AULA 2 Poder Constituinte II ALUNOS

Prévia do material em texto

26/03/2018
1
PODER CONSTITUINTE
1. Introdução Histórica
➢Teoria do Poder Constituinte:
desenvolvida no século XVIII, momento de
profunda mudança de mentalidade em
relação aos séculos anteriores.
➢Passagem da Idade Média para a
Moderna: substituição do teocentrismo
para o antropocentrismo - Deus -
centro de tudo deu lugar ao homem.
➢ Surgimento do racionalismo: as
teorias políticas não mais explicadas
com base na existência de Deus, mas
por motivos racionais.
➢Ideias racionalistas: desenvolvimento
do Iluminismo e do
Constitucionalismo, fazendo surgir a
Teoria da origem popular do poder.
26/03/2018
2
➢Abade francês Emmanuel Sieyès:
desenvolve a teoria do poder
constituinte em sua obra denominada "O
que é o Terceiro Estado?"' às vésperas
da Revolução Francesa.
➢Tratou da situação do Terceiro Estado
(povo), na ordem dos Estados Gerais (clero,
nobreza e povo). Ele questionava a condição
do povo, o que era o povo, e o que tem sido
o povo.
➢ Sieyès sustentava que existiria um
poder de origem popular chamado de
poder constituinte e que teria a força de
elaborar a Constituição com uma
característica de superioridade.
➢Seria superior aos próprios poderes
constituídos, pois estes seriam criados
pelo poder constituinte.
2. Conceito
“se revela sempre como uma questão
de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’
política que est[a em condições de,
numa determinada situação concreta,
criar, garantir ou eliminar uma
Constituição entendida como lei
fundamental da comunidade política”.
(J.J. Gomes Canotilho)
26/03/2018
3
3.Titularidade.
➢O titular do poder constituinte
originário seria a Nação (passado, presente
e futuro) – diferente de povo.
➢Sieyès: representantes designados pelo
povo para elaborar a Constituição.
➢Para ele, a Assembleia Nacional
Constituinte seria formada por
representantes extraordinários do povo,
porque seriam eleitos especificamente
com essa atribuição e depois de
encerrados os trabalhos está seria
dissolvida. Esse é o modelo ideal, mas
não obrigatório, por se tratar de poder
incondicionado.
➢A CF/88 não observou esse modelo,
porque a Assembleia Nacional Constituinte
foi formada pelos congressistas eleitos em
1986 que exerceram a função parlamentar
e constituinte.
➢Também alguns senadores com o mandato
em curso participaram da Assembleia sem
terem sido eleitos para tanto, não
recebendo a delegação do povo para o
exercício do poder originário.
26/03/2018
4
➢Após a promulgação da Constituição, a
constituinte não foi dissolvida passando a
atuar como Congresso Nacional.
➢Por isso alguns alegaram que o texto de
1988, não representava autenticamente
outra Constituição, mas não foi a ideia que
prevaleceu, pois o poder constituinte
originário é incondicionado e aquela foi a
forma encontrada para o seu exercício.
4. O Poder Constituinte Originário,
Inicial, Inaugural, Genuíno ou de
Primeiro Grau
➢ Poder que cria a Constituição de um
Estado.
➢Ele inaugura a ordem jurídica
constitucional, que é o seu ponto de
partida.
➢ Inicial: não está fundado na ordem
jurídica anterior. Criará o fundamento
primeiro da nova ordem jurídica que é a
própria ordem constitucional. Ele pratica
atos jurídicos primários, iniciais,
prevendo os poderes constituídos, como
Legislativo, Executivo e Judiciário, daí
esse traço de poder criador, inaugural, daí
sua superioridade.
26/03/2018
5
➢Por ser inicial e superior é
autônomo, como consequência de ser
um poder inaugural.
➢Autônomo: porque não está
vinculado à ordem jurídica anterior, por
isso que é um poder político e não
um poder jurídico.
➢ Por ser inicial, superior e autônomo
é também um poder ilimitado.
➢Sieyès já considerava o poder
constituinte originário ilimitado, mas
para ele deveria se respeitar o direito
natural, já que é anterior ao poder
constituinte e anterior ao próprio
Estado.
➢Jorge de Miranda: essa característica
da teoria primeira do poder constituinte
originário decorria da oposição que se
fazia àquela época ao Poder Absoluto dos
governantes. A ideia era criar um poder
popular com a mesma força para reagir
àquele poder, daí o chamado
Absolutismo do Poder Constituinte
(traço ilimitado).
26/03/2018
6
➢Se existia esse propósito àquela época, a
doutrina contemporânea, como faz Jorge
Miranda, concorda que deve ser possível
identificar algumas limitações a esse poder
constituinte originário, como, por exemplo,
limites transcendentes, que são aqueles
que decorrem além do direito natural,
decorrem também de valores éticos,
superiores e de uma consciência
jurídica coletiva da sociedade.
➢Limites imanentes (inerente):
decorrem da natureza, da configuração do
Estado, como o princípio da soberania
nacional, já que não teria sentido imaginar
que um poder imaginário que criaria a
Constituição de um Estado não respeitaria a
ideia da soberania nacional. Por lógica teria o
próprio poder originário que respeitar a
noção de direito sustentada por ele mesmo
no movimento revolucionário que o
impulsionou.
➢Limites heterônimos: emanam da
conjugação de outros ordenamentos
jurídicos (Direito Internacional), que
impõem a integração do Estado na
comunidade internacional. O Estado deverá
adaptar-se às regras de direito
internacional, da mesma forma que os
Estados já existentes.
26/03/2018
7
➢O Poder Constituinte Originário é
incondicionado, já que não está
submetido a condições preestabelecidas
de exercício. É ele quem define as
regras procedimentais para o seu
exercício. Isto é, não há, por exemplo, a
obrigatoriedade de uma Assembleia
Nacional Constituinte, muito embora
seja desejável.
➢Classificação do poder constituinte (Jorge
Miranda):
➢Poder constituinte material: seria a
própria força revolucionária que provocou a
ruptura com a ordem jurídica anterior e a
necessidade e impulso para adoção de nova
ordem constitucional.
➢Este poder é permanente, pois a
qualquer momento o povo pode impor sua
vontade. Não é plausível que uma geração
pudesse impor suas regras a gerações
futuras, segundo Sieyès. É inclusive o que
dispôs o art. 28 da Declaração de Direitos
do Homem e do Cidadão do século XVIII.
Daí o caráter de permanência própria do
poder constituinte originário.
26/03/2018
8
➢Poder constituinte formal: é o
nome dado a forma pela qual se reveste
aquela manifestação revolucionária (o
poder constituinte material), como, por
exemplo, a Assembleia Constituinte,
esta sim deveria ser temporária, já que
dissolvida com o término de seus
trabalhos.
➢Portanto, o poder constituinte
material seria permanente, mas o poder
constituinte formal que elabora a
Constituição em nome do titular, este
seria temporário.
4. 1. Distinção entre espécies de
poder constituinte originário
➢Poder Constituinte Originário
Histórico Fundacional: é aquele
que faz a primeira Constituição de um
país.
➢No caso brasileiro, foi aquele que fez
a Constituição de 1824.
26/03/2018
9
➢Poder Constituinte Originário
Revolucionário: é o que faz uma
nova Constituição. O termo
"revolucionário" refere-se a um sentido
amplo de revolução, não apenas no
sentido bélico, mas na concepção de
ruptura profunda e substancial com a
ordem política e social anterior.
➢Provoca uma mudança drástica de
estrutura, o que exige uma nova ordem
constitucional, que reflita essa nova
ordem política e social.
➢Por isso, que todo poder que cria uma
nova constituição é chamado de
revolucionário.
➢Isso pode ocorrer de forma pacífica,
através de manifestaçõespopulares
pacíficas e até por manifestações
plebiscitárias.
➢Assim, todas as Constituições
Brasileiras depois da de 1824 são
revolucionárias.
26/03/2018
10
5. Poder Constituinte Derivado
➢Pode ser dividido em:
5.1 Reformador: esta é a expressão
que designa o poder encarregado de
reformar a Constituição.
➢O titular desse poder, em regra, é
o povo (art. 1º, parágrafo único, da
CF), mas de fato os representantes
populares é que exercem esse poder.
➢Em certos países (Itália, Espanha) há a
participação direta do poder de
reforma. Após a reforma constitucional,
em certos casos, há um referendo
popular para que o povo se manifeste
sobre a reforma aprovada, se aceita ou
não a modificação do texto
constitucional proposta pelo
Legislativo.
26/03/2018
11
➢É um poder secundário ou de
segundo grau, pois é instituído pelo
Poder Originário. Ele não se funda em
si mesmo. É um poder subordinado à
Constituição, por isso é considerado um
poder jurídico ou de direito ao
contrário do Poder Originário que é
um poder de fato, um poder político.
➢Como é subordinado, trata-se um
poder limitado pela própria CF, como
as limitações materiais, (cláusulas
pétreas), não podendo alterar a CF o
que bem entender, devendo respeitar o
núcleo que recebeu proteção especial,
por vontade do Constituinte originário.
➢É um poder condicionado, já que
sujeito a regras procedimentais
definidas pela própria CF, como por
exemplo, o art. 60 da CF (regras
procedimentais para aprovação de
emendas).
➢É um poder instituído, derivado,
subordinado, limitado e condicionado.
26/03/2018
12
➢Pode ser classificado de duas maneiras
distintas:
(1ª) tendo em vista o
ordenamento que irá reformar, aí
teremos um poder reformador federal
se o objetivo é a reforma da
Constituição Federal e ainda o poder
reformador estadual das Constituições
Estaduais.
➢(2ª) tendo em vista a extensão das
modificações que se pretende
realizar, aí podemos ter o poder
revisional, que é mais amplo, mais
abrangente do texto constitucional,
ressalvada a essência da CF que não
poderá ser atingida e, por outro lado,
temos o poder de emenda, quando temos
reformas pontuais de temas específicos.
➢O poder reformador seria o gênero
do qual são espécies o poder revisional
e o poder de emenda.
➢A CF de 1988 previu em sua parte
permanente no art. 60 que a emenda
constitucional é instrumento de
reforma, de exercício do poder
constituinte reformador.
26/03/2018
13
➢Considere-se também que o § 3º, do
art. 5º, da CF estabelece que os tratados
de direitos humanos firmados pelo
Brasil terão status de emenda
constitucional, se apreciados e
aprovados pelo mesmo quorum
previsto para as emendas.
➢O art. 3º do ADCT previu o poder
revisional, estabelecendo que a CF
deveria se submeter à revisão depois de 5
anos da sua promulgação (a partir de
5/10/93). Não houve a previsão de uma
data específica, mas poderia se dar a
qualquer tempo a partir desta data. Ela
deveria ser aprovada por maioria absoluta
em sessão unicameral do Congresso
Nacional.
➢A revisão foi realizada em 1994 e
apenas tratou de questões pontuais,
assumindo natureza de emendas de
revisão.
➢O STF se manifestou na ADIN
815/96 que esta era a única revisão
permitida na CF.
26/03/2018
14
➢No momento da realização da
revisão constitucional surgiram
algumas correntes doutrinárias em
relação à sua natureza, como se verá:
➢(1ª) sustentou que o poder revisional
teria natureza de poder constituinte
Originário já que o art. 3º do ADCT não
havia especificado se a revisão deveria ou
não respeitar as cláusulas pétreas e pelo
silêncio teria reconhecido a natureza de
poder originário que seria o único apto a
ignorar cláusulas pétreas. Não foi a
posição que prevaleceu.
➢(2ª) sustenta que a revisão tem a
natureza de poder constituinte
derivado reformador, o que foi
chancelado na ADIN citada.
Portanto, deve respeitar as cláusulas
pétreas.
26/03/2018
15
➢Isso decorre da própria lógica do
sistema constitucional, pois se a emenda
tem processo de aprovação mais
rigoroso do que o processo de revisão,
não teria sentido imaginar que a
revisão, com o mecanismo
procedimental menos complexo do que
a emenda pudesse ignorar cláusula
pétrea.
➢O próprio art. 3º do ADCT definiu
condições de exercício do poder
revisional, estabelecendo quorum de
maioria absoluta, sessão unicameral, etc.,
mas, contudo, o poder originário é
incondicional e a revisão já recebeu regras
procedimentais da própria da CF,
portanto, um poder condicionado, isto é,
derivado. Essa corrente foi a que
prevaleceu.
➢(3ª) parte da doutrina entendeu que
aquela revisão não deveria ser aprovada
naquele momento e em nenhum outro,
porque a razão de ser daquela revisão
estava no art. 2º do ADCT, que previa o
plebiscito sobre escolha da forma e
sistema de governo, que seria realizado
em 1993.
26/03/2018
16
➢A lógica para essa vertente doutrinária era
de que como a CF de 1988 previu um
plebiscito para 1993 para manifestação
popular direta sobre a forma e sistema de
governo, se o plebiscito alterasse a forma ou o
sistema de governo, haveria a necessidade de
uma adaptação da CF, por isso a revisão foi
prevista no art. 3º do ADCT. E como estes
não foram alterados, não haveria razão para a
aprovação da revisão. Essa posição não
prevaleceu.
➢Portanto, hoje a Constituição só pode
ser alterada por emendas ou tratados
internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados pelo Congresso
Nacional (da mesma forma que as
emendas constitucionais).
➢5.2. Decorrente: só existe nos países
que adotam a forma de estado Federativo.
Nas Federações existem estados-membros
autônomos. Devido a autonomia dos
estados-membros, nas federações cada ente
federado tem a chamada capacidade de
auto-organização, ou seja, o poder de
elaborar suas próprias Constituições, as
chamadas Constituições Estaduais.
Portanto, identifica-se o poder constituinte.
26/03/2018
17
➢Resta evidente, que pelas
características desse poder
constitucional, deve ser classificado
como poder constituinte
derivado, já que não é um poder
inicial que se funda em si mesmo, pois
sua existência decorre de previsão na
Constituição Federal.
➢Também não é um poder autônomo,
já que está limitado e condicionado pela
Constituição Federal. A Constituição
Estadual deve respeitar as normas da
Constituição Federal.
➢Para que esse poder constituinte não
fosse confundido com o poder derivado
típico, que é o poder constitucional de
reforma (revisão e emenda), recebeu o
nome de poder constituinte
derivado decorrente.
26/03/2018
18
➢No Brasil, a CF/88 prevê esse poder
no art. 25, observando sempre o
respeito à Constituição Federal.
Também ficou estabelecido no art. 11
do ADCT um limite temporal a este
poder estadual, segundo o qual deveria
ser exercido e concluída sua tarefa no
prazo de 1 ano da promulgação da
CF/88.
➢Surgiu uma discussão relativa ao
reconhecimento ou não de um poder
constituinte derivado municipal, devido
ao fato que a CF/88 inovou ao incluir
os Municípios no rol dos entes da
federação brasileira, ao lado da União,
Estados-membros e do Distrito Federal.
➢Esse reconhecimento vem expresso
no art. 1º da CF/88 (a República
Federativa do Brasil é formada pela
união indissolúvel dos Estados-
membros, Distrito Federal e
Municípios) e o art. 18 que prevê como
entes autônomos da Federação a União,
Estados-membros, DF e os Municípios.
26/03/2018
19
➢Como receberamstatus de ente da
Federação possuem autonomia política,
financeira, administrativa e capacidade
de auto-organização. O art. 29 da CF
prevê que cada Município elaborará sua
própria Lei Orgânica, no prazo de 6
meses da promulgação da Constituição
do respectivo Estado-membro (art. 11,
parágrafo único, doADCT).
➢A CF/88 agiu diferentemente do
modelo anterior, já que antes dos
Estados elaboravam as Leis
Orgânicas de seus Municípios.
➢Alguns autores chegaram a
denominar a Lei Orgânica Municipal
como uma verdadeira Constituição
Municipal, até mesmo porque sua
essência é muito semelhante às
Constituições estaduais, já que
disciplinam a organização dos próprios
poderes do Município.
26/03/2018
20
➢Teria, portanto, uma essência de
Constituição, mas prevaleceu o
entendimento, na doutrina e na
jurisprudência, que Lei Orgânica
Municipal não possui status de
norma constitucional e, portanto, não é
produzida por um poder constituinte
derivado decorrente. Assim, Lei Orgânica
Municipal tem status de norma legal.
➢A violação da Lei Orgânica
Municipal não gera
inconstitucionalidade, mas
apenas ilegalidade.
➢A mesma discussão recaiu sobre a Lei
Orgânica do DF, já que a CF/88 o
considerou como ente autônomo da
federação.
➢A natureza do DF não é a mesma dos
Estados, tampouco dos Municípios. O
DF exerce as competências dos
Estados-membros e dos Municípios
(art. 32, da CF). Desse modo, a Lei
Orgânica Distrital tem natureza
híbrida, pois trata de assuntos de
competência estadual e outras de
natureza municipal.
26/03/2018
21
➢A parte da Lei Orgânica do DF que
trata de matérias que seriam de
competência estadual tem status de
norma constitucional, portanto, pode
ser protegida através dos meios de
controle de constitucionalidade perante
o TJ/DF, conforme a parte final Lei nº
9.868/99.
➢Consequentemente, a parte desta Lei
que trata de matérias que seriam de
competência municipal não tem status
de norma constitucional, mas de norma
legal.
➢Portanto, daí o poder que a elaborou
ter natureza híbrida.
➢Por ser um poder constituinte
limitado, o poder decorrente se sujeita
a várias restrições impostas pela CF, por
isso, a doutrina apresenta várias
classificações dos princípios da
CF que restringem a atuação do
poder decorrente.
26/03/2018
22
➢Muitas vezes são princípios que
vinculam os Municípios, mesmo não
existindo na esfera municipal o poder
constituinte decorrente.
➢De acordo com a classificação mais
conhecida, esses princípios da CF
podem ser divididos da seguinte forma:
➢(1º) Princípios Constitucionais
Estabelecidos: são aqueles que impõem
aos entes federados limitações
explícitas, diretas, como também
limitações implícitas e indiretas,
restringindo a atuação dos entes
federados.
➢Exemplos: art. 19 da CF impõem
limitações explícitas, inclusive a todos os
entes da federação, estabelecendo que
todos eles não podem instituir um culto
oficial, nem relação de dependência com
seus representantes; não podem recusar fé a
documentos públicos; nem discriminar
brasileiros em razão da procedência
nacional, impedindo a discriminação dos
próprios entes.
26/03/2018
23
(b) art. 149, da CF prevê que é
privativo da União instituir a CIDE, isto
significa que os demais entes não têm
competência para tanto, portanto, uma
limitação implícita.
(2º) Princípios Constitucionais
Sensíveis: são aqueles expressos na CF e
que se forem violados geram ou
poderão gerar a intervenção federal
no Estado transgressor.
➢ Esses princípios estão relacionados no
art. 34, VII, da CF (forma republicana de
governo, regime democrático e o sistema
representativo, autonomia municipal, os
direitos da pessoa humana, a prestação de
contas pela Administração Pública (direta e
indireta) e a aplicação de parte dos recursos
estaduais, originários de transferências, nos
setores de ensino e saúde).
26/03/2018
24
(3º) Princípios Constitucionais Extensíveis: são
normas da CF que disciplinam a organização da
União. Em nenhum momento fazem referência
a instituições dos Estados, DF e dos Municípios.
Mas devido a importância desses princípios para
a unidade e harmonização do federalismo
brasileiro, estes princípios devem ser
observados pelos demais entes da federação no
momento em que disciplinarem as instituições
equivalentes, daí o nome princípios extensíveis,
pois são extensíveis aos demais entes.
➢De acordo com o STF, são exemplos de
princípios extensíveis as normas da CF sobre
processo legislativo, eleição do Chefe do
Executivo, matéria orçamentária, organização
e funcionamento de Tribunal de Contas,
dentre outras. Também foi considerado pelo
STF como princípio extensível a norma que
prevê que cabe ao Congresso Nacional
autorizar o Presidente da República a
permanecer mais de 15 dias fora do país.
➢No entanto, em muitos casos é
inviável a reprodução na íntegra da
norma que a CF previu para União, isso
em razão das peculiaridades dos demais
entes. É preciso um critério de
adequação desses princípios extensíveis
às outras esferas da federação
(princípio da simetria).
26/03/2018
25
➢Isso não afasta a autonomia dos entes
federativos na produção de normas,
ainda que consideradas as normas de
reprodução obrigatória.
5. 3. Limitações Impostas pela
Constituição Federal ao Poder
Reformar referentes às Emendas.
➢Há dois grupos de limitações:
(a) as circunstanciais (art. 60, §§ 1º e 5º).
(b) as formais/processuais/procedimentais
(art. 60, I a III, § 2º).
5. 4. Limitações Materiais do art.
60, § 4º da CF
➢As limitações materiais referem-se às
cláusulas pétreas ou núcleo intangível
da Constituição, seria a parte que
representaria o núcleo da CF, portanto,
merecedora de proteção especial em
face do poder de reforma.
26/03/2018
26
➢São interpretadas de forma restritiva,
já que a regra é a possibilidade de
reforma dos dispositivos
constitucionais, exceto aqueles que a
própria CF impede.
5.5. Limitações Implícitas
➢Há discussão doutrinária relacionada à
existência de limites implícitos ao poder
reformador e, portanto, da existência ou
não de cláusulas pétreas implícitas. Como a
regra geral é a possibilidade de reforma da
CF, muitos entendem que é incoerente o
reconhecimento de limites implícitos, mas
boa parte da doutrina reconhece a sua
existência.
➢Seriam elas: o titular do poder
constituinte originário; o titular do
poder constituinte derivado e; o § 4º, do
art. 60 da CF, pois se não fosse uma
cláusula pétrea implícita, seria possível a
aprovação de uma emenda alterando a
relação das cláusulas pétreas.
26/03/2018
27
➢ Há quem entenda também que todo
art. 60 representa uma clausula pétrea
implícita, pois se fosse possível sua
alteração, uma emenda poderia
transformar a CF que é rígida em uma
que é flexível, alterando as regras
procedimentais de reformas,
equiparando o processo de reforma ao
processo da lei ordinária.
6. Poder Constituinte Difuso
➢ O texto da Constituição pode manter-se
inalterado, entretanto, diante de uma nova
realidade social é possível extrair daquele
texto constitucional uma outra norma, um
outro sentido, favorecendo o fenômeno da
"Mutação Constitucional", segundo o
qual há o reconhecimento de reforma da
Constituição por mecanismos não oficiais,
como a fixação de uma nova interpretação.
7. A Nova Constituição e Ordem
Jurídica Anterior
7. 1. Recepção
➢ O sistema infraconstitucional anterior
deve se submeter a um juízo de
conformidade material, ou seja, verifica-se
se o conteúdo da legislaçãoanterior é
compatível com o texto da nova
Constituição.
26/03/2018
28
➢Se houver a compatibilidade, a vigência da
legislação anterior é mantida.
➢ Esse mecanismo foi criado para se evitar
um caos jurídico, em nome da própria
segurança jurídica, porque, em tese,
uma nova Constituição exigiria uma
reelaboração do sistema jurídico inferior, já
que a Constituição é o fundamento de
validade de todo ordenamento jurídico.
➢ Para fins de recepção verifica-se
tão somente a compatibilidade
material, não importa eventual
incompatibilidade forma
➢Somente será permitida a recepção de lei
constitucional à luz da Constituição
anterior, ou seja, se ela for material e
formalmente compatível com a
Constituição anterior.
7. 2. Repristinação
➢ Trata-se da revalidação de norma
revogada pela Constituição anterior, mas
que viesse a se compatibilizar com a atual.
➢ Somente poderia ser admitida por força
de expressa previsão no texto
constitucional.
26/03/2018
29
7. 3. Desconstitucionalização
➢ Não reconhecido no Brasil, mas o é em
outros Estados.
➢As normas da Constituição anterior que
não foram reproduzidas pela nova
Constituição e que não a contrariarem
terão sua vigência mantida, mas com outra
natureza, não mais com natureza de norma
constitucional, mas sim com natureza de
norma infraconstitucional.