Art.61 – quando não constituem ou qualifica o crime. 
Em regra sim, salvo:
Quando constituem ou qualificam o crime – evitar bis in idem. Ex.: Crime de aborto sem consentimento da gestante (art. 125, CP) – não pode considerar a agravante da mulher grávida – pois esta situação já constitui o crime.
Quando a pena-base foi fixada no máximo – pois o juiz está atrelado aos limites estabelecidos em lei.
Quando a atenuante for preponderante – art.67,CP.
≠ As atenuantes sempre atenuam a pena? Art. 65, CP
Em regra sim, salvo:
Quando constituem ou privilegiam o crime (entendimento doutrinário – criticada por Zaffaroni – para ele não há vedação expressa).
Quando a pena-base foi fixada no mínimo – pois o juiz está atrelado aos limites- 
Súmula 231, STJ – “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Críticas: viola o princípio da legalidade, pq não existe lei limitando o juiz ao mínimo legal previsto no preceito secundário; viola o princípio da individualização da pena; viola o princípio da isonomia.
Quando a agravante for preponderante.
# Concurso de agravantes e atenuantes (art. 67, CP) – prevalece a equivalência das circunstâncias – uma neutraliza a outra.
TABELA DE PREPONDERÂNCIA
1ª) Circunstância atenuante da menoridade – menor de 21 anos na data dos fatos
Ex.: Ex.; Réu, menor de 21 anos, reincidente. Atenuar.
2ª) Circunstância agravante da reincidência
Ex.: réu, reincidente, reparou o dano a vítima. Agravar.
Obs.: Confissão espontânea[3: 1. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL, EM RAZÃO DA NÃO RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. CRIME PATRIMONIAL. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA SEM FUNDAMENTO IDÔNEO. INADMISSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DEVIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento, em 23/05/2012, do EREsp 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, pacificou o entendimento no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência, na segunda fase da aplicação da pena. (STJ - HC 155711 / DF HABEAS CORPUS 2009/0236814-2 – DATA DO JULGAMENTO 17/03/2015)2. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. ILEGALIDADE. SÚMULA 443 DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal". 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Súmula 443 deste Tribunal.]
3ª) Circunstância agravante /atenuante subjetiva
Ex.; Réu, confesso executou furto por motivo fútil.
No mesmo patamar de preponderância, pode compensar. 
Não agrava, nem atenua, ele confirma pena base.
4ª) Circunstância agravante/atenuante objetiva
	AGRAVANTE
	ATENUANTE
	ROL TAXATIVO
	ROL EXEMPLIFICATIVO
	ART. 61 E 62
	ART. 65 E 66
OBS.: Há entendimento de que a circunstância do agente ser maior de setenta anos na data da sentença é circunstância que prepondera sobre todas as demais (ao lado da menoridade)
OBS.: É possível compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea? 
Em regra, prepondera a reincidência. 
Apesar de haver decisão na sexta turma do STJ autorizando a compensação prevalece entendimento em sentido contrário. A agravante da reincidência deve preponderar, nos termos do artigo 67 do CP (STJ – HC 143699; STF – HC 102486).
OBS.: Exige-se dolo do agente nas agravantes e atenuantes?
	ATENUANTES
	AGRAVANTES
	Crimes dolosos e culposos
	Em regra, exigem dolo do agente.
Exceção: agravante aplicável em crime culposo – reincidência.
De acordo com o STF, apesar da doutrina só admitir a agravante da reincidência no crime culposo, reconhece possível outras circunstâncias agravantes, como as atinentes ao motivo que levou a conduta negligente (HC 70362 – Acidente do Batomuche – RJ – Década de 90).
# AGRAVANTES – ART. 61,CP
A) REINCIDÊNCIA[4: FUNDAMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO STF: recrudescimento da pena resulta da opção do agente por continuar a deliquir.]
- REPETIR O FATO
- Caráter subjetivo, pois relaciona com a figura do agente, e não ao fato. Não se comunica com os demais coautores. 
- Art.63, CP – requisitos:
	A. TRÂNSITO EM JULGADO POR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA POR CRIME ANTERIOR
	B. COMETIMENTO DE NOVO CRIME (depois do TJ)[5: Não é reincidente se o novo crime for cometido no dia do trânsito em julgado, nem se forem dois crimes ocorridos na mesma ocasião e julgados juntos.]
	CRIME (BR/OUTRO PAIS) CONDENAÇÃO DEFINITIVA PRÁTICA DE NOVO CRIME
obs¹: sentença absolutória imprópria que impõe medida de segurança, não gera;
obs²: transação penal não gera reincidência (nem maus antecedentes)
obs³: suspensão condicional do processo não gera reincidência (nem maus antecedentes)
- HIPÓTESES GERADORAS DE REINCIDÊNCIA - O ART.63, CPP DEVE SER COMPLEMENTADO PELO ART.7º DA LCP.
	SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA
	NOVO FATO
	CRIME praticado NO BR OU ESTRANGEIRO
	CRIME REINCIDENCIA (ART. 63, CP)
	CRIME praticado NO BR OU ESTRANGEIRO
	CONSTRAVENÇÃO PENAL REINCIDENTE (ART.7º, CP)
	CONTRAVENÇÃO PENAL praticada no BRA[6: Prática de contravenção no exterior não gera reincidência. ]
	CONTRAVENÇÃO PENAL REINCIDENTE (ART. 7º, CP)
	CONTRAVENÇÃO PENAL praticado no BRA
	CRIME NÃO É REINCIDENTE (sem previsão legal – maus antecedentes)
- CRIME PRATICADO NO ESTRANGEIRO – A SENTENÇA DEVE SER HOMOLOGADA NO BRA (STJ)? Não precisa, art. 9º, CP
* FATO CRIMINOSO NO ESTRANGEIRO, PORÉM ATÍPICO NO BRA? Não há reincidência. 
* A pena aplica ao responsável no crime anterior é irrelevante, pode além da privativa de liberdade, ser restritiva de direito e até mesmo a multa. Assim, a pena de multa gera reincidência, no entendimento majoritário, pois não importa o crime ou a sua pena. A DOUTRINA NÃO CONCORDA.[7: JUSTIFICATIVA: Art. 77, §1º, CP – a condenação anterior a pena de multa APESAR DE GERAR REINCIDÊNCIA não impede a concessão do benefício.]
* Extinção da punibilidade no crime anterior: 
Da sentença condenatória transitada em julgado ANTES: não gera reincidência.
 DEPOIS: gera reincidência, exceto a anistia e a abolitio criminis.
* Art. 63, CPP – “depois do transito em julgado” – o cometimento de novo crime no dia que transita em julgado a sentença condenatória por crime anterior, não é capaz de gerar a reincidência.
* Perdão judicial – art. 120, CP – não gera reincidência.
- PROVA DA REINCIDÊNCIA.
Certidão CARTORÁRIA (expedida pelo cartório judicial) – vara criminal (STJ). A folha de antecedentes pode ser incompleta. Mas o STF admite folha de antecedentes– autoridade policial (STF).
- ESPÉCIES
Quanto a necessidade do cumprimento da pena imposta pela condenação anterior: REAL OU PRESUMIDA.
REAL (PRÓPRIA OU VERDADEIRA) – após o cumprimento da pena;
PRESUMIDA (FICTA OU FALSA OU IMPRÓPRIA) – depois da condenação.
GENÉRICA: os crimes praticados pelo agente são previstos por tipos penais diversos. Ex.: Homicídio e furto.
ESPECÍFICA: os crimes praticados pelo agente pertencem ao mesmo tipo penal. Ex.: Roubo e roubo.[8: São tratados de forma igual. Algumas exceções: não é cabível a substituição da PRD ao reincidente específico, nem o livramento condicional ao reincidente específico em crime hediondo. CTB – suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor ao reincidente específico.]
- SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA – ART. 64, I (reforma de 1984)
- 5 ANOS: período depurador[9: Ou caducidade da condenação anterior. ]
CRIME TJ DA SENT CONDENATÓRIA CUMP. OU EXT. DA PENA 5 ANOS
 NOVO CRIME	 	NOVO CRIME	 	NOVO CRIME		NOVO CRIME
 Ñ REINCIDENTE	 	REINCIDÊNCIA 	REINCIDÊNCIA 		MAUS 
				 FICTA		 REAL			ANTECEDENTES
NO PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS, COMPUTA-SE O PERÍODO DO SURSIS E LIVRAMENTO CONDICIONAL, SE NÃO OCORRER REVOGAÇÃO.[10: A contagem inicia-se da audiência admonitória e não da extinção da pena.]
* Súmula 241, STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente, como circunstância judicial”. 
* Se o réu possui mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e outra, como agravante, não se está falando em bis in idem.(STF) 
* NÃO SE CONSIDERA PARA EFEITOS DE REINCIDÊNCIA OS CRIMES MILITARES PRÓPRIOS (COM – ex.: deserção, revolta, desrespeito) E POLÍTICOS (lei de Segurança Nacional – Lei nº 7.170/83 – ou ofende a segurança ou organização do Estado) (art. 64, II, CP). 
* EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE: 
a) se a causa da extinção de punibilidade ocorreu antes da do TJ da sentença condenatória, o crime não subsiste. Não houve aqui condenação definitiva.
b) se a extinção de punibilidade operou-se depois do TJ, a sentença continua apta a caracterizar a reincidência. (Exceção: abolitio criminis e anistia).
* Multireincidente: três ou mais condenações transitadas em julgado.
- EFEITOS DA REINCIDÊNCIA
Art. 33, II, CP - Pena de reclusão, o regime será o fechado; na pena de detenção, o regime será o semi-aberto;
Art. 44, II, CP – no crime doloso impede a eventual substituição da pena por restritiva de direitos;
No concurso de atenuantes, é preponderante (perde só para a menoridade);
No crime doloso impede sursis (art. 77, I, CP) e aumenta o prazo para a concessão de livramento condicional (art. 83, II, CP)
Autoriza a revogação do sursis, do livramento condicional e da reabilitação;
Nos crimes hediondos, impede o livramento condicional na reincidência destes; 
Autoriza a decretação de prisão preventiva, quando o réu tiver sido condenado por crime doloso (art. 313, II, CPP).
B) MOTIVO FÚTIL OU TORPE
Motivo fútil é o motivo sem importância, insignificante, banal, ele é desproporcional à natureza do crime praticado. Não é motivo fútil o ciúme, a ausência de motivo (divergente) e a embriaguez. Ex.: Matar pessoa por 50 centavos. Marido que mata mulher porque ela não fez o jantar.
Motivo torpe é o moralmente reprovável, repugnante, vil. 
Ex.: Suzane Richthofen - Matar os pais para ficar com a herança.
C) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime 
Conexão entre dois ou mais crimes, esta conexão poderá ser teleológica, o crime é praticado com o fim, a finalidade de assegurar a execução de outro, ou poderá ser consequencial, o crime é praticado para facilitar ou assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. Responde por concurso material (art. 69, CP).
D) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido.
Traição é quebra de confiança que a vítima depositava no agente, trata-se de deslealdade. Ex.: Matar amigo durante o sono.
Emboscada é a cilada, aguardar escondido a passagem da vítima para ataca-la. Tocaia. 
Dissimulação é ocultar a vontade criminosa para agredir a vítima enquanto ela está descuidada, o disfarce. Ex.: Disfarce de empregado na companhia telefônica para entrar na residência e agredir sexualmente a vítima.
Devem representar meios de dificultar ou impossibilitar a defesa do ofendido, por analogia, também cabe situações similares, como a surpresa e a superioridade de armas.
E) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
Meio insidioso é gênero do emprego de veneno. Revela um plano, um estratagema, deve ser empregado sem ser notado pela vítima.
Meio cruel é gênero do emprego de fogo e tortura. Causa intenso e desnecessário sofrimento para alcançar o resultado desejado. Por analogia, considera-se a asfixia. O uso a força do veneno pode ser considerado meio cruel. Ex.: atear fogo ao um índio no DF.
Perigo comum é gênero do explosivo e fogo. Coloca em risco um número indeterminado de pessoas. 
F) Contra descendente, ascendente, irmão ou cônjuge.
Apatia moral do agente – aproveita das relações familiares e transgredi o dever de auxílio recíproco. Deve se utilizar das facilidades.
Obs.: Tendo em vista a impossibilidade de analogia in malam partem, a união estável não é aplicada.
 
G) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, com violência contra a mulher na forma da lei específica.
Infringiu postulados de solidariedade e assistência.
Abuso de autoridade não inclui as relações de direito público, mas as de direito privado, como a tutor e tutelado. 
Relações domésticas são ligações sem grau de parentesco, como a babá.
Coabitação: vive sobre o mesmo teto, como uma república, ou carcerária. 
Hospitalidade: estadia provisória, não precisa pernoitar. Depende do consentimento do hospedeiro. 
Estas três últimas situações devem existir ao tempo do crime, mas podem ser cometidas fora do âmbito.
“violência contra a mulher” acrescentada pela Lei 11.340/2006.
H) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
Abuso de poder e violação: praticados por funcionários públicos, ligados a cargos públicos. No desempenho da atividade. Se o agente for punido pela Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4898/65), afasta-se a agravante genérica.
“ violência de dever inerente a ofício, ministério ou profissão”.
Ofício: atividade remunerada e manual. Ex.: Mecânico.
Ministério: culto religioso. Ex.; Pastor, Padre.
Profissão: remunerada e de conhecimentos especializados. Ex.: Advogado.
I) Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida.
Em decorrência da situação de vulnerabilidade, de fragilidade da vítima, que facilita a prática do crime.
Criança: até 12 anos (incompletos). 
Idoso: a doutrina exige um nexo entre a fragilidade e o crime praticado. 
Enfermo: debilidade – deficiência física ou mental. Nexo de 
Mulher grávida: estágio avançado.
J) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade.
Proteção do Estado. 
Proteção imediata: guarda, dependência, sujeição. Não basta estar ao lado do policial. 
Ex.: Resgate de preso para ser morto por facção rival.
L) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Insensibilidade moral do agente. Aproveita-se das situações calamitosas. 
Ex.: Subtrai bens da vítima logo após um acidente de carro. 
M) Em estado de embriaguez preordenada.
Evita a imputabilidade penal. De embriaguez planejada para dar coragem ou para excluir da imputabilidade.
# AGRAVANTE NO CONCURSO DE PESSOAS – ART. 62, CP
Terminologia imprópria, pois o caso é de autoria mediata. Não há a culpabilidadeexigida pelo art. 29,CP. O concurso ocorre na colaboração de dois ou mais agentes culpáveis para a prática de uma infração penal. Qualquer atuação de duas ou mais pessoas.
Autoria mediata: quando o sujeito utiliza para a execução uma pessoa inculpável ou que atua sem dolo ou culpa. O autor imediato (executa o crime): instrumento do crime, não há vinculo subjetivo. Ex.: imputabilidade penal do executor (menoridade penal, embriaguez e doença mental); coação moral irresistível; obediência hierárquica; erro de tipo escusável ou erro de proibição, provocadas por terceiro; 
 
A) Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (I)
Arquitetar a estrutura do delito – operacionalizando a conduta criminosa. É o chamado autor intelectual ou autor de escritório. O agente deverá ser hierarquicamente superior aos comparsas. 
Deverá ajuste prévio (item desnecessário no concurso de pessoas). Em termos técnicos, o autor intelectual é partícipe e não autor (não pratica o núcleo).
B) Coage ou induz outrem à execução material do crime (II)
Coagir: obrigar alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, de forma irresistível ou não, a cometer o crime. Coação resistível ou irresistível. 
Induzir: fazer surgir na mente do outro o propósito criminoso. 
C) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.
Instigar: reforçar a ideia criminosa já existente. Determinar: ordenar a prática do crime.
Obs.: Art. 22, CP – obediência hierárquica; atenuante genérica – Art. 65, III
D) Excetua o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Criminoso mercenário.
Ganância, cobiça, ambição desmedida. Não é obrigatório o recebimento da recompensa.
# ATENUANTES GENÉRICAS (ART. 65 E 66, CP)
A) SER O AGENTE MENOR DE 21 ANOS, NA DATA DO FATO, OU MAIOR DE 70 ANOS, NA DATA DA SENTENÇA.
Menoridade relativa: maiores de 18 e menores de 21 anos (independente de emancipação). Imaturidade do agente.
Súmula 74, STJ – “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.
Velhice ou senilidade: ao tempo da sentença (publicação). Menor capacidade que têm para suportar a pena. O Estatuto do Idoso não alterou a atenuante.
Obs: Existem decisões no sentido de que o agente tiver menos de 70 anos na data da sentença condenatória, e completa-los somente na data do acordão, poderá incidir a atenuante caso o acordão tenha reformado a condenação e aumentado a pena.
B) Desconhecimento da lei
Art.21, CP – inescusável – Art.3º,CC
Subsiste o crime e a responsabilidade penal, mas a pena é abrandada.
Obs.; Nas contravenções penais, a ignorância se escusáveis, autorizam o perdão judicial.
C) Ter o agente
c.1) motivo de relevante valor social ou moral
Motivo: antecedente psíquico da conduta delituosa
Parâmetro: homem médio.
Valor social: anseios da coletividade (Ex.: Matar criminoso que aterrorizava a comunidade).
Valor moral: respeito do agente (matar torturador)
c.2) procurado, por espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências do crime ou, ter, antes da julgamento, reparado o dano
Não se trata de arrependimento eficaz (art. 15,CP) impede a consumação do crime.
Na atenuante, o crime se consuma, mas o agente tenta diminuir as consequências. 
c.3) cometido o crime sob coação, ou e cumprimento de ordem superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
Coação: se for física, falta dolo ou culpa, fato é atípico; se for moral irresistível, exclui a culpabilidade. No caso de serem resistíveis: concurso de pessoas, coator terá a pena agravada e o coagido a pena atenuada. Perfil subjetivo do agente e não o homem médio.
Obediência hierárquica: ordem for manifestamente legal – afasta a culpabilidade. .
Violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: na forma privilegiadas do homicídio e lesões, trata-se de domínio de violenta emoção e injusta provocação, além ser imediata. Na atenuante exige-se apenas a influência, perturbação do ânimo e ato injusto, e não há laspo temporal.
c.4) confessado espontaneamente perante a autoridade, a autoria do crime
Confissão espontânea sinceridade íntima, não basta ser voluntária, deve demostrar que tem intenção de colaborar com a apuração da infração penal. STJ – entende que basta a voluntariedade. STF – entende que basta reconhecer a prática do delito.
Prestada perante autoridade pública: delegado, MP, membro do PJ.
Prestada até o TJ da condenação e pode ser parcial (não precisa abranger as qualificadoras).
REQUISITOS: 
espontaneidade (não basta voluntariedade) – não existe intervenção externa;
confissão simples – não abrange a qualificada
* Direito ao silêncio (Art. 5º, LXIII) e o princípio da não autoincriminação (nemo denetur se detegere) – sanção do tipo premial (INF. 656 - 2012)
* Retratação na fase processual – não deveria atenuar, mas para o STF subsiste a atenuante se esta serviu para consolidar a condenação.
* A prisão em flagrante não impede a atenuante.
c.5) sob a influência de multidão em tumulto, se não provocou.
Crime multitudinário – invasões de propriedade rural, estádios de futebol. Espontaneamente organizado.
Deformação transitória da personalidade do agente – paixões violentas – turvação acidental que acomete o espírito dos amotinados – assim lhes atribui uma responsabilidade diminuída.
Alma coletiva: 40 pessoas (direito canônico)
D) Atenuantes inominadas (art. 66,CP)
Atenuantes de clemência – ato de bondade.
Decorre do fato do rol ser exemplificativo.
Zaffaroni: pobre e marginalizado – atenuante da coculpabilidade
O presente princípio nasce na inevitável conclusão de que a sociedade é, muitas vezes, desorganizada, discriminatória, marginalizadora, etc, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve acarretar a atenuante da pena do agente. A POBREZA PASSA A SER CAUSA DO CRIME.
CRÍTICAS: a) parte da premissa que a pobreza é parte do delito;
b) Pode reduzir a redução de garantias quando se trata de réu rico;
c) continua ignorando a seletividade do poder punitivo;
* TEORIA DA VULNARIBILIDADE (AMBIENTE DE CRIMINALIDADE – não trata de condição social, mas a vulnerabilidade social do indivíduo).
Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não tem instrução, família estruturada etc, tem sua culpabilidade reduzida. Não trata de ser pobre, o rico pode ser vulnerável se não tiver família estruturada, instrução.
* Coculpabalidade as avessas: desfruta baixa vulnerabilidade (maior culpabilidade)
1.3 FASE FINAL – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
	PENA SIMPLES/QUALIFICADA
			↓
		FIXA A PENA BASE (Art.59,CP)
			↓
	PONTO DE PARTIDA DA PENA INTERMEDIÁRIA
↓
FIXA A PENA INTERMEDIÁRIA (AGRAVANTES E ATENUANTES)
↓
PONTO DE PARTIDA DA PENA DEFINITIVA
↓
FIXA A PENA DEFINITIVA (CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA)
- Causas de aumento e diminuição de pena (instrumentos)
- Ponto de partida: pena intermediária.
- Previstas na parte especial (ESPECÍFICAS) e geral do CP (GENÉRICAS-tentativa)
- quantidade fixa ou variável.
- pode elevar a pena no máximo ou no mínimo legal
	AGRAVANTES/ATENUANTES
	CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
	
	
	O JUIZ DEVE OBSERVAR OS LIMITES DO PRECEITO SECUNDÁRIO
	PODE ULTRAPASSAR OS LIMITES
	CRITÉRIO DO JUIZ
	PREVISÃO LEGAL
	CAUSA DE AUMENTO
	QUALIFICADORA
	3ª FASE
	NÃO ENTRA NAS FASES – PONTO DE PARTIDA
	Incide no preceito secundário simples ou qualificado
	Substitui preceito secundário simples
Ex.: Furto simples – 1 a 4 anos – causa de diminuição – tentativa – 1/3 – pena de 8 meses.
# Art. 68, CP – “NO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL, PODE O JUIZ LIMITAR-SE A UM SÓ AUMENTO OU A UMASÓ DIMINUIÇÃO, PREVALECENDO, TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA”.
2 ou mais causas de aumento ou diminuição previstas na parte geral, ambas devem ser aplicadas. (Ex.: tentativa e semi-imputabilidade); HOMOGÊNEO
Sistema de juros sobre juros – o segundo aumento incide sobre a pena já aumentada pelo primeiro.
2 ou mais causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial ou legislação especial – o juiz limita-se a um só aumento ou uma só diminuição – prevalece a que mais aumenta ou a que mais diminua. 
1 causa de aumento e 1 causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas – aplica o aumento e depois a diminuição.
2 causa de aumento ou 2 causas de diminuição, ao mesmo tempo – um da parte geral outra da parte especial: aplica todas. 
# CONCURSO HOMOGÊNEO: DUAS OU MAIS CAUSAS DE AUMENTO / DUAS OU MAIS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO:
1ª DUAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO NA PARTE ESPECIAL: aplica-se o art. 68, § único, CP – aplica apenas uma.
2ª DUAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO NA PARTE GERAL: não se aplica o artigo 68 – devendo o juiz aplicar as duas.
Ex.: causa A (aumenta de 1/3) e causa B (aumenta 1/2) – pena interm: 6 anos. R.: 6 + 1/6.6 = 8 + ½.8= 12 anos (cumulativa). Sistema de juros sobre juros.
Ex.: 6 + 1/3.6 = 8 anos + ½.6= 11 anos (isolada)
Ex.: Causa de diminuição – ½ + ½ 
Pena intermediária: 6 anos. Cuidado com a pena zero. Incidência cumulativa.
3ª SITUAÇÃO: 
DUAS CAUSAS DE AUMENTO OU DUAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO – UMA NA PARTE GERAL E OUTRA NA PARTE ESPECIAL: não se aplica o art. 68,CPP
Aumento: Incidência isolada.
Diminuição: cumulativa.
# CONCURSO HETEROGÊNEO
CAUSA DE AUMENTO E CAUSA DE DIMINUIÇÃO: aplica as duas. Incidência cumulativa.
2 correntes: 
a) primeiro diminui e depois aumenta. (art. 68, CP – ordem do caput)
b) Aumenta e depois diminui: seria mais benéfico para o réu.
QUESTÕES DE CONCURSO
(OAB -2014 – XV EXAME DA ORDEM UNIFICADO) José cometeu, em 10/11/2008, delito de roubo. Foi denunciado, processado e condenado, com sentença condenatória publicada em 18/10/2009. A referida sentença transitou definitivamente em julgado no dia 29/08/2010. No dia 15/05/2010, José cometeu novo delito sido condenado, por tal conduta, no dia 07/04/2012. Nesse sentido, levando em conta a situação narrada e a disciplina acerca da reincidência, assinale a afirmativa correta. 
A) Na sentença relativa ao delito de roubo, José deveria ser considerado reincidente. 
B) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado reincidente. 
C) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado primário. 
D) Considera-se reincidente aquele que pratica crime após publicação de sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
(OAB – 2011 – IV EXAME DA ORDEM UNIFICADO) - REINCIDÊNCIA
Tício praticou um crime de furto (art. 155 do Código Penal) no dia 10/01/2000, um crime de roubo (art. 157 do Código Penal) no dia 25/11/2001 e um crime de extorsão (art. 158 do Código Penal) no dia 30/5/2003. Tício foi condenado pelo crime de furto em 20/11/2001, e a sentença penal condenatória transitou definitivamente em julgado no dia 31/3/2002. Pelo crime de roubo, foi condenado em 30/01/2002, com sentença transitada em julgado definitivamente em 10/06/2003 e, pelo crime de extorsão, foi condenado em 20/8/2004, com sentença transitando definitivamente em julgado no dia 10/6/2006. Com base nos dados acima, bem como nos estudos acerca da reincidência e dos maus antecedentes, é correto afirmar que
(A) na sentença do crime de furto, Tício é considerado portador de maus antecedentes e, na sentença do crime de roubo, é considerado reincidente. 
(B) na sentença do crime de extorsão, Tício possui maus antecedentes em relação ao crime de roubo e é reincidente em relação ao crime de furto. 
(C) cinco anos após o trânsito em julgado definitivo da última condenação, Tício será considerado primário, mas os maus antecedentes persistem.
(D) nosso ordenamento jurídico-penal prevê como tempo máximo para configuração dos maus antecedentes o prazo de cinco anos a contar do cumprimento ou extinção da pena e eventual infração posterior.
(OAB – 2011 – IV EXAME DA ORDEM UNIFICADO) Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que 
(A) a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância. (B) é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada. 
(C) o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea. 
(D) é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto.