Ordem públia e fraude à lei resumo

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Resumo feito com base na doutrina de Beat Walter Rechsteiner
ORDEM PÚBLICA
O juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional aplica sempre as normas de direito internacionalprivado da lei do foro, que resolvem essencialmente o conflito de leis no espaço - determinam qual o dto aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Se for aplicável o direito estrangeiro o direito interno não leva em consideração, via de regra, o conteúdo material do direito estrangeiro. Contudo, não se aplica se este viola a ordem pública.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (LINDB).
A reserva da ordem pública é cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro quando este leva no caso concreto a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.
Se o direito estrangeiro não for o aplicável ao caso concreto por violar a ordem pública, a regra é a de que o juiz aplique alex fori.
Reservas gerais e reservas especiais da ordem pública
Reservas gerais:Intervém sempre que é aplicável o direito estrangeiro a uma relação jurídica de direito privadas com conexão internacional.
Reservas especiais: refere-se tão somente a determinada matéria de direito.
Reservas negativas e positivas
Reservas negativas: Impede a aplicação do direito estrangeiro, que via de regra seria diretamente aplicável, por violar a ordem pública
Reservas positivas: Leis de aplicação imediata, sem vedação a aplicação do direito estrangeiro
Ordem pública interna e internacional
Internacional: Cláusula que corrige a aplicação do direito estrangeiro quando induz a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.
Interna: normas substantivas ou materiais do direito interno.
Assim sendo, o conceitode ordem pública é relativo. Aquilo que fere os princípios básicos da ordem jurídica de um Estado pode ser juridicamente válido em um outro.
Os tratados internacionais preveem, regularmente, cláusulas de reserva da ordem pública nos seus textos, quando determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Essas cláusulas sempre ressalvam o direito do juiz de aplicar a ordem pública da lex fori quando a aplicação do direito estrangeiro, no caso concreto, for manifestamente incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.
A reserva da ordem pública pode intervir em relação a um processo com conexão internacional em trâmite perante juiz ou tribunal quando in casu for aplicável o direito estrangeiro conforme as normas do direito internacional privado vigentes no País. Além disso, pode intervir no processo que tem como finalidade o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras no País. Nesta última acepção, é denominada pela doutrina “reserva da ordem pública processual”.
Haroldo Valladão distingue, ainda, a aplicação direta e indireta da ordem pública. Na sua análise, entende que a aplicação das “leis” estrangeiras configura a ordem pública direta, e o reconhecimento dos “atos e sentenças”de outro país, a ordem pública indireta. O mesmo autor conclui que o reconhecimento dos efeitos jurídicos de direitos adquiridos no estrangeiro deve ocorrer de forma mais liberal o que nos casos de aplicação direta do direito estrangeiro pelo juiz.
FRAUDE À LEI
Constitui uma forma de abuso de direito, não sendo admitida perante o direito internacional privado.
Pressupostos para sua caracterização:
I – Pretende-se evitar, basicamente, a aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais do direitointerno ou, excepcionalmente, também do direito estrangeiro, cujas consequências legais não são as desejadas.
II – Planeja-se uma manobra legal extraordinária para obter o resultado desejado.
III – Na maioria dos casos, o objetivo consiste em evitar a aplicação do direito substantivo ou material interno, transferindo atividades e praticando atos para e no exterior. Pode ainda ocorrer a eleição de um foro favorável no estrangeiro com a mesma intenção.
A fraude à lei deve ser admitida tão somente quando o objetivo seja evitar a aplicação denormas cogentes e imperativas no plano internacional. Nesse sentido, não está restrita às normas do direito interno, abrangendo também normas do direito estangeiro, embora tais casos sejam mais raros na prática.
A reação mais grave é a de que uma sentença, um negócio jurídico ou um outro ato jurídico obtido mediante a prática da fraus legis não será reconhecido pelo direito interno e, consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no País. Por outro lado, sempre cabe ao juiz ponderar os interesses conflitantes no caso concreto. Assim sendo, a reação adequada contra a fraude à lei nem sempre será a desconsideração total pela lex fori.
Antigamente era comum fraudar-se a lei no âmbito do direito de família da seguintemaneira: cônjuges procediam ao divórcio no exterior uma vez que em seu país de origem não era aceito, para posteriormente contraírem novos matrimônios, o que também não seria aceito pelo país de origem. Isso era considerado fraude à lei até o advento da lei 6.515 de 1977.
Hoje em dia é um caso comum de fraude à lei o sequestro de crianças para o exterior de modo de que seja aplicado o direito concernente à residência habitual ou do domicílio do sequestrador, e não o do domicílio anterior da criança, que não seria tão favorável ao do sequestrador.
Outro exemplo de fraude à lei é a constituição de uma sociedade em um paraíso fiscal, com a única finalidade de lesionar o fisco no país onde realmente desenvolve suas atividades comerciais. Os países que adotam ateoria da sede social não reconhecem a personalidade jurídica de tais sociedades, e isso sem necessidade de invocar a exceção de fraude à lei. Para os países que aderem à teoria da incorporação, com o fim de determinar o estatuto da pessoa no direito internacional privado, a exceção de fraude à lei serve como instrumento jurídico para denegar a personalidade jurídica de sociedade estabelecida num paraíso fiscal com o único objetivo de burlar o fisco.
Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979, art. 6o: Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado-parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado-parte. Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas.
QUESTÃO PRÉVIA
Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal sem ter-se pronunciado anteriormente a respeito de uma outra, que, pela lógica, a procede. Ojulgamento da questão jurídica principal pelo juiz depende de sua decisão anterior, referente à questão prévia.
Se, p. ex., o de cujus teve o seu último domicílio no Brasil e deixou um filho cuja qualidade como tal é juridicamente duvidosa, énecessário avaliar, em primeiro lugar, a sua capacidade para sucedê-lo. Tão somente quando definida a sua qualidade de filho nos termos da lei será possível ao juiz decidir a questão jurídica principal, que é a sucessão do de cujus.
A dificuldade surge quando o direito estrangeiro for aplicável à questão jurídica principal, conforme as normas de direito internacional privado da lex fori. Contudo, existem duas possibilidades para que o juiz determine o direito aplicável à questão prévia:
1 – O juiz aplica omesmo direito que empregará na questão jurídica principal também à questão prévia, caso em que o direito da questão prévia depende do direito aplicado à questão principal;
2 – O juiz determina o direito aplicável à questão prévia independentemente do aplicável à questão principal, reconhecendo a autonomia das questões entre si.
Artigo 8, Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de DireitoInternacional Privado - 1979: As questões prévias, preliminares ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta última.
O legislador com frequência estabelece expressamente o direito aplicável na lei referente a aspectos parciais de uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional. P. ex.: Normas conflituais sobre a capacidade jurídica de uma pessoa física (p. ex. arts. 7º e 10º, §2º, da LINDB). Se uma dessas questões regulamentadas expressamente pela lei caracterizar-se como questão prévia, dentro de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, o direito aplicável reger-se-á de acordo com a norma do direito internacional privado da Lex for, independentemente do direito aplicável à questão jurídica principal.
ADAPTAÇÃO OU APROXIMAÇÃO
Problema que tem origem nas normas indicativas ou indiretas do direitos internacional privado da Lex fori.
Quando o juiz julga uma causa de direito privado com conexão internacional, são aplicáveis a esta, frequentemente, várias normas indicativas diretas ouindiretas de direitointernacional privado da Lex fori. Nesses casos, é possível que as normas materiais designadas pelas normas do direito internacional privado levem a um resultado indesejado pelo legislador, quando aplicadas ao caso concreto.
Tipos deadaptação ou aproximação:
1 – Acumulação de normas: Caracterizada pelo fato de duas ou mais normas indicativas diretas ou indiretas de direito internacional privado da Lex fori designarem ordenamentos jurídicos diversos, cujas normas de direito substantivoou material aplicável se contradizem.
2 – Falta de normas: O direito interno sempre tem uma previsão legal que designa o direito aplicável, mas pode carecer de normas para a solução do caso concreto. O direito aplicável, assim, é lacunoso, e aí encontramos o ponto de referência que caracteriza a falta de normas, podendo o impasse ser contornado mediante a adaptação.
3 – Instituições jurídicas desconhecidas: Quando relacionadas à adaptação, são analisadas pela doutrina sob dois aspectos:
a)Como ocorre a designação do direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional;
b)O reconhecimento de sentenças estrangeiras e de atos jurídicos em geral, praticados no estrangeiro (instituto mais próximo do da substituição).
No ato de subsumir ou enquadraruma instituição jurídica desconhecida pelo direito interno dentro de uma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado da Lex fori, são aplicáveis as regras sobre a qualificação. O fato de uma instituição jurídica ser desconhecida não temqualquer relevo; porém, pode ser complicada e deve ser transposta corretamente ao direito aplicável. São detectadas com mais freqüência quando se trata de reconhecer atos jurídicos praticados no estrangeiro perante o direito interno, principalmente nos direitos de família e sucessões. Nesses casos, pode ser necessária a adaptação desses institutos jurídicos ao direito interno.
Adaptação e aproximação ≠ reserva de ordem pública
A adaptação ou aproximação não deve ser confundida com a reserva de ordem pública no direito internacional privado. A ordem pública direciona-se sempre à aplicação de direito estrangeiro pelo juiz e a substitui pela lei do foro, e a adaptação ou aproximação está vinculada às normas de direito internacional privado da lei do foro.